SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0360/2021-S4

Los representantes sin mandato de sus hijos menores de edad AA y BB señalaron como lesionados sus derechos al debido proceso en su vertiente de fundamentación y motivación, valoración de la prueba y los principios de legalidad, favorabilidad e indubio pro reo, alegando que las autoridades demandadas: a) Incurrieron en valoración irrazonable y arbitraria de la prueba, al afirmar categóricamente que el hecho se suscitó en agosto de 2017, basado en la información que los padres del niño habían dado en una entrevista con la psicóloga y en la entrevista realizada al niño víctima, omitiendo realizar una valoración integral del resto de las pruebas, referidas a que la madre del niño no declaró en juicio, el progenitor desmintió la denuncia y que la declaración testifical de la psicóloga de la Defensoría de la Niñez de Tarija, no señaló expresamente que el hecho ocurrió en agosto de 2017, elementos probatorios que pusieron en duda que BB tenía catorce años al momento del hecho atribuido, circunstancia en la que corresponde que la justicia constitucional aplique la SCP 0039/2012 de 26 de marzo y se pronuncie sobre el error en la edad conforme el art. 265.II del CNNA, debiendo aplicar el principio de favorabilidad; y, b) Existió apartamiento de los marcos de legalidad, razonabilidad y equidad, ya que la declaración del menor víctima no establece el tiempo en el que se produjo el hecho, pasaron por alto la existencia de otro niño que hubiere “participado” en el hecho de violación, se omitió valorar que el certificado médico forense aseguró que la lesión en el ano pudo deberse a un estreñimiento, aspecto corroborado por la testifical del progenitor de la víctima; el informe psicológico forense que estableció que hubo presiones para la declaración del menor, resultando que es medianamente creíble y no probablemente creíble como fue concluido, aspectos que al no merecer pronunciamiento provocaron indefensión material, ya que de haberse valorado conforme el art. 219 del CNNA se hubiera aplicado la duda razonable y el principio de favorabilidad.

Por lo expuesto, corresponde ahora analizar en revisión, si en el caso concreto se debe conceder o denegar la tutela solicitada, tarea que será realizada a continuación.

III.1. Valoración integral de la prueba

La SCP 0342/2013 de 18 de marzo, al respecto precisó: “Las normas previstas por el art. 180.I de la CPE, entre los principios de la jurisdicción ordinaria, contemplan el de verdad material, cuyo contenido constitucional implica la superación de la dependencia de la verdad formal o la que emerge de los procedimientos judiciales, por eso es aquella verdad que corresponde a la realidad, superando cualquier limitación formal que restrinja o distorsione la percepción de los hechos, a la persona encargada de juzgar a otro ser humano, o de definir sus derechos y obligaciones, dando lugar a una decisión injusta que no responda a los principios, valores y valores éticos consagrados en la Carta constitutiva de nuestro país, a los que, todas las autoridades del Órgano Judicial y de otras instancias, se encuentran impelidos a dar aplicación, entre ellas, al principio de verdad material, por sobre la limitada verdad formal.

Obligación que para su cumplimiento requiere, entre otros, de una correcta apreciación de los medios probatorios aportados durante el proceso, conforme a la realidad de su ocurrencia, con la finalidad de efectivizar la función de impartir justicia menos formalista y procesalista, para dar lugar a la justicia material y efectiva; velando por la aplicación y respeto de los derechos fundamentales y de las garantías constitucionales de las personas.

Dicho ello, corresponde a continuación analizar las implicancias de aquellos casos en los que, las autoridades tanto administrativas como judiciales, a tiempo de emitir sus resoluciones, omiten valorar los medios probatorios, o lo hacen apartados de los principios de razonabilidad y/o equidad, fuera del marco de las reglas de un debido proceso. Incumplimiento que al igual que en el caso de inobservancia de la motivación de las decisiones judiciales o administrativas, activa el control tutelar de constitucionalidad para su restitución, siempre en resguardo del debido proceso.

