SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1040/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

 El accionante a través de su representante legal por memoriales presentados el 10 de julio y 8 de septiembre de 2020, cursantes de fs. 26 a 34 y 37 a 40 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

 En su condición de propietario de la empresa unipersonal EMOR, fue notificado con la nota CITE 305-8703 de 6 de diciembre de 2016 emitida por la Sección Control e Inspección de Empresas con el visto bueno del Jefe de la Unidad de Cotizaciones, ambos de la Regional La Paz de la CNS, por la cual le solicitaron la remisión de distintos documentos para la liquidación de aportes devengados. Al respecto, mediante notas de 16 de diciembre de 2016, 13 de enero, 13 de abril y 15 de mayo de 2017 presentó documentación de respaldo y pidió la ampliación de plazo; sin embargo, no obtuvo ninguna respuesta.

Posteriormente, fue notificado con la Nota de Aviso CITE 223.0095 de 6 de abril de 2018 emitida por la Sección de Cobranzas y el Departamento Nacional de Cotizaciones de la CNS, por la cual se le hizo conocer el detalle de la liquidación efectuada más sanciones y multas; en ese sentido, mediante nota de 10 de abril de 2018 solicitó al Jefe de la Unidad de Cotizaciones de la Regional La Paz de dicha institución se le haga conocer en detalle el contenido de todas las observaciones encontradas, qué operaciones estaban siendo observadas, el importe de cada operación, cuál era la falta encontrada en cada caso, qué documentos fueron considerados, la norma específica aplicada y el informe legal que respalda todas las observaciones, en el marco de la debida motivación y fundamentación.

En respuesta a la Nota de 10 de abril de 2018, la Unidad de Cotizaciones de la Regional La Paz de la CNS, mediante nota CITE 303-1348 de 11 de ese mes y año, adjuntó fotocopias legalizadas de la liquidación efectuada, para su revisión y verificación, comunicándole el plazo de cuarenta y ocho horas para la aceptación o representación de la Nota de Aviso CITE 223.0095, bajo apercibimiento de emitirse la respectiva nota de cargo en caso de no cancelarse el monto determinado en el plazo establecido; sin embargo, la referida respuesta carece de fundamentación suficiente puesto que omitió explicar de manera detallada los puntos solicitados en la Nota de 10 de igual mes y año.

Mediante Nota OCC14/18 de 16 de abril de 2018, dirigida al Jefe de la Dirección Coactiva de la CNS, reiteró su solicitud de conocer el detalle de las observaciones encontradas así como a tener acceso al Informe Legal 317-8361 de 28 de diciembre de 2017 reiterando su compromiso de asumir la presentación de los descargos requeridos en el plazo de diez días hábiles. En respuesta, la Sección Control e Inspección de Empresas de la Regional La Paz de la CNS mediante nota CITE 305-1829 de 10 de mayo de 2018 hizo referencia al Informe CITE 335-0271 de 23 de marzo de 2018 que a su vez señaló la emisión de dos Notas de Aviso la primera con CITE 223.0115 de 10 de abril de 2017 y la segunda con CITE 223.0095, por el importe de Bs428 433,32.- (cuatrocientos veintiocho mil cuatrocientos treinta y tres 32/100 bolivianos) por distintas cuentas y solicitó los descargos de los contratos privados de obra.

No obstante, la nota CITE 305-1829 carecía de objetividad y fundamentación ya que hizo alusión a distintas disposiciones pero no dio a conocer los informes requeridos por la Nota OCC14/18; por lo tanto, presentó la Nota OCC18/18 de 21 de mayo de 2018 por la que solicitó la extensión de fotocopias legalizadas de los informes que sustentan las supuestas contravenciones al "Código de Seguridad Social y sus Reglamentos"; de igual manera, mediante Nota OCC18/19 de 24 del mismo mes y año dirigida al Jefe de la Sección Control e Inspección de Empresas de la CNS, señaló que con la finalidad de presentar los descargos correspondientes y siendo que hasta esa fecha no recibió la respuesta a su solicitud, reiteró su requerimiento y pidió una prórroga del plazo a computarse a partir de la efectiva otorgación de los informes solicitados.

