SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0360/2021-S4

Sucre, 3 de agosto de 2021

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 35504-2020-72-AAC

Departamento             Tarija

En revisión la Resolución 29/2020 de 2 de septiembre, cursante de fs. 183 a 192 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Roberto y Javier, ambos Illescas Galeán cada uno en representación sin mandato de sus hijos menores AA y BB, respectivamente; contra Alejandra Ortiz Gutiérrez y Jenny Cortez Baldiviezo, Vocales de la Sala Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia, Pública Primera y, Julia Mery Castañon Mogro, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera, todas del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 25 de agosto de 2020, cursante de fs. 3 a 14; y de subsanación el 28 del mismo mes y año cursante de fs. 53 a 61, los representantes sin mandato de los menores de edad AA y BB expusieron los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido contra sus hijos menores de edad AA y BB, por la presunta comisión del delito de violación de infante, niño, niña o adolescente, fue dictada sentencia condenatoria en su contra, por la Jueza ahora demandada, la que resulta contraria a la normativa especial que protege los derechos de los niños y adolescentes con responsabilidad penal, razón por la que fue apelada consignándose como agravios la inobservancia del art. 315 incs. a), b), c) y e) del Codigo Niña Niño y Adolescentes (CNNA) –Ley 548 de 17 de julio de 2014– y además que habría sido basada en hechos inexistentes, no acreditados o valorados defectuosamente; recurso que fue de conocimiento de las Vocales ahora demandadas, quienes ratificaron el fallo apelado a través del Auto de Vista 07/2020 de 24 de julio, vulnerando normativa nacional e internacional de derechos humanos de protección preferente tratándose de procesamiento a menores de edad.

Añaden que la Fiscalía en la acusación no advirtió la fecha o lapso de tiempo en el que se hubiera producido la violación del menor CC, extremo importante para fundar la responsabilidad penal, aspecto que tampoco consta en el acta de juicio oral, hasta cuya conclusión tampoco se estableció con prueba judicializada dicho extremo.

Señalaron en cuanto a la Jueza a quo, que su fallo incurre en contradicción pues refiere “no siendo posible tener un dato exacto del tiempo por la edad del niño…”; no obstante, luego afirmó “el niño señaló con los dedos de las manos cuando tenía cuatro años de edad…” para posteriormente concluir sin base probatoria que el hecho de violación se produjo luego del 27 de febrero de 2017, afirmando categóricamente que el menor BB tenía catorce años, sin existir razonamiento del momento en que ocurrió el hecho; empero, si dicho extremo no fue determinado, no es posible deducir que el prenombrado contaba con la edad referida al momento de un hecho no determinado en el tiempo, lo que genera la existencia de duda razonable; apreciación en la que además omitió asignar valor probatorio a cada una de las pruebas, pues no precisó en base a cuales asumió tal convicción y cuales fueron desestimadas, inexistiendo pronunciamiento acerca del informe pericial en psicología y el informe de dicha profesional, que al realizar una valoración completa en el apartado “X” relativo a RESULTADOS 1. PROTOCOLO DEL ANALISIS BASADO EN CRITERIOS (CBCA), en el recuadro de la parte final estableció respecto al análisis del testimonio, que el puntaje obtenido es de 17, considerándose del 13 al 25 medianamente creíble, aspecto que no fue valorado por la jueza a quo, pues medianamente creíble no resulta igual a probablemente creíble; por lo que, debió aplicarse el principio de favorabilidad y duda razonable, teniéndose también en la columna “CALIFICACIÓN, PRESENCIA O AUSENCIA”, en el punto 7 “De acuerdo a los antecedentes del caso, la denuncia se dio en un contexto de conflicto” y en el punto 9 “Se advierte presión para corregir un supuesto comportamiento reprochable”, aspectos que no fueron considerados, ya que si se hubiera valorado correctamente se tendría como un hecho real que la denuncia se realizó en un momento de conflicto, extremo corroborado por el testimonio del progenitor, quien señaló que “lo hizo porque sus hermanos estaban progresando más que él”, teniéndose también que el niño fue presionado para su declaración; tampoco, fue tomado en consideración el examen médico forense y la aclaración de la perito, que estableció que la víctima tenía problemas de estreñimiento, indicando que no podía precisarse que la cicatriz que tenía el niño víctima fuera producto de una penetración anal, aspecto que debió ser contrastado por la Jueza ahora demandada con la testifical del padre, que en juicio refirió textualmente que “mi hijo era muy estreñido cuando era pequeño, le pusimos perillas no sé cómo se dice” (sic), omisión que cambió el sentido del resultado probatorio del examen forense, ya que de haber primado una valoración de acuerdo a las reglas de la sana crítica hubiera probado que el desgarro anal se debió a los problemas de estreñimiento.

Tampoco fue considerado el informe psicológico en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija y su declaración testifical, en las que se concluye que el niño víctima no puede ubicarse en el tiempo; no se tomó en cuenta la declaración e informe de la trabajadora social de la indicada defensoría; que, conforme las entrevistas realizadas a los padres de la víctima en audiencia de juicio, señaló que el padre del niño refirió que la denuncia sería falsa y, por ende lo afirmado en la etapa de investigación; aún así, la Jueza demandada usó positivamente dicho informe para emitir una sentencia condenatoria, sin considerar tampoco que la testigo señaló textualmente que el progenitor no hizo mención a fechas sobre la comisión del hecho.

Asimismo, se tiene que la declaración del niño en la cámara Gessel, fue parcialmente considerada, pues no se dio valor positivo ni negativo a la participación de una tercera persona implicada, lo que quiere decir que no creyeron esa parte del relato, pero de manera desequilibrada dan credibilidad a otra parte de su declaración en la que refiere que los menores AA y BB al igual que “DD” también participaron en el hecho de violación, empero, debe existir una aclaración al respecto; en cuanto a la declaración del progenitor del niño, la autoridad demandada solo realizó una transcripción de su declaración como testigo, quien negó los hechos de la denuncia señalando que fue mentira; sin embargo, dicho extremo no fue valorado ni contrastado con los demás medios de prueba; finalmente, se excluyó la Resolución de rechazo de 2 de octubre de 2018, emitido a favor de los menores de edad dentro de otro proceso penal, respecto al presunto hecho de violación al menor de siete años DD, medio de prueba que demuestra que lo referido por el menor CC cuando menciona al menor DD como víctima y “victimador” del hecho de violación, no resulta cierto, aspecto demostrado por el rechazo “ratificado”; por lo que, mínimamente debió efectuarse una valoración dentro del marco del art. 219 del CNNA, ya que dichas pruebas eximen de responsabilidad a los menores procesados, toda vez que, la Jueza de primera instancia debió valorarlas integralmente; por lo cual, equilibradamente debió ponderar más de cuatro pruebas frente a una, y no haber dado solo dado valor positivo a la declaración del menor presunta víctima; por lo tanto, obligada correspondía aplicar el principio de favorabilidad y duda razonable.