En relación a ello, el Tribunal Constitucional, estableció que dicha labor le corresponde de manera exclusiva a la jurisdicción ordinaria; es decir, a los jueces, tribunales y autoridades administrativas a tiempo de emitir sus fallos; sin embargo, de manera excepcional, definió el alcance de la jurisdicción constitucional para su intromisión, señalando en la SCP 1111/2012 de 6 de septiembre, la cual haciendo cita a la SC 0560/2007-R de 3 de julio, que: ʽ…la valoración de las pruebas, constituye una atribución privativa de los jueces y tribunales ordinarios, y que a través del recurso de hábeas corpus (ahora acción de libertad) no es posible revisar el análisis y los motivos que llevaron a los tribunales ordinarios a otorgar a los medios de prueba determinado valor; dado que ello implicaría revisar la valoración de la prueba realizada en la jurisdicción ordinaria, atribución que, conforme lo sintetizó la SC 0965/2006-R de 2 de octubre, está permitida solamente «…cuando en dicha valoración: a) exista apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad previsibles para decidir (SC 0873/2004-R y 0106/2005-R, entre otras), o b) cuando se haya omitido arbitrariamente valorar la prueba y su lógica consecuencia sea la lesión de derechos fundamentales y garantías constitucionales (SC 0129/2004-R, de 28 de enero). En el mismo sentido, las SSCC 0884/2007-R y 0262/2010-Rʻ.

Competencia que se traduce, conforme a lo establecido en la SC 0129/2004-R de 28 de enero, que: "…es necesario dejar claro, que en lo relativo a la prueba, la competencia sólo se reduce a establecer si fue o no valorada, pero no a imponer mediante este recurso cómo debe ser compulsada y menos a examinarla, lo que significa, que sólo se deberá disponer en casos de omisión de compulsa que se la analice siempre que curse en el expediente y que hubiera sido oportunamente presentada...".

No obstante las excepciones anotadas en la SC 0560/2007-R glosada precedentemente, cabe añadir en que SC 0115/2007-R de 7 de marzo, se consideró otra excepción a las subreglas jurisprudenciales, señalando que: ʽ…además de la omisión en la consideración de la prueba, (…) es causal de excepción de la subregla de no valoración de la prueba, otra excepción se da cuando la autoridad judicial basa su decisión en una prueba inexistente o que refleja un hecho diferente al utilizado como argumentoʼ.

En resumen, por regla general, la jurisdicción constitucional está impedida de ingresar a valorar la prueba, por ser una atribución conferida privativa y exclusivamente a las autoridades jurisdiccionales o administrativas; empero, tiene la obligación de verificar si en dicha labor: a) Las autoridades no se apartaron de los marcos legales de razonabilidad y equidad; b) No omitieron de manera arbitraria la consideración de ellas, ya sea parcial o totalmente; y, c) Basaron su decisión en una prueba inexistente o que refleje un hecho diferente al utilizado como argumento. Claro está que además de ello, en cualquier caso, se debe demostrar la lógica consecuencia de que su incumplimiento ocasionó lesión de derechos fundamentales y/o garantías constitucionales al afectado; lo que se traduce en relevancia constitucional. Supuestos que constituyen excepciones a la regla aludida; dado que se admite injerencia de la jurisdicción constitucional, únicamente cuando se evidencian dichas vulneraciones; empero, dicha competencia se reduce únicamente a establecer la ausencia de razonabilidad y equidad en la labor valorativa, o bien, si existió una actitud omisiva en esta tarea, ya sea parcial o total; o finalmente, si se le dio un valor diferente al medio probatorio, al que posee en realidad, distorsionando la realidad y faltando al principio de rango constitucional, como es la verdad material, pero en ningún caso podrá pretender sustituir a la jurisdicción ordinaria, examinando directamente la misma o volviendo a valorarla, usurpando una función que no le está conferida ni legal ni constitucionalmente.

Para que este Tribunal Constitucional Plurinacional, pueda ingresar al análisis de la valoración de la prueba, la ya citada SC 0965/2006-R estableció que la parte procesal que se considere agraviada con los resultados de la apreciación efectuada dentro de un proceso judicial o administrativo, debe invocar la lesión a sus derechos fundamentales y expresar: “Por una parte, qué pruebas (señalando concretamente) fueron valoradas apartándose de los marcos legales de razonabilidad y equidad previsibles para decidir; o, cuáles no fueron recibidas, o habiéndolo sido, no fueron producidas o compulsadas…. .

