SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0360/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 25 de agosto de 2020, cursante de fs. 3 a 14; y de subsanación el 28 del mismo mes y año cursante de fs. 53 a 61, los representantes sin mandato de los menores de edad AA y BB expusieron los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido contra sus hijos menores de edad AA y BB, por la presunta comisión del delito de violación de infante, niño, niña o adolescente, fue dictada sentencia condenatoria en su contra, por la Jueza ahora demandada, la que resulta contraria a la normativa especial que protege los derechos de los niños y adolescentes con responsabilidad penal, razón por la que fue apelada consignándose como agravios la inobservancia del art. 315 incs. a), b), c) y e) del Codigo Niña Niño y Adolescentes (CNNA) –Ley 548 de 17 de julio de 2014– y además que habría sido basada en hechos inexistentes, no acreditados o valorados defectuosamente; recurso que fue de conocimiento de las Vocales ahora demandadas, quienes ratificaron el fallo apelado a través del Auto de Vista 07/2020 de 24 de julio, vulnerando normativa nacional e internacional de derechos humanos de protección preferente tratándose de procesamiento a menores de edad.

Añaden que la Fiscalía en la acusación no advirtió la fecha o lapso de tiempo en el que se hubiera producido la violación del menor CC, extremo importante para fundar la responsabilidad penal, aspecto que tampoco consta en el acta de juicio oral, hasta cuya conclusión tampoco se estableció con prueba judicializada dicho extremo.

Señalaron en cuanto a la Jueza a quo, que su fallo incurre en contradicción pues refiere “no siendo posible tener un dato exacto del tiempo por la edad del niño…”; no obstante, luego afirmó “el niño señaló con los dedos de las manos cuando tenía cuatro años de edad…” para posteriormente concluir sin base probatoria que el hecho de violación se produjo luego del 27 de febrero de 2017, afirmando categóricamente que el menor BB tenía catorce años, sin existir razonamiento del momento en que ocurrió el hecho; empero, si dicho extremo no fue determinado, no es posible deducir que el prenombrado contaba con la edad referida al momento de un hecho no determinado en el tiempo, lo que genera la existencia de duda razonable; apreciación en la que además omitió asignar valor probatorio a cada una de las pruebas, pues no precisó en base a cuales asumió tal convicción y cuales fueron desestimadas, inexistiendo pronunciamiento acerca del informe pericial en psicología y el informe de dicha profesional, que al realizar una valoración completa en el apartado “X” relativo a RESULTADOS 1. PROTOCOLO DEL ANALISIS BASADO EN CRITERIOS (CBCA), en el recuadro de la parte final estableció respecto al análisis del testimonio, que el puntaje obtenido es de 17, considerándose del 13 al 25 medianamente creíble, aspecto que no fue valorado por la jueza a quo, pues medianamente creíble no resulta igual a probablemente creíble; por lo que, debió aplicarse el principio de favorabilidad y duda razonable, teniéndose también en la columna “CALIFICACIÓN, PRESENCIA O AUSENCIA”, en el punto 7 “De acuerdo a los antecedentes del caso, la denuncia se dio en un contexto de conflicto” y en el punto 9 “Se advierte presión para corregir un supuesto comportamiento reprochable”, aspectos que no fueron considerados, ya que si se hubiera valorado correctamente se tendría como un hecho real que la denuncia se realizó en un momento de conflicto, extremo corroborado por el testimonio del progenitor, quien señaló que “lo hizo porque sus hermanos estaban progresando más que él”, teniéndose también que el niño fue presionado para su declaración; tampoco, fue tomado en consideración el examen médico forense y la aclaración de la perito, que estableció que la víctima tenía problemas de estreñimiento, indicando que no podía precisarse que la cicatriz que tenía el niño víctima fuera producto de una penetración anal, aspecto que debió ser contrastado por la Jueza ahora demandada con la testifical del padre, que en juicio refirió textualmente que “mi hijo era muy estreñido cuando era pequeño, le pusimos perillas no sé cómo se dice” (sic), omisión que cambió el sentido del resultado probatorio del examen forense, ya que de haber primado una valoración de acuerdo a las reglas de la sana crítica hubiera probado que el desgarro anal se debió a los problemas de estreñimiento.