Por otro lado arguyeron, que el Tribunal de alzada omitió corregir los aspectos precedentemente referidos, ya que pasaron por alto realizar una valoración y fundamentación completa de los medios de prueba, habiendo asumido una determinación que va más allá de lo concluido por la Jueza a quo, al afirmar categóricamente que el hecho de violación ocurrió el mes de agosto de 2017, en base a una entrevista psicológica realizada a los padres de la víctima, sin considerar que el progenitor en juicio no refiere tal precisión de fecha, más por el contrario señala que la denuncia es falsa, tampoco se tomó en cuenta que según el acta de juicio, la madre del niño no testificó; por lo que, no se demostró objetivamente que el hecho de violación hubiera ocurrido la aludida fecha; la declaración testifical de la psicóloga de la Defensoría de la Niñez de Tarija, que señaló “el niño no refería la fecha en las cuales fue agredido porque él no contaba con esa capacidad el mostraba los dedos para mostrar los números, no existe temporalidad exacta en un niño de esa edad” (sic), por lo tanto, el informe 099/2018 de 20 de agosto, no hizo mención a la fecha de la agresión, tampoco se realizó una valoración integral de todas las pruebas, siendo que tres de ellas concluyeron que no fue posible determinar la fecha del hecho porque la edad del niño víctima no permitía ubicarse en el tiempo, elementos probatorios que debieron ser contrastados con la declaración del niño víctima; ya que la actuación contraria generó valoración arbitraria y discrecional, al no haberse dado respuesta al agravio del porque no asignaron valor probatorio a las pruebas que ponen en duda que BB tenía catorce años al momento de un hecho no determinado de acuerdo las reglas del debido proceso para establecer responsabilidad penal; por lo que, corresponde a la justicia constitucional, a consecuencia de la valoración defectuosa que se aparta de los marcos de razonabilidad y equidad, aplicar la SCP 0039/2012 de 26 de marzo, además de pronunciarse sobre el error de presunción de edad de BB conforme el art. 265 parágrafo “II” del CNNA, debiendo primar el principio de favorabilidad e indubio pro reo de acuerdo a los instrumentos internacionales que prohíben toda interpretación restrictiva contra los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que de manera irrazonable, desproporcional y arbitraria los restrinjan, limiten o supriman.

Asimismo, añadieron que las Vocales demandadas solo realizaron revisión de la valoración probatoria respecto al certificado médico forense, dictamen pericial en psicología y testimonio de la víctima, sin pronunciarse ni valorar integralmente las declaraciones testificales del padre de la víctima, de la psicóloga de la DNA y “las declaraciones testificales de los nosotros como padres de los adolescentes procesados para responsabilidad penal, de la testifical de la trabajadora social” (sic); por lo que, no existió valoración integral del acervo probatorio, ya que obviaron considerar la declaración de la “participación” del menor de siete años DD que también hubiera abusado de la víctima; no tomaron en cuenta que el certificado médico forense aseguró que la lesión en el ano pudo deberse a un estreñimiento, aspecto corroborado por la testifical del progenitor de la víctima, quien refirió que su hijo tenía problemas de estreñimiento y se le aplicaba perillas, tampoco existió pronunciamiento respecto a la declaración del progenitor que desmiente la denuncia.

En conclusión, las resoluciones recurridas contienen error evidente en la valoración de las pruebas, carecen de fundamento y aplicación equitativa de la norma en detrimento de los menores hoy accionantes, causándoles un perjuicio considerable, ya que fueron afectados psicológicamente al ser condenados y sentenciados indebidamente, sin considerar la exención de responsabilidad penal a favor del menor BB, por la duda razonable sobre su edad al momento de ocurrido el hecho no determinado en el tiempo; demostrando que, el Auto de Vista 07/2020 de 24 de julio, contiene interpretación arbitraria; carece de motivación racional, fundamentación objetiva y valoración correcta de los medios de prueba en los que sustenta una determinación arbitraria, lo que hace se torne ilógica, indebida e injusta.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Los representantes sin mandato de los menores AA y BB señalaron como lesionados sus derechos al debido proceso en su vertiente de fundamentación y motivación, valoración de la prueba y los principios de legalidad, favorabilidad e indubio pro reo, citando al efecto los arts. 115.II, 116, 119.I y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), 14.7 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela y en consecuencia se disponga la nulidad de la Sentencia de 28 de enero de 2020 y el Auto de Vista 07/2020, ordenando a las autoridades ahora demandadas emitan nueva resolución tomando en cuenta los fundamentos de la sentencia que se dicte.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 2 de septiembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 180 a 182 vta., presente la parte accionante y ausente el tercero interesado y las autoridades demandadas, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los representantes sin mandato de los menores AA y BB a través de su abogado, ratificó los fundamentos de la acción de amparo constitucional, señalando que: a) No existe elemento objetivo probatorio que determine que el menor al momento del hecho hubiera cumplido catorce años, ya que no se estableció la temporalidad del hecho, lo que genera duda razonable; y, b) El certificado del menor adolescente BB tiene como fecha de nacimiento el 27 de febrero de 2003, la sentencia refiere que el hecho ocurrió el 2017, sin consignar el mes; sin embargo, el Auto de Vista establece que fue en agosto del referido año, error que se constituye sustancial, ya que fue basado en un informe de la psicóloga de la DNA, que señala que en una entrevista el padre hubiera señalado que el hecho ocurrió en agosto de 2017; no obstante, cuando la aludida profesional declaró en juicio no hizo alusión a ese extremo, sino mas bien que no pudo determinarse la fecha, debido a que el niño no tiene una ubicación temporal para poder describir con precisión ese tema; asimismo, el progenitor en juicio manifestó que la denuncia no es real, tampoco hizo referencia al momento en que hubiese sucedido el hecho, en cuya situación correspondía la aplicación del principio indubio pro reo y de favorabilidad.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Alejandra Ortiz Gutiérrez y Jenny Cortez Baldiviezo, Vocales de la Sala Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante informe presentado el 1 de septiembre de 2020, cursante de fs. 69 a 70, señalaron que: 1) El Auto de Vista ahora impugnado, fue emitido en apego a la Ley 548, Convención sobre los Derechos del Niño, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre de Derechos Humanos, habiendo dejado claramente establecido conforme a la cédula de identidad del menor BB, que este nació el 27 de febrero de 2003, por lo que el año de la agresión sexual –agosto de 2017– el prenombrado contaba con catorce años de edad, precisión que cobra fuerza con la prueba MP 9, relativa a la entrevista informativa al niño víctima, quien mostró con los dedos que la agresión fue realizada cuando tenía cuatro  años, edad con la que contaba en agosto de 2017, pues cumplió cinco años el 25 de noviembre del referido año, tomándose también en cuenta que un niño de esa edad no da fechas exactas de acuerdo a lo que manifestó la psicóloga en todo el transcurso del proceso; y, 2) El testimonio del niño es veraz, ya que expone claramente lo sucedido conforme al poco conocimiento que tiene a su corta edad del comportamiento sexual, testimonio que goza de presunción de verdad de acuerdo a lo previsto por el Código Niña, Niño y Adolescente, presunción que además no fue desvirtuada con ninguna prueba por parte de la defensa; y, 3) Los agravios deducidos en el recurso de apelación fueron respondidos, conforme puede advertirse de la revisión del fallo hoy cuestionado, que contiene una debida fundamentación y motivación, la que no necesariamente debe ser abundante; asimismo, se consideró de forma integral toda la prueba presentada y judicializada por el Ministerio Público, lo que evidencia que no se vulneró derecho alguno, por lo cual, solicitaron se deniegue la tutela impetrada.

