SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1059/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 22 de diciembre de 2020, cursante de fs. 13 a 14 vta., el accionante a través de su representante sin mandato manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En mérito a una Resolución de acción amparo constitucional pronunciada por los Vocales de la Sala Penal Tercera de la Capital del departamento de Santa Cruz, después de un año y diez meses, mediante Auto de 13 de octubre de 2020, se resolvió su “incidente” de cesación -se entiende de la detención preventiva-, a través del cual se dispuso como uno de los requisitos para ordenar su libertad la presentación del certificado de arraigo, para cuyo efecto se emitió el respectivo mandamiento -de arraigo-, mismo que fue debidamente registrado en oficinas de Migración, habiendo sido notificado con la constancia, el cual a su vez fue puesto a conocimiento del Tribunal de Sentencia Penal Primero de Montero del citado departamento como documento que certifica que se encuentra arraigado, por lo que solicitó se libre mandamiento de libertad, hecho que no mereció respuesta alguna.

Extraoficialmente, conoce que el supra referido documento no sería válido, ya que dice ‘“FORMULARIO DE NOTIFICACIÓN”’ y no ‘“CERTIFICADO DE ARRAIGO”’; sin embargo, correspondía que se emita algún pronunciamiento escrito al respecto, al no obrarse de ese modo se vulneró su derecho al debido proceso, por cuanto no le es posible cuestionar dicha determinación, pese a que el referido ‘“FORMULARIO DE NOTIFICACIÓN”’ expedido por Migración, en su última parte, de forma textual señala lo siguiente: ‘“COMUNICARLE QUE SU PERSONA QUE ENCUENTRA CON IMPEDIMENTO DE VIAJE POR ARRAIGO, MOTIVO POR EL CUAL NO PODRÁ SALIR DEL TERRITORIO NACIONAL…” (sic); advirtiéndose del texto glosado, que el mismo certifica que se encuentra arraigado, además que cuenta con la firma y rúbrica del Responsable Distrital de Migración y de la Encargada de Inspectoría y arraigo, lo que significa que la orden de arraigo fue materializada, es decir, que la medida fue cumplida; sin embargo continua privado de su libertad.

Por otro lado, el mismo 13 de octubre de 2020 se dictó otro Auto mediante el cual se declaró infundado el incidente de extinción de la acción penal por mora procesal, siendo apelado en el plazo establecido; empero, dicha impugnación hasta la fecha -se entiende de la presentación de esta acción tutelar- no fue remitida al Tribunal de alzada. “En dicho Auto, el Tribunal Sentenciador, arguye que el incidente de NULIDAD DE OBRADOS POR DEFECTO ABSOLUTOS, provoco la dilación…” (sic); sin embargo, resulta que por Auto de 1 de septiembre de 2016; el incidente de nulidad fue declarado fundado y se dispuso la nulidad de obrados hasta la acusación fiscal; en mérito al cual el Fiscal de Materia a cargo de la investigación, emitió la Resolución Fiscal de rechazo de denuncia en su favor; empero, posteriormente el referido Auto por el cual se ordena la nulidad de obrados, fue anulado por el Tribunal de alzada, ratificando la acusación fiscal, nulidad que no alcanza a la Resolución de rechazo de denuncia, ya que solo puede ser revocada por el superior jerárquico; en consecuencia, al no existir resolución jerárquica de revocatoria, se tiene que la mencionada Resolución de rechazo de denuncia dictada en su favor se encuentra firme y subsistente, por lo que corresponde se ordene su libertad conforme razonó la SCP 0725/2014 de 10 de abril, toda vez que la referida resolución de rechazo, prácticamente demuestra su inocencia; no obstante, por Auto de 13 de octubre de 2020, le fueron aplicadas medidas sustitutivas a la detención preventiva, mismas que ya fueron cumplidas, conforme se refirió precedentemente; sin embargo, se encuentra privado de su libertad, lo que constituye una flagrante vulneración a sus derechos.      