Tampoco fue considerado el informe psicológico en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija y su declaración testifical, en las que se concluye que el niño víctima no puede ubicarse en el tiempo; no se tomó en cuenta la declaración e informe de la trabajadora social de la indicada defensoría; que, conforme las entrevistas realizadas a los padres de la víctima en audiencia de juicio, señaló que el padre del niño refirió que la denuncia sería falsa y, por ende lo afirmado en la etapa de investigación; aún así, la Jueza demandada usó positivamente dicho informe para emitir una sentencia condenatoria, sin considerar tampoco que la testigo señaló textualmente que el progenitor no hizo mención a fechas sobre la comisión del hecho.

Asimismo, se tiene que la declaración del niño en la cámara Gessel, fue parcialmente considerada, pues no se dio valor positivo ni negativo a la participación de una tercera persona implicada, lo que quiere decir que no creyeron esa parte del relato, pero de manera desequilibrada dan credibilidad a otra parte de su declaración en la que refiere que los menores AA y BB al igual que “DD” también participaron en el hecho de violación, empero, debe existir una aclaración al respecto; en cuanto a la declaración del progenitor del niño, la autoridad demandada solo realizó una transcripción de su declaración como testigo, quien negó los hechos de la denuncia señalando que fue mentira; sin embargo, dicho extremo no fue valorado ni contrastado con los demás medios de prueba; finalmente, se excluyó la Resolución de rechazo de 2 de octubre de 2018, emitido a favor de los menores de edad dentro de otro proceso penal, respecto al presunto hecho de violación al menor de siete años DD, medio de prueba que demuestra que lo referido por el menor CC cuando menciona al menor DD como víctima y “victimador” del hecho de violación, no resulta cierto, aspecto demostrado por el rechazo “ratificado”; por lo que, mínimamente debió efectuarse una valoración dentro del marco del art. 219 del CNNA, ya que dichas pruebas eximen de responsabilidad a los menores procesados, toda vez que, la Jueza de primera instancia debió valorarlas integralmente; por lo cual, equilibradamente debió ponderar más de cuatro pruebas frente a una, y no haber dado solo dado valor positivo a la declaración del menor presunta víctima; por lo tanto, obligada correspondía aplicar el principio de favorabilidad y duda razonable.

Por otro lado arguyeron, que el Tribunal de alzada omitió corregir los aspectos precedentemente referidos, ya que pasaron por alto realizar una valoración y fundamentación completa de los medios de prueba, habiendo asumido una determinación que va más allá de lo concluido por la Jueza a quo, al afirmar categóricamente que el hecho de violación ocurrió el mes de agosto de 2017, en base a una entrevista psicológica realizada a los padres de la víctima, sin considerar que el progenitor en juicio no refiere tal precisión de fecha, más por el contrario señala que la denuncia es falsa, tampoco se tomó en cuenta que según el acta de juicio, la madre del niño no testificó; por lo que, no se demostró objetivamente que el hecho de violación hubiera ocurrido la aludida fecha; la declaración testifical de la psicóloga de la Defensoría de la Niñez de Tarija, que señaló “el niño no refería la fecha en las cuales fue agredido porque él no contaba con esa capacidad el mostraba los dedos para mostrar los números, no existe temporalidad exacta en un niño de esa edad” (sic), por lo tanto, el informe 099/2018 de 20 de agosto, no hizo mención a la fecha de la agresión, tampoco se realizó una valoración integral de todas las pruebas, siendo que tres de ellas concluyeron que no fue posible determinar la fecha del hecho porque la edad del niño víctima no permitía ubicarse en el tiempo, elementos probatorios que debieron ser contrastados con la declaración del niño víctima; ya que la actuación contraria generó valoración arbitraria y discrecional, al no haberse dado respuesta al agravio del porque no asignaron valor probatorio a las pruebas que ponen en duda que BB tenía catorce años al momento de un hecho no determinado de acuerdo las reglas del debido proceso para establecer responsabilidad penal; por lo que, corresponde a la justicia constitucional, a consecuencia de la valoración defectuosa que se aparta de los marcos de razonabilidad y equidad, aplicar la SCP 0039/2012 de 26 de marzo, además de pronunciarse sobre el error de presunción de edad de BB conforme el art. 265 parágrafo “II” del CNNA, debiendo primar el principio de favorabilidad e indubio pro reo de acuerdo a los instrumentos internacionales que prohíben toda interpretación restrictiva contra los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que de manera irrazonable, desproporcional y arbitraria los restrinjan, limiten o supriman.