Asimismo, es imprescindible también, que el recurrente señale en qué medida, en lo conducente, dicha valoración cuestionada de irrazonable de inequitativa o que no llegó a practicarse, no obstante haber sido oportunamente solicitada, tiene incidencia en la Resolución final; por cuanto, no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante, correspondiendo a la parte recurrente, demostrar la incidencia en la Resolución final a dictarse, es decir, que la Resolución final del proceso hubiera podido ser distinta de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, o si se hubiera valorado razonablemente la compulsada…ʺ.

III.2. Consideraciones previas

Previa revisión de la presente acción tutelar, se evidencia que Roberto Illescas Galeán, carece de legitimación activa, por cuanto si bien señala actuar en representación de su hijo menor AA, aduciendo la minoridad de este; no obstante, según su certificado de nacimiento, nació el 12 de abril de 2002 (Conclusión II.4), por lo que a la fecha de interposición del amparo constitucional que fue realizada el 25 de agosto de 2020, ya contaba con dieciocho años de edad; en consecuencia, correspondía de forma directa interponga la presente acción de defensa o a través de otra persona con poder suficiente, conforme exige el art. 52.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo). Al no haber observado dicha normativa, provoca que Roberto Illescas Galeán, careza de legitimación activa a efecto de interponer esta acción tutelar en representación de su hijo, debiendo denegarse la tutela solicitada, con la aclaración de no haberse ingresado al fondo en relación a AA.

III.3. Análisis del caso concreto

El menor BB, a través de su representante sin mandato, alegó como lesionados sus derechos al debido proceso en su vertiente fundamentación y motivación, valoración de la prueba y los principios de legalidad, favorabilidad e indubio pro reo, alegando que las autoridades demandadas: 1) Incurrieron en valoración irrazonable y arbitraria de la prueba, al afirmar categóricamente que el hecho se suscitó en agosto de 2017, basado en la información que los padres del niño víctima habían dado en una entrevista con la psicóloga y en la entrevista tomada a éste, quien utilizando sus dedos habría manifestado que la agresión sucedió cuando tenía cuatro años, omitiendo realizar una valoración integral de las pruebas, ya que la declaración del niño debió ser razonada integralmente en ponderación a los siguientes pruebas: que la madre del niño no declaró en juicio, el progenitor desmintió la denuncia y que la declaración testifical de la Psicóloga de la DNA, no señaló que el hecho ocurrió en agosto de 2017, sino más bien que el niño no refirió la fecha de la agresión; por lo que al no asignar valor a estas pruebas se pone en duda que BB tenía catorce años al momento de un hecho no determinado, por lo que corresponde que la justicia constitucional aplique la SCP 0039/2012 de 26 de marzo y se pronuncie sobre el error de la presunción de edad conforme el art. 265.II del CNNA, debiendo aplicar el principio de favorabilidad; y, 2) Existió apartamiento de los marcos de legalidad, razonabilidad y equidad, ya que la declaración del niño no establece el tiempo en el que se produjo el hecho, pasaron por alto la existencia de otro niño como “autor” de violación, se omitió valorar que el certificado médico forense aseguró que la lesión en el ano pudo deberse a un estreñimiento, aspecto corroborado por la testifical del progenitor de la víctima, quien refirió que su hijo tenía problemas de estreñimiento y se le aplicaba perillas; el informe psicológico forense estableció que hubo presiones para la declaración del niño, la que fue realizada en un medio conflictivo, resultando que es medianamente creíble y no probablemente creíble como fue concluido, aspectos que al no merecer pronunciamiento provocaron indefensión material constitucionalmente, ya que de haberse valorado conforme el art. 219 de la CNNA se hubiera aplicado la duda razonable y el principio de favorabilidad.