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela a través de su representante sin mandato, considera lesionados sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la libertad, así como los principios de celeridad y presunción de inocencia, citando al efecto los arts. “13.I”, 22, 23.I, “24”, 115.II, 116.I y 119 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 8 y 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en aplicación “…de la jurisprudencia expresada en la SC 0725/2014 ORDENEN LA LIBERTAD DE MI MANDANTE JESÚS BETO ESTANCANEA ZARATE” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 5 de enero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 59 a 62; presentes el representante sin mandato del peticionante de tutela, ausente el accionante y el Juez accionado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela, a través de su representante sin mandato, ratificó los argumentos de su demanda constitucional y ampliándolos en audiencia, señaló que: a) Mediante memorial de 3 de noviembre -se entiende de 2020- se solicitó audiencia para el juramento de garantes, mismo que no tiene respuesta alguna, no existe acta ni notificación, solo de manera verbal la Secretaria del Tribunal de Sentencia Penal Primero de Montero del departamento de Santa Cruz, les indicó que no era necesario y que solamente debían presentar los documentos que eran pertinentes, los cuales consisten en certificado alodial y fotocopias de cédulas de identidad de los mismos; así, previa coordinación con los garantes “…nos constituimos un día martes en el tribunal y estuvimos toda la mañana a la espera que la secretaria les tome el juramento a los testigos, cosa que no sucedió y, al filo del mediodía, cansados los garantes, sale la secretaria y con una hoja dice si ustedes pueden firmar al pie de esta hoja el resto yo lo lleno…” (sic);
b) Se hizo conocer al referido Tribunal que se encontraba arraigado, conforme consta a “fs. 1559” que es una “certificación” de registro de arraigo, mismo que tampoco recibió respuesta formal, solo de forma verbal le exigen que sea certificado con una carátula que diga “certificado de arraigo”, pese a que en la última parte del documento adjuntado se señala textualmente que se encuentra arraigado, toda vez que está prohibido de viajar y salir del país, con lo que se cumple con la finalidad de dicha medida, que es evitar se dé a la fuga; c) Esta acción de defensa emerge de las exigencias que se dan en el proceso penal en cuestión, las cuales se constituyen en un abuso, donde prácticamente esta más de cinco años privado de su libertad con detención preventiva, cuando ha sido procesado junto con siete personas de las cuales cinco ya lograron su libertad, ya sea por cumplimiento de condena o porque declararon su culpabilidad y se sometieron a procedimiento abreviado y otros beneficios penitenciarios; sin embargo, su persona continua privado de este derecho; d) Como se podrá advertir no hay audiencia de cesación, ni juicio oral, son cinco audiencias que se han venido suspendiendo, siendo ello una situación irregular considerando que cinco de los siete imputados ya se encuentran libres y su persona no, pretendiendo que asuma culpabilidad cuando solo quiere someterse a un juicio y demostrar su inocencia; e) El informe del “Secretario” cursante a “fs. 1411” señala que todos los recursos que han sido planteados por los acusados -en el proceso penal en cuestión- entre ellos el suyo, fueron retirados sin ser resueltos y aquellos que se resolvieron fueron declarados procedentes; sin embargo, de manera contraria en la resolución de extinción de la acción penal el Juez accionado señala que los recursos que fueron presentados por su persona, son los que ocasionaron dilaciones en el proceso, siendo que los recursos intraprocesales están diseñados para corregir procedimientos, para defenderse, para advertir de errores al juzgador, y corresponde al mismo sancionarlos si solo son dilatorios, son más de dos años que se retardó ese recurso de extinción, misma que fue negada y que en el momento oportuno fue -apelada- y que hasta la fecha -se entiende al 5 de enero de 2021- no fue remitida al Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, para su revisión en alzada donde se puede fallar a su favor y declarar la extinción de la acción, por lo que al respecto también existiría una lesión a sus derechos; f) Por otro lado, la Resolución Fiscal de rechazo de denuncia emitida en su favor, que emerge del recurso de nulidad de obrados por defectos absolutos que se planteó contra la acusación, fue objetado por el denunciante -en el referido proceso penal-, que no habría sido remitido al “Tribunal” ni a la Fiscalía Departamental de Santa Cruz, trámite que le correspondía al Juez a cargo del control jurisdiccional, al Fiscal de Materia asignado al caso y a toda persona que tenga interés en el proceso; por lo que, al no haberse obrado de esa forma dicha Resolución Fiscal de rechazo de denuncia o querella subsiste, toda vez que no fue revocada por el Fiscal Departamental; h) En síntesis el proceso que se ha celebrado es bastante irregular, ya que la nombrada Resolución de rechazo de denuncia y el informe del funcionario de apoyo judicial, dan plena fe que existen elementos que demuestran que no puede ser sometido a una pena mayor de siete años, en el caso de una supuesta complicidad sería una condena de tres años y medio; sin embargo, está privado de libertad más de cinco años, existiendo una omisión por parte del Juez accionado quien exige que se presente un nuevo certificado -de arraigo-, lo cual resulta un agravio, ya que le erogaría gastos; i) La “SC 274/2014” establece principios de defectos procedimentales y fácticos, mismos que si los Jueces o Tribunales de garantías observan, deben declarar la nulidad de un proceso; empero, ese aspecto no se cumplió en el caso de autos, por ello pide en el marco de dicha sentencia constitucional resuelvan en su favor, siendo que tiene más de cinco años injustamente privado de libertad y se le niega el acceso a la justicia, no como un hecho de poder presentar un memorial, sino en la respuesta que debe darse a sus escritos; asimismo, amplió esta acción de libertad en favor de “…DAVID JHONATAN CARRASCO…” (sic), porque al igual que su persona, se encuentra privado de libertad, solicitando audiencias que no fueron atendidas por la autoridad judicial hoy accionada.