Julia Mery Castañón Mogro, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera del departamento de Tarija, a través de informe presentado el 2 de septiembre de 2020, cursante a fs. 84 a 85 vta., señaló que la Sentencia emitida, no contiene omisión alguna en cuanto a su estructura; toda vez que, fueron consideradas todas las pruebas producidas en juicio, fundamentando cuales generaron convicción y cuales fueron desestimadas, además que fueron valoradas conforme las reglas de la sana crítica; asimismo, se tuvo en cuenta las pautas para la determinación y aplicación de las medidas, considerando la naturaleza y la gravedad de los hechos, el grado de responsabilidad de los adolescentes, la proporcionalidad e idoneidad de la medida, la edad y capacidad para cumplir la medida –art. 325 de la Ley CNNA–, no contiene defectos en relación a la exención de responsabilidad, no se demostró que el menor BB era menor de catorce años al momento del hecho, habiendo nacido el 27 de febrero de 2003, demostrándose en juicio que el hecho ocurrió el 2017, cuando el niño víctima contaba con cuatro años de edad, siendo varias veces que sufrió las agresiones sexuales, no quedando ninguna duda que el prenombrado el 27 de febrero de 2017 cumplió catorce años, no siendo posible la exención de responsabilidad.

1.2.3. Intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia

Ximena Hernández Asesora de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, no remitió escrito alguno ni se presentó a la audiencia de esta acción de defensa pese a su legal notificación cursante a fs. 68.

1.2.4. Intervención del Tercero interesado

Simón Illescas Galeán no remitió informe ni compareció a la audiencia de la presente acción tutelar, pese a su legal notificación cursante de fs. 68

I.2.5. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Resolución 29/2020 de 2 de septiembre, cursante de fs. 183 a 192 vta., denegó tutela impetrada; en base a los siguientes fundamentos: i) La Sentencia emitida por la Jueza a quo, contiene una estructura ordenada, conteniendo datos personales de los acusados, detalle de la enunciación de los hechos, fundamentación de derecho y valoración de las pruebas, explicando el valor que se les atribuye, realizó un análisis con relación a la aplicación y fijación de la pena, conteniendo una parte dispositiva clara, habiéndose basado la convicción de la Jueza a quo en varios elementos de prueba, que fueron detallados en el fallo transcribiendo incluso parte de los informes o declaraciones en los que funda su decisión; ii) Respecto a que no se valoró de manera adecuada el certificado médico forense, se tiene que tanto la Sentencia como el Auto de Vista, demostraron que la lesión causada al niño víctima se debe a la introducción de un miembro masculino y que fueron los hoy solicitantes de tutela quienes ejecutaron tal acción; respecto al informe de la psicóloga que refiere un porcentaje no exacto en la probabilidad de credibilidad, pretenden los accionantes que una prueba por sí sola, en el caso de un delito de silencio producido contra un niño de cuatro años, demuestre de manera absoluta la existencia del hecho, aspectos en base a los cuales justamente esa probabilidad de credibilidad se afianza y se confirma con la valoración integral de otros elementos; iii) En cuanto a la temporalidad la Sentencia realizó una exposición que considera que a tiempo de la comisión del hecho el menor de edad BB tenía catorce años; por lo cual, contaba con responsabilidad penal, así el Auto de Vista refiriéndose a ese punto de manera fundamentada explicó porque consideraron que el prenombrado contaba con catorce años cuando sucedió el hecho, haciendo referencia a pruebas exponiendo su contenido y lo que demuestran; por lo que, no corresponde hacer una revalorización de las pruebas que ya fueron consideradas por la jurisdicción ordinaria; iv) No existe contradicción entre lo expuesto en la Sentencia y el Auto de Vista, pues la edad del menor imposibilita que pueda dar una fecha exacta; sin embargo, las autoridades jurisdiccionales precisaron que el hecho fue cometido cuando el menor adolescente BB tenía catorce años, pretendiendo los impetrantes de tutela por la declaración del progenitor de la víctima que se tenga el delito por inexistente, siendo deber del Estado en los delitos de acción pública concluir la persecución  penal iniciada a denuncia aunque esta haya sido retirada o negada, a fin de llegar a la verdad histórica del hecho; por lo que, en el caso concreto se constató que la violación al niño de cuatro años sí existió; v) Con relación a la parcial consideración de la pericia psicológica, señalaron que el ambiente de conflicto es referido cuando los problemas se dan al interior de la familia, pero en ninguna parte señala que la declaración del menor es mentirosa; sino que, contrariamente consigna “que no habría motivos para mentir”; vi) Pretenden los representantes sin mandato de los menores AA y BB que por haberse rechazado otra denuncia en su contra, por otro hecho ejecutado contra el menor DD, se pretenda que lo denunciado es falso; y, vii) No existe apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad, tampoco conducta omisiva de las autoridades ahora demandadas con relación a la prueba, encontrándose las resoluciones emitidas debidamente fundamentadas y motivadas.

II. CONCLUSIONES

Realizada la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Consta Sentencia de 28 de enero de 2020; por la que la Jueza ahora demandada estableció la culpabilidad de los menores acusados por el delito de violación a infante, niña, niño o adolescente agravado, tipificado en el art. 308 Bis en relación con el “310.3” del CP; por lo que, determinó conforme el art. 323 III en relación al 331 del CNNA, aplicar la medida socioeducativa privativa de libertad en Régimen de Internamiento a cumplirse en el Centro OASIS por el término de seis años correspondiendo “a las cuatro quintas partes respecto al máximo legal” (sic), disponiéndose de acuerdo al art. 321 del citado Código, que los adolescentes cumplan programas de orientación socioeducativas personalizadas e integrales, los que serán implementados por el SEDEGES en base a un diagnóstico realizado por el equipo interdisciplinario a través de la elaboración de un plan integral de orientación y en su caso para su familia y sea adecuado al caso;  dicho plan debe ser ejecutado a través de sesiones de intervención psicológica y social. La instancia técnica departamental de política social elaborará el plan individual de ejecución de medidas debiendo presentarlo en treinta días a partir de la sentencia ejecutoriada (fs. 19 a 28 vta.).