De manera previa a ingresar al fondo de las problemáticas planteadas, es preciso aclarar que, en virtud al principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional, este Tribunal circunscribirá su análisis sólo en torno al Auto de Vista 07/2020, emitido por las Vocales demandadas, ello considerando que dichas autoridades en instancia de apelación tuvieron la posibilidad de modificar, revocar o subsanar los supuestos actos u omisiones ilegales en los que incurrieron los jueces de primera instancia, extremo en virtud del cual corresponde denegar la tutela solicitada con relación a Julia Mery Castañón Mogro, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera del departamento de Tarija, con la aclaración de que no se ingresó al fondo de la problemática planteada con relación a la prenombrada.

En ese marco se tiene que los antecedentes cursantes en el legajo procesal, mediante Sentencia de 28 de enero de 2020, la Jueza ahora demandada estableció la culpabilidad de los adolescentes acusados por el delito de violación de infante, niña, niño o adolescente agravada tipificado en el art. 308 Bis en relación con el art. “310.3” del CP, por lo que determinó conforme el art. 323.III vinculado al 331 del CNNA, aplicar la medida socioeducativa privativa de libertad en Régimen de Internamiento a cumplirse en el Centro OASIS “por el término de seis (6) años correspondiendo a las cuatro quintas partes respecto al máximo penal” (sic), disponiéndose de acuerdo al art. 321 del CNNA, que los adolescentes cumplan programas de orientación socioeducativo personalizado e integrales, a ser implementados por el SEDEGES en base a un diagnóstico realizado por el equipo interdisciplinario a través de la elaboración de un plan integral de orientación y, en su caso, para su familia y sea adecuado al caso, dicho plan debe ser ejecutado a través de sesiones de intervención psicológica y social. La instancia técnica departamental de política social elaborará el plan individual de ejecución de medidas debiendo presentarlo en treinta días a partir de la sentencia ejecutoriada (Conclusión II.1); determinación que fue objeto de apelación por los procesados a través de memorial de 10 de febrero de 2020, denunciándose como agravios la inobservancia del art. 315 incs. a), b), c) y e) del CNNA y además que habría sido basada en hechos inexistentes, no acreditados o valorados defectuosamente (Conclusión II.2); que mereció la emisión del Auto de Vista 07/2020, por el que las Vocales demandadas, confirmaron la Sentencia recurrida (Conclusión II.3).

En ese contexto y a efecto de resolver las problemáticas planteadas, es preciso tener presente los fundamentos que sustentan la decisión del Auto de Vista cuestionado. Así, se tiene que, en cuanto al primer agravio basado en la errónea aplicación del art. 315 inc. a) del CNNA, por la inexistencia de fecha exacta de cuándo hubiere ocurrido la agresión sexual, pues conforme a los años que refirió la víctima, resultaría que los hechos hubieran sucedido el 2016, cuando BB tenía trece años; por lo que, no podría ser juzgado ya que se encontraba exento de responsabilidad; las Vocales demandadas señalaron que lo manifestado no era evidente, debido a que la prueba judicializada MP 10 consistente en el Informe Psicológico de 20 de agosto de 2017, demuestra que los progenitores de la víctima al momento de ser entrevistados informaron que los hechos se suscitaron el mes de agosto de 2017, corroborándose de la cédula de identidad del adolescente nombrado que nació el 27 de febrero de 2003; por lo que a la fecha referida ya contaba con catorce años de edad; además la víctima utilizando sus dedos da cuenta que la agresión sucedió cuando tenía cuatro años, habiendo cumplido cinco años recién el 25 de noviembre de 2017, considerando también que conforme indicó la Juzgadora un niño no da fechas exactas, tampoco la defensa de los adolescentes demostró lo contrario.

En relación a que no se hubiera individualizado la conducta de cada uno de los adolescentes con responsabilidad penal; refirieron que la Jueza de la causa particularizó cada acción conductual considerando la entrevista efectuada al menor víctima, quien identificó a sus agresores y contó dónde y cómo sucedieron los hechos; por lo que, no resultaba cierto lo alegado, ya que los mismos subsumieron su conducta al ilícito de violación a infante, niño, niña o adolescente tipificado en el art. 308 Bis del CP en relación al art. “310.3” del mismo cuerpo legal.