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Juan Pablo Olmos Tapia, Juez del Tribunal de Sentencia Penal Primero de Montero del departamento de Santa Cruz, por informe escrito, cursante de fs. 51 a 53 vta., manifestó que: 1) En lo esencial el peticionante de tutela señala que no se consideró la presentación de la notificación de Migración, la cual fue puesta a su conocimiento como el documento que certifica que el accionante se encuentra arraigado, solicitando se libre el mandamiento de libertad, señalando además que “extraoficialmente” sabe que es considerado no válido porque dice “formulario de notificación” y no certificado de arraigo, y al no haberse pronunciado de manera escrita se le habría vulnerado el derecho al debido proceso, por cuanto no sería posible cuestionar esa decisión; 2) Al respecto, desde la primera solicitud de cesación de la detención preventiva, se aplicó en favor del impetrante de tutela criterios de flexibilidad y progresividad, siempre encuadrados en los principios de legalidad y juridicidad; 3) En respuesta al memorial de 23 de noviembre de 2020, por el cual el prenombrado “…PRESENTA CERTIFICADO DE ARRAIGO Y PIDE MANDAMIENTO DE LIBERTAD…” (sic), por providencia de 25 del citado mes y año, se dispuso que el ahora impetrante de tutela cumpla con la presentación del certificado de arraigo, siendo que adjuntó solamente el formulario de notificación; toda vez que, el mismo en reiteradas ocasiones solicitó se libre mandamiento de libertad sin el cumplimiento de las medidas cautelares dispuestas mediante Auto 860/2020 de 13 de octubre, ya que debió exigir en oficinas de Migración la emisión de la certificación como documento idóneo para que la autoridad judicial tenga certeza del cumplimiento de la medida cautelar del arraigo a nivel nacional, señalando incluso Sentencias Constitucionales Plurinacionales que establecen que el Juez debe velar por el cumplimiento efectivo y material de las medidas cautelares, así como referir que el trámite para la obtención de dicha certificación es de veinticuatro horas, en todo caso correspondía que esta acción de defensa se la instaure contra la Dirección de Migración por tener legitimación activa al estar encargado de emitir dichos certificados; 4) Debe tomarse en cuenta que el memorial donde se presenta el formulario de notificación de Migración es del 23 de noviembre de 2020, fue providenciado el 25 de igual mes y año, mientras que la presente acción de libertad donde el peticionante de tutela indica que se enteró extraoficialmente de que el referido formulario no era válido, es de 22 de diciembre de 2020, teniéndose que transcurrió más de un mes sin que el accionante, mediante su defensa técnica, se haya apersonado a recoger el certificado de arraigo; 5) Por otra parte, el peticionante de tutela ha tenido el tiempo suficiente para poder obtener el certificado de arraigo, por lo que el Tribunal en pleno, conforme a los arts. 52 y 279 del Código de Procedimiento Penal (CPP), como Tribunal Colegiado es del criterio que no se puede generar un precedente de flexibilidad o progresividad considerando que acorde a lo previsto en el art. 180 de la CPE la obtención del mencionado certificado es gratuito, por lo que no se vulneró ningún derecho fundamental del impetrante de tutela; 6) Asimismo, respecto al memorial de 3 de noviembre de 2020 presentado por el peticionante de tutela por el cual solicitó audiencia para juramento de garantes, por providencia de 4 de igual mes y año, se refirió que a efectos de cumplir con esta condición debe presentar avisos de cobranza de servicios básicos, fotocopias de cédulas de identidad, debiendo adjuntar además documentación que acredite que los garantes ofrecidos tienen bienes propios, medida sustitutiva que hasta la fecha tampoco ha sido cumplida por el accionante; 7) De igual forma, la Secretaria del Tribunal en su informe señaló que faltarían por cumplirse dos medidas sustitutivas la primera respecto a la no presentación de la certificación de arraigo y la segunda la orden de aceptación de los garantes, esta última deviene del incumplimiento de los documentos idóneos por parte de los garantes para acreditar sus bienes propios; y, 8) Finalmente, a objeto de establecer la improcedencia de esta acción de libertad conforme el razonamiento desarrollado en la SCP 0789/2018-S4 de 26 de noviembre, al no cumplirse con los requisitos de procedencia, solicita se declare su improcedencia.