Las solicitudes de 10 y 16 de abril, 21 y 25 de mayo de 2018, no tuvieron respuesta oportuna y favorable; en consecuencia, presentó la Nota OCC27/18 de 6 de julio de igual año, entregada el 9 de ese mes y año, por la cual reiteró sus solicitudes de extensión de copias legalizadas del Informe Legal 317-8361 y del Informe CITE 335-0271 pidiendo el plazo de diez días para la presentación de descargos. Al respecto, la Unidad de Cotizaciones de la Regional La Paz y Cobranzas en Mora, ambas de la CNS a través de la nota CITE 303-2862 de 11 de julio de igual año ratificó la totalidad de la Nota de Aviso CITE 223.0095 indicando que no cumplió con la presentación de los descargos y no mostró interés en la solución del conflicto, otorgándole el plazo de tres días hábiles a partir de la recepción de dicha Nota para el pago o representación, bajo apercibimiento de emitirse la respectiva nota de cargo y el cobro por la vía coactiva social.

Posteriormente, presentó la Nota OCC29/18 de 13 de julio de 2018 dirigida al Jefe de la Unidad de Cotizaciones de la Regional La Paz de la CNS indicando que no demostró dejadez en el procedimiento y volvió a reiterar la solicitud de entrega de copias del Informe Legal 317-8361 y del Informe CITE 335-0271 y la otorgación del plazo de diez días hábiles para la presentación de descargos. En respuesta, la Jefatura de Cobranzas en Mora de la citada Unidad de Cotizaciones mediante nota CITE 303-5492 de 30 de diciembre de 2019 ratificó en su integridad la Nota de Cargo CITE 233-0088 de 31 de julio de 2018 debido a la falta de presentación de los respaldos requeridos mediante nota CITE 305-4041 de 19 de septiembre de 2019.

Lo expuesto demuestra que se vulneró su derecho de petición por la falta de respuesta fundamentada y explícita a sus reiteradas solicitudes de informes y el detalle por el cual se lo conminaba al pago del monto establecido en las Notas de Cargo, dejándolo además en estado de indefensión; puesto que, se siguió en su contra un procedimiento inadecuado por el cual se pretende el cobro de una suma de dinero significativa sin la debida claridad, sin tener el mecanismo para asumir defensa en el marco del procedimiento administrativo.