Respecto al agravio referido a la falta de enunciación del hecho objeto de juicio o su determinación circunstanciada, pues en la Sentencia no se hubiera señalado cómo sucedieron los hechos, en qué circunstancias, tiempo y quiénes intervinieron, aspecto que tampoco fue disipado por el Ministerio Público en su investigación; manifestaron que la prueba MP 9 relativa a la entrevista informativa del niño víctima, da cuenta de todos esos aspectos, antecedentes que fueron considerados por la Jueza inferior, teniéndose que una tercera parte de su fallo detalla la entrevista realizada; por lo cual, si bien no fue posible obtener un dato exacto de la fecha de cuándo ocurrió, ello se debe a la edad del niño, quien no recuerda días y horas exactas, tal como refirieron la psicóloga y perito; no obstante, en la cámara Gessel señaló con los dedos que fue cuando tenía cuatro años, lo que coincide con la prueba MP 10, cuando los progenitores señalaron que fue en agosto de 2017, fecha en la que el niño contaba con la edad referida.

En cuanto a que la Sentencia se basaría en hechos inexistentes, no acreditados o valoración defectuosa de la prueba; al respecto, aludiendo a normativa interna y de instrumentos internacionales, manifestaron que la Jueza a quo valoró correctamente el testimonio de la víctima ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, habiendo sido coherente y consistente en su relato, testimonio que por su corta edad no tiene conocimiento sobre el comportamiento sexual y tampoco tiene razones para mentir, habiendo expresado claramente lo sucedido en la casa de su primo AA, siendo además coincidentes los informes psicológicos que establecieron que se generó un daño psicológico en la víctima a partir del hecho investigado, quien presenta comportamientos erotizantes sexualizados manifiestos en conductas auto estimulantes, juegos sexuales precoces y fantasías sexuales, presentando, además, de acuerdo al dictamen pericial sintomatología de estrés post traumático, debido al incremento de irritabilidad y culpa. Empero, la presunta mala valoración de los informes psicosociales de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia como de la “UAVT”, certificado médico forense, dictamen pericial y testimonio del padre de la víctima, no resulta evidente al encontrarse la misma debidamente valorada conforme el art. 180 de la CPE, por lo tanto, la autoridad jurisdiccional de la causa, realizó una correcta apreciación de los medios probatorios, siendo la prueba por excelencia la declaración del niño víctima, al resultar un testimonio creíble, espontáneo y natural para tenérselo como cierto, ya que no se demostró que fue enseñado; por lo que, el fallo apelado cumple con los arts. 193 del CNNA; 3.I y II de la Convención Americana sobre Derechos del Niño; 24.1 del PIDCP; y, 9 de la CADH; tampoco los adolescentes con responsabilidad penal probaron que no fueron los responsables del hecho atribuido.

Finalmente, con relación a que el dictamen pericial estableció que el testimonio del niño es probablemente creíble, consecuentemente no se tiene como afirmada ni se da por sentada la credibilidad del relato y que en una defectuosa valoración la Jueza a quo le dio otro sentido indicando que esta prueba establece la existencia del hecho, sin considerar la declaración de su progenitor, quien hubiese señalado que, inventó todo por rencor a sus hermanos, testimonio este que guardaría relación con lo manifestado por la perito, trabajadora social y psicóloga de la Defensoria de la Niñez y Adolescencia, demostrándose con ello que existió defectuosa valoración y falta de fundamentación. Al respecto, señalaron que la entrevista fue realizada en base a un instrumento llamado CBCA y SVA que evalúa la presencia o ausencia de factores que hubieran afectado la credibilidad, siendo su propósito determinar si el contenido narrado es generado a partir de la memoria o producto de la invención, criterios de realidad del CBCA que son puntuados del 0 al 19, siendo que a mayor número de criterios mayor veracidad se otorga al testimonio, no pudiendo pretenderse que la declaración válida conste de todos los criterios, ya que la ausencia de alguno de ellos no necesariamente indica falsedad; por lo que, no significa que el relato del niño no sea creíble, siendo que en el caso además la perito dejó establecido que el testimonio es válido y probablemente creíble en base al puntaje obtenido, correspondiendo a la juzgadora la valoración del mismo el cual goza de credibilidad conforme el art. 193 –inc. c)– del CNNA, presunción que no fue desvirtuada con prueba alguna; por lo que, coincidieron con la determinación asumida por la Jueza de primera instancia.