II.2.  Mediante memorial de 10 de febrero de 2020, los representantes sin mandato de los menores AA y BB interpusieron recurso de apelación contra la Sentencia de referencia, denunciando como agravios la inobservancia del art. 315 incs. a), b), c) y e) del CNNA y además que habría sido basada en hechos inexistentes, no acreditados o valorados defectuosamente (fs. 305 a 319 vta.).

II.3.  Mediante Auto de Vista 07/2020 de 24 de julio, la Sala Civil y Comercial de Familia, Niñez y Adolescencia Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, compuesto por las Vocales ahora demandadas, confirmó la Sentencia de 28 de enero de 2020, emitida por la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera del mismo departamento (fs. 174 a 179 vta.).

II.4. Cursa certificado de nacimiento del menor AA, consignando como fecha de su nacimiento el 12 de abril de 2002, teniendo como progenitores a Roberto Illescas Galeán y Marina Zenteno Valdez (fs.52).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los representantes sin mandato de sus hijos menores de edad AA y BB señalaron como lesionados sus derechos al debido proceso en su vertiente de fundamentación y motivación, valoración de la prueba y los principios de legalidad, favorabilidad e indubio pro reo, alegando que las autoridades demandadas: a) Incurrieron en valoración irrazonable y arbitraria de la prueba, al afirmar categóricamente que el hecho se suscitó en agosto de 2017, basado en la información que los padres del niño habían dado en una entrevista con la psicóloga y en la entrevista realizada al niño víctima, omitiendo realizar una valoración integral del resto de las pruebas, referidas a que la madre del niño no declaró en juicio, el progenitor desmintió la denuncia y que la declaración testifical de la psicóloga de la Defensoría de la Niñez de Tarija, no señaló expresamente que el hecho ocurrió en agosto de 2017, elementos probatorios que pusieron en duda que BB tenía catorce años al momento del hecho atribuido, circunstancia en la que corresponde que la justicia constitucional aplique la SCP 0039/2012 de 26 de marzo y se pronuncie sobre el error en la edad conforme el art. 265.II del CNNA, debiendo aplicar el principio de favorabilidad; y, b) Existió apartamiento de los marcos de legalidad, razonabilidad y equidad, ya que la declaración del menor víctima no establece el tiempo en el que se produjo el hecho, pasaron por alto la existencia de otro niño que hubiere “participado” en el hecho de violación, se omitió valorar que el certificado médico forense aseguró que la lesión en el ano pudo deberse a un estreñimiento, aspecto corroborado por la testifical del progenitor de la víctima; el informe psicológico forense que estableció que hubo presiones para la declaración del menor, resultando que es medianamente creíble y no probablemente creíble como fue concluido, aspectos que al no merecer pronunciamiento provocaron indefensión material, ya que de haberse valorado conforme el art. 219 del CNNA se hubiera aplicado la duda razonable y el principio de favorabilidad.

Por lo expuesto, corresponde ahora analizar en revisión, si en el caso concreto se debe conceder o denegar la tutela solicitada, tarea que será realizada a continuación.

III.1. Valoración integral de la prueba

         La SCP 0342/2013 de 18 de marzo, al respecto precisó: “Las normas previstas por el art. 180.I de la CPE, entre los principios de la jurisdicción     ordinaria, contemplan el de verdad material, cuyo contenido constitucional       implica la superación de la dependencia de la verdad formal o la que    emerge de los procedimientos judiciales, por eso es aquella verdad que    corresponde a la realidad, superando cualquier limitación formal que          restrinja o distorsione la percepción de los hechos, a la persona encargada        de juzgar a otro ser humano, o de definir sus derechos y obligaciones,         dando lugar a una decisión injusta que no responda a los principios, valores     y valores éticos consagrados en la Carta constitutiva de nuestro país, a los     que, todas las autoridades del Órgano Judicial y de otras instancias, se        encuentran impelidos a dar aplicación, entre ellas, al principio de verdad          material, por sobre la limitada verdad formal.

         Obligación que para su cumplimiento requiere, entre otros, de una correcta          apreciación de los medios probatorios aportados durante el proceso, conforme a la realidad de su ocurrencia, con la finalidad de efectivizar la       función de impartir justicia menos formalista y procesalista, para dar lugar a la justicia material y efectiva; velando por la aplicación y respeto de los       derechos fundamentales y de las garantías constitucionales de las personas.

         Dicho ello, corresponde a continuación analizar las implicancias de aquellos         casos en los que, las autoridades tanto administrativas como judiciales, a tiempo de emitir sus resoluciones, omiten valorar los medios probatorios, o    lo hacen apartados de los principios de razonabilidad y/o equidad, fuera del   marco de las reglas de un debido proceso. Incumplimiento que al igual que        en el caso de inobservancia de la motivación de las decisiones judiciales o    administrativas, activa el control tutelar de constitucionalidad para su          restitución, siempre en resguardo del debido proceso.

         En relación a ello, el Tribunal Constitucional, estableció que dicha labor le corresponde de manera exclusiva a la jurisdicción ordinaria; es decir, a los jueces, tribunales y autoridades administrativas a tiempo de emitir sus        fallos; sin embargo, de manera excepcional, definió el alcance de la     jurisdicción constitucional para su intromisión, señalando en la SCP          1111/2012 de 6 de septiembre, la cual haciendo cita a la SC 0560/2007-R   de 3 de julio, que: ʽ…la valoración de las pruebas, constituye una       atribución privativa de los jueces y tribunales ordinarios, y que a través del      recurso de hábeas corpus (ahora acción de libertad) no es posible revisar el        análisis y los motivos que llevaron a los tribunales ordinarios a otorgar a los          medios de prueba determinado valor; dado que ello implicaría revisar la     valoración de la prueba realizada en la jurisdicción ordinaria, atribución que,          conforme lo sintetizó la SC 0965/2006-R de 2 de octubre, está permitida     solamente «…cuando en dicha valoración: a) exista apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad previsibles para decidir (SC          0873/2004-R y 0106/2005-R, entre otras), o b) cuando se haya omitido arbitrariamente valorar la prueba y su lógica consecuencia sea la lesión de     derechos fundamentales y garantías constitucionales (SC 0129/2004-R, de          28 de enero). En el mismo sentido, las SSCC 0884/2007-R y 0262/2010-Rʻ.

         Competencia que se traduce, conforme a lo establecido en la SC       0129/2004-R de 28 de enero, que: "…es necesario dejar claro, que en lo      relativo a la prueba, la competencia sólo se reduce a establecer si fue o no        valorada, pero no a imponer mediante este recurso cómo debe ser      compulsada y menos a examinarla, lo que significa, que sólo se deberá          disponer en casos de omisión de compulsa que se la analice siempre que   curse en el expediente y que hubiera sido oportunamente presentada...".