I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados

El accionante a través de su representante legal denuncia la vulneración de sus derechos de petición, al debido proceso en su elemento a la defensa y al principio de seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 24, 115.II, 117.I, 178.I y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3.  Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia: a) Se ordene que en el plazo de tres días las autoridades ahora accionadas otorguen una respuesta escrita y clara a su solicitud de copias legalizadas del Informe Legal 317-8361 de 28 de diciembre de 2017 emitido por la División Coactiva, y del Informe CITE 335-0271 de 23 de marzo de 2018 emanado de la Sección Control e Inspección de Empresas, ambos de la CNS; y, b) Se deje sin efecto la contabilización de plazos, y se reanude el cómputo a partir de la entrega de las copias legalizadas solicitadas garantizando el derecho al debido proceso. La sola entrega de los informes requeridos no será suficiente si los plazos continúan corriendo vulnerando la seguridad jurídica.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 23 de septiembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 145 a 149, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de sus abogados, en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional; y ampliándolo, manifestó que: 1) No recibió una respuesta clara y concreta a sus distintas solicitudes; por lo que no le fue posible efectuar el pago de ninguna multa o sanción; 2) No puede asumir defensa respecto a unos informes que no son explícitos, no señalan de qué manera se estuviera vulnerando la norma, y no se cuenta con un procedimiento claro; 3) La Nota de Cargo 7233 -no indica fecha- no tiene ninguna fundamentación, no cumple con lo establecido por los arts. 48 de la CPE; 222 del Código de Seguridad Social (CSS); 544 del Reglamento del Código de Seguridad Social -Decreto Supremo (DS) 05315 de 30 de septiembre de 1959-; 8 del “Decreto Ley (DL) 21637”; 84 del “DL 3214”; DS 25714 de 23 de marzo de 2000; y, 28 incs. b) y c) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), situación que debe ser subsanada; 4) Al no entregarle los informes requeridos se vulneró el derecho de petición dejándolo en indefensión; al respecto, el art. 36 de la LPA prevé que los defectos de forma determinan la anulabilidad del acto administrativo si se ocasionó indefensión al administrado; y, 5) Le pidieron presentar la autorización de su contratante para efectuar la subcontratación pero no pudieron presentar ese descargo, situación que generó les impongan sanciones.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Romel Chore Ruiz, Jefe a.i. de la Unidad de Cotizaciones; Roger Arroyo Fernández, Jefe a.i. de la Sección Control e Inspección de Empresas, ambos de la Regional La Paz; y, Jorge Agustín Castro Ortega, Jefe de la División Coactiva a.i., todos de la CNS, mediante informe presentado el 23 de septiembre de 2020, cursante de fs. 138 a 144, manifestaron que: i) El accionante denuncia la falta de respuesta clara a cinco Notas por las que solicitó dos informes que sustentaban las sanciones impuestas en su contra; sin embargo, las referidas Notas tuvieron una respuesta clara, precisa y congruente que fue puesta a su conocimiento; ii) Debido a que el estado de resultados de la gestión 2015 de la empresa del accionante mostró las cuentas de pago a subcontratista, servicios contratados y pago a jornaleros, en el marco del DL 13214 de 24 de diciembre de 1975; arts. 462 y 573 del DS 05315; 222 y 224 del CSS; y, 573 del Reglamento del Código de Seguridad Social, mediante nota CITE 305-8703 se requirió la presentación de documentos de descargo; en respuesta, el accionante mediante Nota OCC105/16 de 16 de diciembre de “2017” -siendo lo correcto 2016- pidió ampliación de plazo hasta el 10 de enero e 2017, el 13 de ese mes y año se recibió la Nota de 12 de igual mes y año con documentación de descargo de la cuenta pago a subcontratista, solicitando nueva ampliación de plazo hasta el 1 de febrero de igual año para entregar documentación de las otras cuentas observadas, ante la falta de presentación de descargos se elaboró el Informe CITE 335/0257 de 28 de marzo de ese año en cumplimiento del DL 13214 y del art. 64 del DS 05315 procediéndose a la liquidación de aportes devengados por los periodos de enero a diciembre de 2015, noviembre y diciembre de 2016; y, enero a febrero de 2017; iii) Mediante Nota de Aviso CITE 223.0115 de 10 de abril de 2017, se notificó el adeudo generado; sin embargo, el accionante pidió la revisión de ese documento, situación que derivó en la emisión de distintas Notas por las que se requirió al accionante la presentación de descargos; posteriormente, mediante Informe Legal 317-8361 se determinó efectuar una inspección y solicitar el contrato administrativo de obra; ante la falta de presentación de descargos, mediante Informe CITE 335-0271 se reliquidó los aportes devengados de enero a diciembre de 2015 estableciendo como deuda el nuevo monto de Bs428 433.32.