Por otro lado, respecto al testimonio del padre del menor víctima que referiría que la denuncia fue un invento por envidia a sus hermanos –padres de los adolescentes con responsabilidad penal–, precisaron que el mismo no desvirtúa el testimonio del niño, quien manifestó haber sido víctima de agresión sexual por parte de sus primos AA y BB, declaración corroborada por el informe psicológico y pericial, que además goza de credibilidad. Así concluyeron que la Jueza a quo aplicando el principio de verdad material y las reglas de la sana crítica, consideró que la prueba presentada y judicializada creaba suficiente convicción para determinar que los prenombrados son responsables del delito de violación, no existiendo contradicción en la valoración probatoria, evidenciándose que el fallo impugnado contiene la debida motivación, fundamentación fáctica y probatoria suficiente conforme el art. 232 del CNNA; empero, declararon sin lugar el recurso en consecuencia confirmaron la Sentencia de 28 de enero de 2020, emitida por la Jueza a quo.

En ese contexto, se tiene respecto a la primera problemática que gira en torno a la valoración irrazonable y arbitraria de la prueba; en la que, incurrieron al afirmar categóricamente que el hecho se suscitó en agosto de 2017, cuando de acuerdo a la prueba cursante existiría dudas sobre la edad de catorce años del menor BB cuando supuestamente incurrió en el hecho antijurídico, teniendo presente que la problemática radica en una presunta valoración irrazonable y omisión probatoria, debe considerarse que conforme la línea jurisprudencial contenida en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, la jurisdicción constitucional está impedida de ingresar a valorar la prueba, por ser una atribución conferida privativa y exclusivamente a las autoridades jurisdiccionales o administrativas; empero, tiene la obligación de verificar si en dicha labor: i) Las autoridades no se apartaron de los marcos legales de razonabilidad y equidad; ii) No omitieron de manera arbitraria la consideración de ellas, ya sea parcial o totalmente; y, iii) Basaron su decisión en una prueba inexistente o que refleje un hecho diferente al utilizado como argumento.

Bajo ese entendido, en el caso concreto se tiene del análisis de los fundamentos ilustrados precedentemente que, las Vocales ahora demandadas en su labor intelectiva desplegada conforme a su facultad de revisión, no se apartaron de los marcos de razonabilidad y equidad de la valoración probatoria; en razón a que, respecto a la prueba relativa a la entrevista del niño víctima, establecieron que, utilizó sus dedos manifestando que la agresión sucedió cuando tenía cuatro años; y, el Informe Psicológico de 20 de agosto de 2019, que refirió que los padres de la víctima señalaron en una entrevista que el hecho sucedió en agosto de 2017, que fueron concordantes en su contexto, lo que generó la convicción que el hecho ocurrió el mes y año referidos, en cuyo efecto también aclararon que la víctima recién cumplió cinco años el 25 de noviembre de 2017; por lo cual, en virtud a dicha valoración, establecieron que conforme la cédula de identidad del menor adolescente BB, quien nació el 27 de febrero de 2003, éste ya contaba con catorce años de edad en agosto de 2017.

Ahora bien, respecto a la omisión valorativa denunciada, se tiene que revisado el contexto argumentativo esbozado por las Vocales hoy demandadas con relación a la extrañada valoración de la declaración del padre del menor, quien hubiera desmentido la denuncia, se señaló de manera clara y precisa, que el mismo no desvirtuaba el testimonio del niño, quien manifestó haber sido víctima de agresión sexual por parte de sus primos AA y BB, declaración corroborada por el informe psicológico y pericial, que además gozaba de credibilidad; lo que evidencia que la prueba extrañada por los representantes sin mandato de los menores de edad AA y BB sí fue valorada integralmente con la entrevista efectuada al niño víctima, existiendo pronunciamiento al respecto y no así omisión como afirma el representante del accionante.

En cuanto al informe psicológico también extrañado, es claro el Auto de Vista al manifestar que la determinación del tiempo en el que sucedió el hecho –agosto de 2017– fue establecido en base a la declaración de los padres y la entrevista del niño víctima, que normativamente goza de credibilidad, por lo que si bien no fue posible obtener un dato exacto de la fecha de cuándo ocurrió, ello se debía a la edad del niño, quien no recuerda días y horas exactas; por lo que, tampoco puede evidenciarse que el fallo cuestionado haya obviado lo informado por la Psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Tarija.