         No obstante las excepciones anotadas en la SC 0560/2007-R glosada          precedentemente, cabe añadir en que SC 0115/2007-R de 7 de marzo, se   consideró otra excepción a las subreglas jurisprudenciales, señalando que:      ʽ…además de la omisión en la consideración de la prueba, (…) es causal de         excepción de la subregla de no valoración de la prueba, otra excepción se   da cuando la autoridad judicial basa su decisión en una prueba inexistente   o que refleja un hecho diferente al utilizado como argumentoʼ.

         En resumen, por regla general, la jurisdicción constitucional está impedida          de ingresar a valorar la prueba, por ser una atribución conferida privativa y     exclusivamente a las autoridades jurisdiccionales o administrativas; empero,      tiene la obligación de verificar si en dicha labor: a) Las autoridades no se     apartaron de los marcos legales de razonabilidad y equidad; b) No     omitieron de manera arbitraria la consideración de ellas, ya sea parcial o          totalmente; y, c) Basaron su decisión en una prueba inexistente o que      refleje un hecho diferente al utilizado como argumento. Claro está que   además de ello, en cualquier caso, se debe demostrar la lógica       consecuencia de que su incumplimiento ocasionó lesión de derechos          fundamentales y/o garantías constitucionales al afectado; lo que se traduce          en relevancia constitucional. Supuestos que constituyen excepciones a la regla aludida; dado que se admite injerencia de la jurisdicción          constitucional, únicamente cuando se evidencian dichas vulneraciones;         empero, dicha competencia se reduce únicamente a establecer la ausencia de razonabilidad y equidad en la labor valorativa, o bien, si existió una        actitud omisiva en esta tarea, ya sea parcial o total; o finalmente, si se le          dio un valor diferente al medio probatorio, al que posee en realidad, distorsionando la realidad y faltando al principio de rango constitucional, como es la verdad material, pero en ningún caso podrá pretender sustituir a      la jurisdicción ordinaria, examinando directamente la misma o volviendo a   valorarla, usurpando una función que no le está conferida ni legal ni          constitucionalmente.

         Para que este Tribunal Constitucional Plurinacional, pueda ingresar al        análisis de la valoración de la prueba, la ya citada SC 0965/2006-R     estableció que la parte procesal que se considere agraviada con los          resultados de la apreciación efectuada dentro de un proceso judicial o administrativo, debe invocar la lesión a sus derechos fundamentales y          expresar: “Por una parte, qué pruebas (señalando concretamente) fueron valoradas apartándose de los marcos legales de razonabilidad y equidad previsibles para decidir; o, cuáles no fueron recibidas, o habiéndolo sido, no fueron producidas o compulsadas…. .

         Asimismo, es imprescindible también, que el recurrente señale en qué       medida, en lo conducente, dicha valoración cuestionada de irrazonable de          inequitativa o que no llegó a practicarse, no obstante haber sido oportunamente solicitada, tiene incidencia en la Resolución final; por       cuanto, no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba          (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí    misma indefensión material constitucionalmente relevante, correspondiendo         a la parte recurrente, demostrar la incidencia en la Resolución final a     dictarse, es decir, que la Resolución final del proceso hubiera podido ser     distinta de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado     correctamente la admitida, o si se hubiera valorado razonablemente la          compulsada…ʺ.

III.2. Consideraciones previas

Previa revisión de la presente acción tutelar, se evidencia que Roberto Illescas Galeán, carece de legitimación activa, por cuanto si bien señala actuar en representación de su hijo menor AA, aduciendo la minoridad de este; no obstante, según su certificado de nacimiento, nació el 12 de abril de 2002 (Conclusión II.4), por lo que a la fecha de interposición del amparo constitucional que fue realizada el 25 de agosto de 2020, ya contaba con dieciocho años de edad; en consecuencia, correspondía de forma directa interponga la presente acción de defensa o a través de otra persona con poder suficiente, conforme exige el art. 52.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo). Al no haber observado dicha normativa, provoca que Roberto Illescas Galeán, careza de legitimación activa a efecto de interponer esta acción tutelar en representación de su hijo, debiendo denegarse la tutela solicitada, con la aclaración de no haberse ingresado al fondo en relación a AA.

III.3. Análisis del caso concreto

El menor BB, a través de su representante sin mandato, alegó como lesionados sus derechos al debido proceso en su vertiente fundamentación y motivación, valoración de la prueba y los principios de legalidad, favorabilidad e indubio pro reo, alegando que las autoridades demandadas: 1) Incurrieron en valoración irrazonable y arbitraria de la prueba, al afirmar categóricamente que el hecho se suscitó en agosto de 2017, basado en la información que los padres del niño víctima habían dado en una entrevista con la psicóloga y en la entrevista tomada a éste, quien utilizando sus dedos habría manifestado que la agresión sucedió cuando tenía cuatro años, omitiendo realizar una valoración integral de las pruebas, ya que la declaración del niño debió ser razonada integralmente en ponderación a los siguientes pruebas: que la madre del niño no declaró en juicio, el progenitor desmintió la denuncia y que la declaración testifical de la Psicóloga de la DNA, no señaló que el hecho ocurrió en agosto de 2017, sino más bien que el niño no refirió la fecha de la agresión; por lo que al no asignar valor a estas pruebas se pone en duda que BB tenía catorce  años al momento de un hecho no determinado, por lo que corresponde que la justicia constitucional aplique la SCP 0039/2012 de 26 de marzo y se pronuncie sobre el error de la presunción de edad conforme el art. 265.II del CNNA, debiendo aplicar el principio de favorabilidad; y, 2) Existió apartamiento de los marcos de legalidad, razonabilidad y equidad, ya que la declaración del niño no establece el tiempo en el que se produjo el hecho, pasaron por alto la existencia de otro niño como “autor” de violación, se omitió valorar que el certificado médico forense aseguró que la lesión en el ano pudo deberse a un estreñimiento, aspecto corroborado por la testifical del progenitor de la víctima, quien refirió que su hijo tenía problemas de estreñimiento y se le aplicaba perillas; el informe psicológico forense estableció que hubo presiones para la declaración del niño, la que fue realizada en un medio conflictivo, resultando que es medianamente creíble y no probablemente creíble como fue concluido, aspectos que al no merecer pronunciamiento provocaron indefensión material constitucionalmente, ya que de haberse valorado conforme el art. 219 de la CNNA se hubiera aplicado la duda razonable y el principio de favorabilidad.

De manera previa a ingresar al fondo de las problemáticas planteadas, es preciso aclarar que, en virtud al principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional, este Tribunal circunscribirá su análisis sólo en torno al Auto de Vista 07/2020, emitido por las Vocales demandadas, ello considerando que dichas autoridades en instancia de apelación tuvieron la posibilidad de modificar, revocar o subsanar los supuestos actos u omisiones ilegales en los que incurrieron los jueces de primera instancia, extremo en virtud del cual corresponde denegar la tutela solicitada con relación a Julia Mery Castañón Mogro, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera del departamento de Tarija, con la aclaración de que no se ingresó al fondo de la problemática planteada con relación a la prenombrada.