-, se desestimó la Nota de Aviso CITE 223.0115 y en su reemplazo se emitió la Nota de Aviso CITE 223.0095 por el referido monto, señalando que no se consideró los contratos de obras bajo la licitación en la modalidad Apoyo Nacional a la Producción y Empleo (ANPE), presentados como descargo, porque no estaban aprobados por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas como ente rector, de conformidad con los arts. 5, 6 y 12 de la Ley General del Trabajo (LGT); 6 del DS 13214; 451 del DS 05315; y, 5 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006; iv) Mediante Nota OCC14/18 el accionante pidió conocer las presunciones sobre las cuales se estableció la sanción en su contra; en respuesta se emitió la nota CITE 305-1829; asimismo, el accionante mediante Nota OCC18/18 solicito fotocopias legalizadas de los informes y normativa legal que sustentan las contravenciones, pedido que reiteró por Nota OCC18/19, que a su vez fue respondida a través de nota CITE 305-2489 de 15 de junio de 2018; v) Por Nota OCC18/18, el accionante solicitó fotocopias legalizadas del Informe CITE 335-0271 y del Informe Legal 317-8361, pedido que reiteró mediante Notas OCC18/19, OCC27/18 y OCC29/2018, las cuales fueron atendidas mediante nota CITE 305-3478 de 16 de agosto del mencionado año; vi) Al no presentarse descargos, por nota CITE 335-0677 de 28 de junio de ese año, se ratificó la Nota de Aviso CITE 223.0095 el 31 de julio de igual año emitiéndose la Nota de Cargo CITE 233-0088, que fue ratificada por Informe CITE 335-0876 de 17 de agosto de dicho año; vii) A través de Informe CITE 317-2959 de 11 de julio de 2019 se recomendó solicitar al accionante copias legalizadas de cuarenta resoluciones emitidas por la Transportadora de Electricidad S.A. -hoy Empresa Nacional de Electricidad (ENDE)- que autorizaron las subcontrataciones realizadas por la empresa del accionante, con base en las cuales se podría determinar la pertinencia de la fiscalización efectuada para la Nota de Cargo CITE 233-0088, Informe que se dio a conocer a la empresa del accionante mediante nota CITE 305-4041 de 19 de septiembre de 2019, finalmente ante la falta de respuesta a la referida solicitud, mediante Informe CITE 335-1210 de 12 de diciembre de 2019 se ratificó la señalada Nota de Cargo, informe que a su vez fue comunicado al accionante por nota CITE 303-5492 de 30 de diciembre del citado año; viii) El art. 48.III de la CPE establece que los derechos y beneficios reconocidos en favor de los trabajadores no pueden renunciarse y son nulas las convenciones que tiendan a burlar sus efectos, y en sus arts. 108 y 235 la mencionada Norma Suprema dispone la obligación de cumplir la Constitución Política del Estado y las leyes; los arts. 2, 5 inc. c), 13 inc. j) y 223 del CSS hacen referencia a la aplicación de las normas de seguridad social, el régimen de salud, el seguro social obligatorio, las asignaciones familiares las atribuciones de las Cajas de Salud, el control de pago de cotizaciones, la determinación de la mora de los empleadores y las sanciones respectivas en caso de infracciones a través de la emisión de Notas de Cargo que se tramitarán por la vía coactiva por medio del juez del trabajo si no fueran cumplidas en el término establecido; asimismo, los arts. 6 y 64 del DL 13214, elevado a rango de Ley por Ley 006 de 1 de mayo de 2010, hacen referencia a la obligación del empleador de inscribir a sus trabajadores en la entidad gestora respectiva y la facultad de tasación de oficio; ix) Los arts. 462 y 545 del DS 05315 determinan que cuando no sea posible la obtención de las planillas de cotizaciones patronales y laborales se procede a la tasación de oficio, y la obligación inexcusable de las Cajas de Salud de cobrar las cotizaciones por todos los medios que las leyes otorgan, cuyo incumplimiento constituye falta grave de los órganos ejecutivos de la institución, dando lugar a las sanciones respectivas; el art. 609 de ese Decreto Supremo señala la facultad de la CNS de girar notas de cargo por las cotizaciones devengadas, multas e intereses de mora, de igual manera el art. 5 del DS 28699 establece que cualquier forma de contrato civil o comercial que tienda a encubrir la relación laboral, no surtirá efectos de ninguna naturaleza, debiendo prevalecer el principio de realidad sobre la relación aparente; x) Finalmente, el art. 48.II de la LPA prevé que los informes serán facultativos y no obligaran a la autoridad administrativa a resolver conforme a ellos. Los arts. 2 y 6 inc. a) del Estatuto Orgánico de la CNS, aprobado por el Instituto Nacional de Seguros de Salud -actualmente Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social a Corto Plazo (ASUSS)- mediante Resolución Administrativa (RA) 241-2012 de 17 de agosto de 2012 y Resolución de Directorio de la CNS 076/2012 de 10 de mayo establecen que la CNS es una institución descentralizada de Derecho Público, encargada de la aplicación y ejecución del régimen de corto plazo de la seguridad social; y, el Manual de Procesos y Procedimientos del Departamento Nacional de Cotizaciones aprobado mediante Resolución de Directorio 169/2008 de 17 de julio de 2008 regula técnicamente los procesos y procedimientos del Departamento Nacional de Cotizaciones y sus diferentes Unidades organizacionales, en la captación de recursos económicos en favor de la CNS sin considerar excepciones por fuerza mayor o caso fortuito; xi) Realizada la fiscalización se comunicó el resultado mediante nota CITE 305-3478 otorgando copias de los Informes solicitados, se procedió de la misma manera mediante nota CITE “315-1251”; y, xii) La Nota de Cargo emitida -no señala cual- se encuentra radicada en el Juzgado de Partido de Trabajo y Seguridad Social Sexto de la Capital del departamento de La Paz para la notificación con el Auto respectivo.