Por otro lado, el hecho de la no consideración de que la madre del menor no haya declarado en juicio, no fue objeto de reclamo ante el Tribunal de alzada, conforme se advierte del memorial de apelación, por ello no puede exigirse a las Vocales ahora demandadas pronunciamiento al respecto.

En cuanto a la pretensión del accionante de que este Tribunal aplique la SCP 039/2012 de 26 de marzo y se pronuncie sobre el error de la presunción de edad conforme el art. 265.II del CNNA, utilizando el principio de favorabilidad, debe señalarse con relación a la cita del fallo constitucional, que el accionante no expone fundamento al respecto a más de solicitar su aplicación; sin embargo, de su revisión tampoco se advierte analogía fáctica con el caso presente, marco que denota incumplimiento a las reglas básicas para las citas de un precedente constitucional cuya aplicación se pretende.

Ahora bien, en cuanto a la aplicación del art. 265 citado, es necesario efectuar su revisión:

“(ERROR SOBRE LA EDAD).

I. Si durante el proceso se determina que la persona adolescente era mayor de dieciocho (18) años al momento de la comisión del hecho, la Jueza o el Juez se declarará incompetente y remitirá los antecedentes a la jurisdicción penal ordinaria, siendo válido lo obrado hasta el estado en que se encuentre.

II. En caso de comprobarse que la persona procesada era menor de catorce (14) años al momento de la comisión del hecho, la Jueza o el Juez cesará el ejercicio de la acción penal para adolescentes y derivará el caso a la Instancia Técnica Departamental de Política Social.

III. Si existieren dudas sobre si una persona es menor de catorce (14) años se le presume tal edad hasta que se pruebe lo contrario, estando en tanto exenta de responsabilidad”.

Conforme al contenido normativa del parágrafo II, se advierte que el mismo se aplica cuando se comprueba que la persona procesada era menor de catorce años al momento de la comisión del hecho; por su parte, el parágrafo III, determina la exención de responsabilidad cuando existieren dudas sobre si una persona es menor de catorce años, caso en el cual debe presumirse tal edad mientras no se pruebe lo contrario, lo que se constituye en la observancia del principio de favorabilidad y el principio de interés superior de la niña, niño o adolescente.

En ese marco, en el caso concreto se advierte que, las Vocales cuestionadas en uso de su prudente criterio y sana crítica, efectuando la valoración integral de la prueba, asumieron certeza de que BB tenía catorce años al momento de los hechos, por ende es susceptible de ser sometido al proceso de responsabilidad penal para adolescentes; en consecuencia, de modo alguno podría exigírseles la aplicación de cualesquiera de los presupuestos establecidos en el art. 265 del CNNA que hacen a la exención de responsabilidad penal del adolescente que no hubiese cumplido catorce años a tiempo de la presunta comisión del hecho antijurídico.

Por lo expuesto, corresponde denegar la tutela impetrada en torno a la primera problemática.

En lo que respecta a la segunda problemática, que radica en el apartamiento de los marcos de legalidad, razonabilidad y equidad, al no considerar lo siguiente: a) La declaración del niño víctima que no establece el tiempo en el que se produjo el hecho, b) Pasaron por alto la existencia de otro niño que hubiese “participado” en el hecho de violación, c) Se omitió valorar que el certificado médico forense que establece que otra probable causa de los desgarros en el niño pudo ser originada por estreñimiento, extremo corroborado por la declaración de su padre; y, d) El informe psicológico forense que estableció que hubo presiones para la declaración del niño, la que fue realizada en un medio conflictivo, resultando que es medianamente creíble y no probablemente creíble como fue concluido; aspectos que al no merecer pronunciamiento provocaron indefensión material constitucionalmente, ya que de haberse valorado conforme el art. 219 de CNNA se hubiera aplicado la duda razonable y el principio de favorabilidad.