En ese marco se tiene que los antecedentes cursantes en el legajo procesal, mediante Sentencia de 28 de enero de 2020, la Jueza ahora demandada estableció la culpabilidad de los adolescentes acusados por el delito de violación de infante, niña, niño o adolescente agravada tipificado en el art. 308 Bis en relación con el art. “310.3” del CP, por lo que determinó conforme el art. 323.III vinculado al 331 del CNNA, aplicar la medida socioeducativa privativa de libertad en Régimen de Internamiento a cumplirse en el Centro OASIS “por el término de seis (6) años correspondiendo a las cuatro quintas partes respecto al máximo penal” (sic), disponiéndose de acuerdo al art. 321 del CNNA, que los adolescentes cumplan programas de orientación socioeducativo personalizado e integrales, a ser implementados por el SEDEGES en base a un diagnóstico realizado por el equipo interdisciplinario a través de la elaboración de un plan integral de orientación y, en su caso, para su familia y sea adecuado al caso,  dicho plan debe ser ejecutado a través de sesiones de intervención psicológica y social. La instancia técnica departamental de política social elaborará el plan individual de ejecución de medidas debiendo presentarlo en treinta días a partir de la sentencia ejecutoriada (Conclusión II.1); determinación que fue objeto de apelación por los procesados a través de memorial de 10 de febrero de 2020, denunciándose como agravios la inobservancia del art. 315 incs. a), b), c) y e) del CNNA y además que habría sido basada en hechos inexistentes, no acreditados o valorados defectuosamente (Conclusión II.2); que mereció la emisión del Auto de Vista 07/2020, por el que las Vocales demandadas, confirmaron la Sentencia recurrida (Conclusión II.3).

En ese contexto y a efecto de resolver las problemáticas planteadas, es preciso tener presente los fundamentos que sustentan la decisión del Auto de Vista cuestionado. Así, se tiene que, en cuanto al primer agravio basado en la errónea aplicación del art. 315 inc. a) del CNNA, por la inexistencia de fecha exacta de cuándo hubiere ocurrido la agresión sexual, pues conforme a los años que refirió la víctima, resultaría que los hechos hubieran sucedido el 2016, cuando BB tenía trece años; por lo que, no podría ser juzgado ya que se encontraba exento de responsabilidad; las Vocales demandadas señalaron que lo manifestado no era evidente, debido a que la prueba judicializada MP 10 consistente en el Informe Psicológico de 20 de agosto de 2017, demuestra que los progenitores de la víctima al momento de ser entrevistados informaron que los hechos se suscitaron el mes de agosto de 2017, corroborándose de la cédula de identidad del adolescente nombrado que nació el 27 de febrero de 2003; por lo que a la fecha referida ya contaba con catorce años de edad; además la víctima utilizando sus dedos da cuenta que la agresión sucedió cuando tenía cuatro años, habiendo cumplido cinco años recién el 25 de noviembre de 2017, considerando también que conforme indicó la Juzgadora un niño no da fechas exactas, tampoco la defensa de los adolescentes demostró lo contrario.

En relación a que no se hubiera individualizado la conducta de cada uno de los adolescentes con responsabilidad penal; refirieron que la Jueza de la causa particularizó cada acción conductual considerando la entrevista efectuada al menor víctima, quien identificó a sus agresores y contó dónde y cómo sucedieron los hechos; por lo que, no resultaba cierto lo alegado, ya que los mismos subsumieron su conducta al ilícito de violación a infante, niño, niña o adolescente tipificado en el art. 308 Bis del CP en relación al art. “310.3” del mismo cuerpo legal.

Respecto al agravio referido a la falta de enunciación del hecho objeto de juicio o su determinación circunstanciada, pues en la Sentencia no se hubiera señalado cómo sucedieron los hechos, en qué circunstancias, tiempo y quiénes intervinieron, aspecto que tampoco fue disipado por el Ministerio Público en su investigación; manifestaron que la prueba MP 9 relativa a la entrevista informativa del niño víctima, da cuenta de todos esos aspectos, antecedentes que fueron considerados por la Jueza inferior, teniéndose que una tercera parte de su fallo detalla la entrevista realizada; por lo cual, si bien no fue posible obtener un dato exacto de la fecha de cuándo ocurrió, ello se debe a la edad del niño, quien no recuerda días y horas exactas, tal como refirieron la psicóloga y perito; no obstante, en la cámara Gessel señaló con los dedos que fue cuando tenía cuatro años, lo que coincide con la prueba MP 10, cuando los progenitores señalaron que fue en agosto de 2017, fecha en la que el niño contaba con la edad referida.

En cuanto a que la Sentencia se basaría en hechos inexistentes, no acreditados o valoración defectuosa de la prueba; al respecto, aludiendo a normativa interna y de instrumentos internacionales, manifestaron que la Jueza a quo valoró correctamente el testimonio de la víctima ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, habiendo sido coherente y consistente en su relato, testimonio que por su corta edad no tiene conocimiento sobre el comportamiento sexual y tampoco tiene razones para mentir, habiendo expresado claramente lo sucedido en la casa de su primo AA, siendo además coincidentes los informes psicológicos que establecieron que se generó un daño psicológico en la víctima a partir del hecho investigado, quien presenta comportamientos erotizantes sexualizados manifiestos en conductas auto estimulantes, juegos sexuales precoces y fantasías sexuales, presentando, además, de acuerdo al dictamen pericial sintomatología de estrés post traumático, debido al incremento de irritabilidad y culpa. Empero, la presunta mala valoración de los informes psicosociales de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia  como de la “UAVT”, certificado médico forense, dictamen pericial y testimonio del padre de la víctima, no resulta evidente al encontrarse la misma debidamente valorada conforme el art. 180 de la CPE, por lo tanto, la autoridad jurisdiccional de la causa, realizó una correcta apreciación de los medios probatorios, siendo la prueba por excelencia la declaración del niño víctima, al resultar un testimonio creíble, espontáneo y natural para tenérselo como cierto, ya que no se demostró que fue enseñado; por lo que, el fallo apelado cumple con los arts. 193 del CNNA; 3.I y II de la Convención Americana sobre Derechos del Niño; 24.1 del PIDCP; y, 9 de la CADH; tampoco los adolescentes con responsabilidad penal probaron que no fueron los responsables del hecho atribuido.