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Décimo de la Capital del departamento de Santa Cruz, constituido en Tribunal de garantías, por Resolución 12/2020 de 5 de enero de 2021, cursante de fs. 62 a 65, DENEGÓ la tutela solicitada, con base a los siguientes fundamentos: i) En el presente caso, se tiene que en el cuaderno procesal original remitido por el Juez accionado a “fs. 1570 a 1574” cursa una Resolución de 13 de octubre de 2020, que resuelve la cesación de la detención preventiva conforme al art. 239.3 del CPP, disponiendo que “…JESUS BETO ESTANCANEA ZARATE, queda prohibido de salir del país…” (sic), para ello se libró el correspondiente mandamiento de arraigo, debiendo presentar en consecuencia el respectivo certificado que acredite tal condición, Resolución con la que se notificó al representante sin mandato del prenombrado el 23 de octubre de 2020, contra la cual a “fs. 1583” cursa un recurso de apelación; sin embargo, este recurso es contra la Resolución que resolvió la excepción de la extinción de la acción penal por mora procesal; ii) Cursa formulario de notificación de arraigo, que evidentemente en su parte final señala “‘comunicarle que su persona se encuentra con un impedimento de viaje por arraigo, motivo por el cual no podrá salir del territorio nacional hasta que la autoridad jurisdiccional ordene el levantamiento del arraigo de acuerdo a procedimiento establecido’” (sic); mismo que fue observado por el Juez accionado indicando que debe presentarse el certificado de arraigo como condición previa para emitir el mandamiento de libertad; iii) Respecto a la acreditación del cumplimiento del arraigo como requisito para efectivizar la libertad, la SCP 0559/2012 de 20 de julio, señala que para que el procesado pueda exigir que su libertad se materialice cuando su situación jurídica cambió porque se le otorgó medidas sustitutivas, es imprescindible que se acredite su cumplimiento con la presentación del certificado de arraigo emitido por la oficina de la Dirección Nacional de Migración, pues solo así el Juez tendrá certeza de que la medida sustitutiva fue cumplida; entendimiento que también comparten las SSCC 0575/2007-R de 5 de julio, 0835/2004-R de 1 de julio, 0997/2001-R de 18 de septiembre y 1096/2003-R de 7 de agosto, por lo que de ningún modo puede entenderse que la autoridad judicial, al exigir la presentación de la referida certificación, esté restringiendo u obstaculizando la libertad, sino que simplemente está cumpliendo con su deber como responsable del control jurisdiccional de la causa conforme el art. 240 del CPP; iv) De la misma forma, se debe aclarar que si bien puede existir la orden de arraigo, la cual habría sido presentada a la oficina respectiva de Migración; sin embargo, eso no basta para que la autoridad judicial dé por cumplida su determinación, en todo caso si se efectúa una interpretación teleológica y sistemática se tiene que es imprescindible la materialización de la orden de arraigo a través de la certificación emitida por la autoridad competente, ya que dicha medida sustitutiva se constituye de máxima importancia para evitar la fuga, lo contrario conllevaría responsabilidad para el juzgador, por lo que no resulta vulneración a ningún derecho que el Juez accionado, en su momento, exija el cumplimiento de lo ordenado, como ser la presentación del certificado que acredite el arraigo; se puede evidenciar que en el caso de autos, el ahora impetrante de tutela no presentó el mencionado certificado de arraigo, en consecuencia no cumplió con lo dispuesto en el numeral 2 del Auto de 13 de octubre de 2020, como tampoco hizo uso del recurso legal correspondiente en la vía ordinaria, por lo que es previsible denegar la tutela respecto al arraigo; v) Con relación a la documentación para acreditar la fianza de los garantes en cumplimiento al numeral 6 del Auto de 13 de octubre de 2020, que estableció que “…en atención a la situación económica del imputado y en aplicabilidad real de lo que dispone el art. 243 el imputado deberá presentar dos garantes con inmuebles propios y fotocopia d su cédula de identidad que se obliguen al pago de bs. 10.000 cada uno (…) para tal efecto deberá presentarse ante este tribunal a firmar acta de consentimiento…” (sic); al respecto, según el memorial presentado a “fs. 1595”, del timbre electrónico se tiene que se adjuntó a “fs. 4”, entre ellos, avisos de cobranza y fotocopias de cédulas de identidad de ambos garantes, por lo que no existe otra documentación como alega la parte peticionante de tutela, quien señaló que habrían presentado los folios reales o alodiales originales, por lo que no siendo evidente que no se quiera recibir su acta de constitución de garantes, en consecuencia también es previsible denegar la tutela con relación a la garantía real ofrecida; vii) Respecto a que no se hubiera remitido la Resolución Fiscal de rechazo de denuncia ante la Fiscalía Departamental de Santa Cruz, para su correspondiente ratificación o revocatoria, conforme a procedimiento no corresponde referirse al mismo, por cuanto la acción planteada por la parte accionante no hace referencia alguna a la autoridad fiscal, quien por disposición del Código de Procedimiento Penal, ante una objeción a una resolución de rechazo debe remitir antecedentes a la Fiscalía Departamental para fines consiguientes, por ello no se emite pronunciamiento alguno; y, viii) Con relación a la ampliación de la acción de libertad en favor de David Jhonatan Rios Carrasco, en virtud al debido proceso aplicable en vía constitucional, al no haberse referido en la demanda de esta acción tutelar respecto a ese ciudadano a efectos de poder citar con ello a la autoridad competente para que emita su informe correspondiente, es “…previsible atender la demanda de acción de libertad planteada por WILFREDO PEREZ ALIAGA en representación sin mandato de JESUS BETO ESTACANEA ZARATE de forma NEGATIVA” (sic).