Respecto a que la declaración del menor víctima no establece el tiempo en el que se produjo el hecho; cabe referir que dicho aspecto ya fue abordado precedentemente, habiéndose concluido que las Vocales demandadas concluyeron que, el menor por su corta edad no pudo precisar días y horas exactas; sin embargo, en su declaración en la cámara Gessel señaló con los dedos que el hecho ocurrió cuando tenía cuatro años, parámetro que juntamente con lo informado por la psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, respecto a que en una entrevista los padres manifestaron que el hecho fue suscitado en agosto de 2017, vinculando ambas pruebas arribaron al convencimiento de que fue el mes y año referidos, puesto que el niño víctima hubiera cumplido cinco años el 25 de noviembre de ese año.

Con relación a que pasaron por alto la participación de otro niño en los hechos; revisados los antecedentes procesales y la Sentencia emitida contra los adolescentes acusados, se tiene que la prueba documental ofrecida por éstos consistente en Denuncia y Resolución de Rechazo dentro de otro caso por “el delito de violación agravada de un niño víctima de iniciales (DD)” fue objeto de incidente de exclusión probatoria planteada por la Fiscal de Materia, declarada HA LUGAR por la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera del departamento de Tarija a través de Auto de 24 de enero de 2020, cursante de fs. 258 vta. a 260 de obrados; por lo que, al no haber sido susceptible de valoración dentro el juicio oral, imposibilita a este Tribunal exigir que las Vocales demandadas, emitan pronunciamiento expreso al respecto.

En cuanto a que se habría omitido valorar que el certificado médico forense que establece que otra probable causa de los desgarros en el niño pudo ser originado por estreñimiento, extremo corroborado por la declaración de su padre; al respecto, del trabajo intelectivo realizado por las Vocales demandadas, se advierte que se realizó una valoración integral de todos los elementos de prueba descritos ampliamente en el Auto de Vista cuestionado, así como de la pericia psicológica realizada por el Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF), que crearon convicción de la existencia del hecho de violación sobre el menor víctima, la participación de los adolescentes con responsabilidad penal, el tiempo y dónde habría ocurrido; por lo que, no se advierte omisión de valoración probatoria; por el contrario, existe valoración razonable de todo el acervo probatorio sometido a conocimiento de la autoridad jurisdiccional de la causa.

Finalmente, respecto a que el informe psicológico forense estableció que hubo presiones para la declaración del niño, la que fue realizada en un medio de conflicto, resultando que es medianamente creíble y no probablemente creíble como fue concluido, aspectos que al no merecer pronunciamiento provocaron indefensión material constitucionalmente, ya que de haberse valorado conforme el art. 219 del CNNA se hubiera aplicado la duda razonable y el principio de favorabilidad; las Vocales demandadas aclarando dicho panorama, precisaron que los parámetros en base a los que son medidos los criterios de realidad son del 0 al 19, siendo que a mayor número de criterios mayor veracidad se otorga al testimonio; no obstante, la ausencia de algún criterio no necesariamente indicaría falsedad; máxime, cuando en el caso la perito dejó establecido que el testimonio es válido y probablemente creíble en base al puntaje obtenido, gozando el mismo de credibilidad conforme el art. 193 del CNNA, presunción que además no fue desvirtuada con prueba alguna por la defensa de los adolescentes con responsabilidad penal; por lo que, concluyeron que el testimonio del menor es creíble, espontáneo y natural para tenérselo como cierto, no habiéndose demostrado haber sido una declaración enseñada, pues en todo el desarrollo de la entrevista por la psicóloga como con la perito, emitió un testimonio con confianza, concordante y sin contradicciones.

Con base en dichas apreciaciones, las autoridades demandadas, consolidaron el testimonio del menor víctima, lo que generó certeza en los hechos ocurridos, no existiendo duda al respecto; en virtud de lo cual, no resulta cierta la indefensión alegada por los representantes sin mandato, correspondiendo en consecuencia denegar la tutela impetrada con relación a este punto.

Por lo argumentado, al no resultar evidentes las denuncias efectuadas mediante el presente fallo constitucional, incumbe a este Tribunal denegar la tutela impetrada con relación a ambas problemáticas.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela solicitada, actuó de forma correcta.