Finalmente, con relación a que el dictamen pericial estableció que el testimonio del niño es probablemente creíble, consecuentemente no se tiene como afirmada ni se da por sentada la credibilidad del relato y que en una defectuosa valoración la Jueza a quo le dio otro sentido indicando que esta prueba establece la existencia del hecho, sin considerar la declaración de su progenitor, quien hubiese señalado que, inventó todo por rencor a sus hermanos, testimonio este que guardaría relación con lo manifestado por la perito, trabajadora social y psicóloga de la Defensoria de la Niñez y Adolescencia, demostrándose con ello que existió defectuosa valoración y falta de fundamentación. Al respecto, señalaron que la entrevista fue realizada en base a un instrumento llamado CBCA y SVA que evalúa la presencia o ausencia de factores que hubieran afectado la credibilidad, siendo su propósito determinar si el contenido narrado es generado a partir de la memoria o producto de la invención, criterios de realidad  del CBCA que son puntuados del 0 al 19, siendo que a mayor número de criterios mayor veracidad se otorga al testimonio, no pudiendo pretenderse que la declaración válida conste de todos los criterios, ya que la ausencia de alguno de ellos no necesariamente indica falsedad; por lo que, no significa que el relato del niño no sea creíble, siendo que en el caso además la perito dejó establecido que el testimonio es válido y probablemente creíble en base al puntaje obtenido, correspondiendo a la juzgadora la valoración del mismo el cual goza de credibilidad conforme el art. 193 –inc. c)– del CNNA, presunción que no fue desvirtuada con prueba alguna; por lo que, coincidieron con la determinación asumida por la Jueza de primera instancia.

Por otro lado, respecto al testimonio del padre del menor víctima que referiría que la denuncia fue un invento por envidia a sus hermanos –padres de los adolescentes con responsabilidad penal–, precisaron que el mismo no desvirtúa el testimonio del niño, quien manifestó haber sido víctima de agresión sexual por parte de sus primos AA y BB, declaración corroborada por el informe psicológico y pericial, que además goza de credibilidad. Así concluyeron que la Jueza a quo aplicando el principio de verdad material y las reglas de la sana crítica, consideró que la prueba presentada y judicializada creaba suficiente convicción para determinar que los prenombrados son responsables del delito de violación, no existiendo contradicción en la valoración probatoria, evidenciándose que el fallo impugnado contiene la debida motivación, fundamentación fáctica y probatoria suficiente conforme el art. 232 del CNNA; empero, declararon sin lugar el recurso en consecuencia confirmaron la Sentencia de 28 de enero de 2020, emitida por la Jueza a quo.

En ese contexto, se tiene respecto a la primera problemática que gira en torno a la valoración irrazonable y arbitraria de la prueba; en la que, incurrieron al afirmar categóricamente que el hecho se suscitó en agosto de 2017, cuando de acuerdo a la prueba cursante existiría dudas sobre la edad de catorce años del menor BB cuando supuestamente incurrió en el hecho antijurídico, teniendo presente que la problemática radica en una presunta valoración irrazonable y omisión probatoria, debe considerarse que conforme la línea jurisprudencial contenida en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, la jurisdicción constitucional está impedida de ingresar a valorar la prueba, por ser una atribución conferida privativa y exclusivamente a las autoridades jurisdiccionales o administrativas; empero, tiene la obligación de verificar si en dicha labor: i) Las autoridades no se apartaron de los marcos legales de razonabilidad y equidad; ii) No omitieron de manera arbitraria la consideración de ellas, ya sea parcial o totalmente; y, iii) Basaron su decisión en una prueba inexistente o que refleje un hecho diferente al utilizado como argumento.

Bajo ese entendido, en el caso concreto se tiene del análisis de los fundamentos ilustrados precedentemente que, las Vocales ahora demandadas en su labor intelectiva desplegada conforme a su facultad de revisión, no se apartaron de los marcos de razonabilidad y equidad de la valoración probatoria; en razón a que, respecto a la prueba relativa a la entrevista del niño víctima, establecieron que, utilizó sus dedos manifestando que la agresión sucedió cuando tenía cuatro años; y, el Informe Psicológico de 20 de agosto de 2019, que refirió que los padres de la víctima señalaron en una entrevista que el hecho sucedió en agosto de 2017, que fueron concordantes en su contexto, lo que generó la convicción que el hecho ocurrió el mes y año referidos, en cuyo efecto también aclararon que la víctima recién cumplió cinco años el 25 de noviembre de 2017; por lo cual, en virtud a dicha valoración, establecieron que conforme la cédula de identidad del menor adolescente BB, quien nació el 27 de febrero de 2003, éste ya contaba con catorce años de edad en agosto de 2017.

Ahora bien, respecto a la omisión valorativa denunciada, se tiene que revisado el contexto argumentativo esbozado por las Vocales hoy demandadas con relación a la extrañada valoración de la declaración del padre del menor, quien hubiera desmentido la denuncia, se señaló de manera clara y precisa, que el mismo no desvirtuaba el testimonio del niño, quien manifestó haber sido víctima de agresión sexual por parte de sus primos AA y BB, declaración corroborada por el informe psicológico y pericial, que además gozaba de credibilidad; lo que evidencia que la prueba extrañada por los representantes sin mandato de los menores de edad AA y BB sí fue valorada integralmente con la entrevista efectuada al niño víctima, existiendo pronunciamiento al respecto y no así omisión como afirma el representante del accionante.

En cuanto al informe psicológico también extrañado, es claro el Auto de Vista al manifestar que la determinación del tiempo en el que sucedió el hecho –agosto de 2017– fue establecido en base a la declaración de los padres y la entrevista del niño víctima, que normativamente goza de credibilidad, por lo que si bien no fue posible obtener un dato exacto de la fecha de cuándo ocurrió, ello se debía a la edad del niño, quien no recuerda días y horas exactas; por lo que, tampoco puede evidenciarse que el fallo cuestionado haya obviado lo informado por la Psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Tarija.

Por otro lado, el hecho de la no consideración de que la madre del menor no haya declarado en juicio, no fue objeto de reclamo ante el Tribunal de alzada, conforme se advierte del memorial de apelación, por ello no puede exigirse a las Vocales ahora demandadas pronunciamiento al respecto.

En cuanto a la pretensión del accionante de que este Tribunal aplique la SCP 039/2012 de 26 de marzo y se pronuncie sobre el error de la presunción de edad conforme el art. 265.II del CNNA, utilizando el principio de favorabilidad, debe señalarse con relación a la cita del fallo constitucional, que el accionante no expone fundamento al respecto a más de solicitar su aplicación; sin embargo, de su revisión tampoco se advierte analogía fáctica con el caso presente, marco que denota incumplimiento a las reglas básicas para las citas de un precedente constitucional cuya aplicación se pretende.

Ahora bien, en cuanto a la aplicación del art. 265 citado, es necesario efectuar su revisión:

“(ERROR SOBRE LA EDAD).

I.     Si durante el proceso se determina que la persona adolescente era mayor de dieciocho (18) años al momento de la comisión del hecho, la Jueza o el Juez se declarará incompetente y remitirá los antecedentes a la jurisdicción penal ordinaria, siendo válido lo obrado hasta el estado en que se encuentre.