En vía de complementación, el impetrante de tutela a través de su abogado señaló que conforme el art. 17.2 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) -Ley 025 de  24 de junio de 2010- los Tribunales de garantías están compelidos al saneamiento procesal, situación que se presenta en esta ocasión, toda vez que de manera sistemática se han venido vulnerando sus derechos, aspecto que no ha sido observado por ese Tribunal, ya que para que se pueda dictar el Auto de 13 de octubre de 2020, tuvieron que interponerse “…6 acciones de libertad y a 1 amparo constitucional…” (sic), situación que refleja una flagrante vulneración del debido proceso; sin embargo, se optó por cumplir las medidas y la resolución del Juez ahora accionado, pero dicha autoridad al parecer se hace la burla, ya que por una parte refiere la vulnerabilidad del privado de libertad y su falta de recursos económicos, pero por otro lo empuja a gastos que debe desplazar para la obtención de un certificado arraigo. Asimismo, respecto a la Resolución Fiscal de Rechazo de denuncia a la que se hace mención en esta demanda constitucional, la cual según el Tribunal de garantías no corresponde porque no se está accionando a la autoridad fiscal, cabe aclarar que lo que se pide es el cumplimiento de la “SC 727” que en su ratio decidendi -según entiende el peticionante de tutela, se trataría de un caso similar- menciona que no se dio cumplimiento a una sentencia, por lo que revoca la determinación del Tribunal de garantías y concede la tutela disponiendo la libertad inmediata del encausado, toda vez que fue beneficiado con una resolución de sobreseimiento o rechazo de denuncia que no habría sido declarada inválida; sin embargo, en esta situación el “Tribunal de sentencia” tenía que valorar lo favorable para el privado de libertad, pero no valoró que existe una “resolución de querella”, no apreciaron las pruebas de descargo que se presentaron que evidencian que en este juicio no se instaló ninguna audiencia y las señaladas fueron suspendidas; por otro lado, se está reclamando la declaratoria de improcedencia -se entiende de la Resolución de rechazo- “…estoy pidiendo que no sea aplicado porque esa resolución no ha sido declarada invalida…” (sic), igualmente, se refiere a la falta de pronunciamiento respecto a la extinción de la acción penal, que podría devenir en la libertad del accionante de tutela.

En respuesta al argumento vertido por el abogado del impetrante de tutela, el Tribunal de garantías señaló que la complementación precisa dos puntos: el primero respecto a la Resolución Fiscal de rechazo de denuncia por parte del Fiscal de Materia a cargo de la investigación, que como se mencionó supra no se pronunciaron al respecto, toda vez que mínimamente por respeto se debe notificar al Ministerio Público para que remita el cuaderno de investigaciones y tener conocimiento si dicha determinación de rechazo fue impugnada o ratificada por el Fiscal Departamental de Santa Cruz, o en su caso tener un informe de la autoridad fiscal, pero como no fue a quien se accionó no correspondía pronunciamiento alguno; con relación al segundo punto, referente al incidente de extinción de la acción penal, ya que el mismo no habría sido remitido al Tribunal de alzada, se recomienda al Juez accionado, en el plazo de 24 horas remita la apelación al Tribunal de alzada para evitar cualquier vulneración de derechos.