Isabel Palomino Ardiles, ex Jefa de la División Coactiva de la CNS, mediante informe presentado el 21 de septiembre de 2020, cursante a fs. 53, manifestó que: a) Dejó de ejercer el referido cargo; puesto que, a partir de la emisión de la RA 001 de 3 de enero del citado año, fue designada como Autoridad Sumariante de la mencionada institución; b) El Jefe del Departamento Jurídico, mediante Memorando CITE 52 de 18 de septiembre de ese año instruyó al actual Jefe de la División Coactiva, ambos de la referida entidad de salud, que ejerza la defensa en la presente acción de amparo constitucional; y, c) Se debe considerar la jurisprudencia constitucional que establece que la acción de amparo constitucional debe dirigirse contra la persona que se encuentra en el cargo y no contra quien dejó de ejercerlo.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 118/2020 de 23 de septiembre, cursante de fs. 150 a 154, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: 1) El accionante señala que no se dio respuesta a las notas que presentó el 10 y 16 de abril, 21 y 25 de mayo y 9 de julio de 2018 puesto que no le fueron entregadas copias legalizadas del Informe Legal 317-8361 y del Informe CITE 335-0271 que requirió; 2) De acuerdo a los arts. 129 de la CPE y 55 del Código Procesal Constitucional (CPCo), la acción de amparo constitucional debe interponerse en el plazo de seis meses; en ese sentido, el objeto del principio de inmediatez tiene dos visiones; la primera, positiva que tiene por finalidad de restablecer de manera inmediata y eficaz los derechos y garantías constitucionales ante la posible vulneración en un plazo razonable; y la segunda visión, negativa por la que el plazo razonable no puede quedar indeterminado ni el accionante puede elegir el momento que considere conveniente para presentar la acción de defensa; en el presente caso, el accionante a partir de la supuesta falta de atención a sus requerimientos, específicamente desde la última solicitud de 9 de igual mes y año, no realizó el seguimiento o la gestión propia a efecto de poder activar la referida acción de amparo constitucional, ya que el derecho de petición emerge de un proceso de fiscalización que no fue seguido de manera prudente, con criterio propio activo de la parte que ahora lo reclama; 3) El accionante desde la presentación de la Nota OCC27/18, debió buscar una respuesta ya sea positiva o negativa ejerciendo su derecho a conocer los Informes que pidió; sin embargo, no fue diligente en su propio interés; por el contrario, incurrió en un descuido que pretendió justificar en la audiencia de consideración de esta acción tutelar alegando actividades de transporte por trabajar en otros departamentos, dejando transcurrir aproximadamente dos años desde la última solicitud contando la suspensión de plazos que emergió de la cuarentena por la pandemia del Coronavirus (COVID-19); y, 4) Por lo expuesto, la Sala Constitucional considera que se incumplió el principio de inmediatez debido al descuido, dejadez y negligencia del accionante, quien no podía esperar de manera indefinida que su solicitud sea atendida; por lo cual, no puede ahora pretender activar la presente acción tutelar después de transcurrir el tiempo que exige la norma; puesto que operó la preclusión, más aún si se considera que el caso ya se encuentra en la jurisdicción ordinaria, la cual establece mecanismos propios que hacen al procedimiento coactivo social; en ese marco, al no formularse esta acción de defensa en el plazo de seis meses computable a partir de la supuesta omisión o vulneración alegada, no corresponde ingresar a considerar el fondo de lo pedido ni la pretensión del accionante de suspenderse los plazos procesales que fue planteada bajo el pretexto de que no conocía la fundamentación de los cargos establecidos en su contra y no le entregaron los Informes requeridos.

En vía de complementación y enmienda, el accionante a través de su representante legal solicitó a la Sala Constitucional aclare que si bien determinaron que hubo dejadez desde la solicitud de copias simples de 9 de julio de 2018; sin embargo, el último acto administrativo efectuado por la CNS data de 30 de diciembre de 2019, por lo cual debería considerarse si hubo descuido desde esa última fecha.

En mérito a esa solicitud, la Sala Constitucional señaló que no pueden introducirse nuevos elementos después de concluida la audiencia de consideración de la presente acción tutelar, quedando claro que el último acto fue el 9 de julio de 2018.