II.    En caso de comprobarse que la persona procesada era menor de catorce (14) años al momento de la comisión del hecho, la Jueza o el Juez cesará el ejercicio de la acción penal para adolescentes y derivará el caso a la Instancia Técnica Departamental de Política Social.

III.   Si existieren dudas sobre si una persona es menor de catorce (14) años se le presume tal edad hasta que se pruebe lo contrario, estando en tanto exenta de responsabilidad”.

Conforme al contenido normativa del parágrafo II, se advierte que el mismo se aplica cuando se comprueba que la persona procesada era menor de catorce años al momento de la comisión del hecho; por su parte, el parágrafo III, determina la exención de responsabilidad cuando existieren dudas sobre si una persona es menor de catorce años, caso en el cual debe presumirse tal edad mientras no se pruebe lo contrario, lo que se constituye en la observancia del principio de favorabilidad y el principio de interés superior de la niña, niño o adolescente.

En ese marco, en el caso concreto se advierte que, las Vocales cuestionadas en uso de su prudente criterio y sana crítica, efectuando la valoración integral de la prueba, asumieron certeza de que BB tenía catorce años al momento de los hechos, por ende es susceptible de ser sometido al proceso de responsabilidad penal para adolescentes; en consecuencia, de modo alguno podría exigírseles la aplicación de cualesquiera de los presupuestos establecidos en el art. 265 del CNNA que hacen a la exención de responsabilidad penal del adolescente que no hubiese cumplido catorce años a tiempo de la presunta comisión del hecho antijurídico.

Por lo expuesto, corresponde denegar la tutela impetrada en torno a la primera problemática.

En lo que respecta a la segunda problemática, que radica en el apartamiento de los marcos de legalidad, razonabilidad y equidad, al no considerar lo siguiente: a) La declaración del niño víctima que no establece el tiempo en el que se produjo el hecho, b) Pasaron por alto la existencia de otro niño que hubiese “participado” en el hecho de violación, c) Se omitió valorar que el certificado médico forense que establece que otra probable causa de los desgarros en el niño pudo ser originada por estreñimiento, extremo corroborado por la declaración de su padre; y, d) El informe psicológico forense que estableció que hubo presiones para la declaración del niño, la que fue realizada en un medio conflictivo, resultando que es medianamente creíble y no probablemente creíble como fue concluido; aspectos que al no merecer pronunciamiento provocaron indefensión material constitucionalmente, ya que de haberse valorado conforme el art. 219 de CNNA se hubiera aplicado la duda razonable y el principio de favorabilidad.

Respecto a que la declaración del menor víctima no establece el tiempo en el que se produjo el hecho; cabe referir que dicho aspecto ya fue abordado precedentemente, habiéndose concluido que las Vocales demandadas concluyeron que, el menor por su corta edad no pudo precisar días y horas exactas; sin embargo, en su declaración en la cámara Gessel señaló con los dedos que el hecho ocurrió cuando tenía cuatro años, parámetro que juntamente con lo informado por la psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, respecto a que en una entrevista los padres manifestaron que el hecho fue suscitado en agosto de 2017, vinculando ambas pruebas arribaron al convencimiento de que fue el mes y año referidos, puesto que el niño víctima hubiera cumplido cinco años el 25 de noviembre de ese año.

Con relación a que pasaron por alto la participación de otro niño en los hechos; revisados los antecedentes procesales y la Sentencia emitida contra los adolescentes acusados, se tiene que la prueba documental ofrecida por éstos consistente en Denuncia y Resolución de Rechazo dentro de otro caso por “el delito de violación agravada de un niño víctima de iniciales (DD)” fue objeto de incidente de exclusión probatoria planteada por la Fiscal de Materia, declarada HA LUGAR por la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera del departamento de Tarija a través de Auto de 24 de enero de 2020, cursante de fs. 258 vta. a 260 de obrados; por lo que, al no haber sido susceptible de valoración dentro el juicio oral, imposibilita a este Tribunal exigir que las Vocales demandadas, emitan pronunciamiento expreso al respecto.

En cuanto a que se habría omitido valorar que el certificado médico forense que establece que otra probable causa de los desgarros en el niño pudo ser originado por estreñimiento, extremo corroborado por la declaración de su padre; al respecto, del trabajo intelectivo realizado por las Vocales demandadas, se advierte que se realizó una valoración integral de todos los elementos de prueba descritos ampliamente en el Auto de Vista cuestionado, así como de la pericia psicológica realizada por el Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF), que crearon convicción de la existencia del hecho de violación sobre el menor víctima, la participación de los adolescentes con responsabilidad penal, el tiempo y dónde habría ocurrido; por lo que, no se advierte omisión de valoración probatoria; por el contrario, existe valoración razonable de todo el acervo probatorio sometido a conocimiento de la autoridad jurisdiccional de la causa.

Finalmente, respecto a que el informe psicológico forense estableció que hubo presiones para la declaración del niño, la que fue realizada en un medio de conflicto, resultando que es medianamente creíble y no probablemente creíble como fue concluido, aspectos que al no merecer pronunciamiento provocaron indefensión material constitucionalmente, ya que de haberse valorado conforme el art. 219 del CNNA se hubiera aplicado la duda razonable y el principio de favorabilidad; las Vocales demandadas aclarando dicho panorama, precisaron que los parámetros en base a los que son medidos los criterios de realidad son del 0 al 19, siendo que a mayor número de criterios mayor veracidad se otorga al testimonio; no obstante, la ausencia de algún criterio no necesariamente indicaría falsedad; máxime, cuando en el caso la perito dejó establecido que el testimonio es válido y probablemente creíble en base al puntaje obtenido, gozando el mismo de credibilidad conforme el art. 193 del CNNA, presunción que además no fue desvirtuada con prueba alguna por la defensa de los adolescentes con responsabilidad penal; por lo que, concluyeron que el testimonio del menor es creíble, espontáneo y natural para tenérselo como cierto, no habiéndose demostrado haber sido una declaración enseñada, pues en todo el desarrollo de la entrevista por la psicóloga como con la perito, emitió un testimonio con confianza, concordante y sin contradicciones.

Con base en dichas apreciaciones, las autoridades demandadas, consolidaron el testimonio del menor víctima, lo que generó certeza en los hechos ocurridos, no existiendo duda al respecto; en virtud de lo cual, no resulta cierta la indefensión alegada por los representantes sin mandato, correspondiendo en consecuencia denegar la tutela impetrada con relación a este punto.

Por lo argumentado, al no resultar evidentes las denuncias efectuadas mediante el presente fallo constitucional, incumbe a este Tribunal denegar la tutela impetrada con relación a ambas problemáticas.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela solicitada, actuó de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 29/2020 de 2 de septiembre, cursante de fs. 183 a 192 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.