Asimismo, añadieron que las Vocales demandadas solo realizaron revisión de la valoración probatoria respecto al certificado médico forense, dictamen pericial en psicología y testimonio de la víctima, sin pronunciarse ni valorar integralmente las declaraciones testificales del padre de la víctima, de la psicóloga de la DNA y “las declaraciones testificales de los nosotros como padres de los adolescentes procesados para responsabilidad penal, de la testifical de la trabajadora social” (sic); por lo que, no existió valoración integral del acervo probatorio, ya que obviaron considerar la declaración de la “participación” del menor de siete años DD que también hubiera abusado de la víctima; no tomaron en cuenta que el certificado médico forense aseguró que la lesión en el ano pudo deberse a un estreñimiento, aspecto corroborado por la testifical del progenitor de la víctima, quien refirió que su hijo tenía problemas de estreñimiento y se le aplicaba perillas, tampoco existió pronunciamiento respecto a la declaración del progenitor que desmiente la denuncia.

En conclusión, las resoluciones recurridas contienen error evidente en la valoración de las pruebas, carecen de fundamento y aplicación equitativa de la norma en detrimento de los menores hoy accionantes, causándoles un perjuicio considerable, ya que fueron afectados psicológicamente al ser condenados y sentenciados indebidamente, sin considerar la exención de responsabilidad penal a favor del menor BB, por la duda razonable sobre su edad al momento de ocurrido el hecho no determinado en el tiempo; demostrando que, el Auto de Vista 07/2020 de 24 de julio, contiene interpretación arbitraria; carece de motivación racional, fundamentación objetiva y valoración correcta de los medios de prueba en los que sustenta una determinación arbitraria, lo que hace se torne ilógica, indebida e injusta.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Los representantes sin mandato de los menores AA y BB señalaron como lesionados sus derechos al debido proceso en su vertiente de fundamentación y motivación, valoración de la prueba y los principios de legalidad, favorabilidad e indubio pro reo, citando al efecto los arts. 115.II, 116, 119.I y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), 14.7 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela y en consecuencia se disponga la nulidad de la Sentencia de 28 de enero de 2020 y el Auto de Vista 07/2020, ordenando a las autoridades ahora demandadas emitan nueva resolución tomando en cuenta los fundamentos de la sentencia que se dicte.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 2 de septiembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 180 a 182 vta., presente la parte accionante y ausente el tercero interesado y las autoridades demandadas, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los representantes sin mandato de los menores AA y BB a través de su abogado, ratificó los fundamentos de la acción de amparo constitucional, señalando que: a) No existe elemento objetivo probatorio que determine que el menor al momento del hecho hubiera cumplido catorce años, ya que no se estableció la temporalidad del hecho, lo que genera duda razonable; y, b) El certificado del menor adolescente BB tiene como fecha de nacimiento el 27 de febrero de 2003, la sentencia refiere que el hecho ocurrió el 2017, sin consignar el mes; sin embargo, el Auto de Vista establece que fue en agosto del referido año, error que se constituye sustancial, ya que fue basado en un informe de la psicóloga de la DNA, que señala que en una entrevista el padre hubiera señalado que el hecho ocurrió en agosto de 2017; no obstante, cuando la aludida profesional declaró en juicio no hizo alusión a ese extremo, sino mas bien que no pudo determinarse la fecha, debido a que el niño no tiene una ubicación temporal para poder describir con precisión ese tema; asimismo, el progenitor en juicio manifestó que la denuncia no es real, tampoco hizo referencia al momento en que hubiese sucedido el hecho, en cuya situación correspondía la aplicación del principio indubio pro reo y de favorabilidad.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Alejandra Ortiz Gutiérrez y Jenny Cortez Baldiviezo, Vocales de la Sala Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante informe presentado el 1 de septiembre de 2020, cursante de fs. 69 a 70, señalaron que: 1) El Auto de Vista ahora impugnado, fue emitido en apego a la Ley 548, Convención sobre los Derechos del Niño, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre de Derechos Humanos, habiendo dejado claramente establecido conforme a la cédula de identidad del menor BB, que este nació el 27 de febrero de 2003, por lo que el año de la agresión sexual –agosto de 2017– el prenombrado contaba con catorce años de edad, precisión que cobra fuerza con la prueba MP 9, relativa a la entrevista informativa al niño víctima, quien mostró con los dedos que la agresión fue realizada cuando tenía cuatro años, edad con la que contaba en agosto de 2017, pues cumplió cinco años el 25 de noviembre del referido año, tomándose también en cuenta que un niño de esa edad no da fechas exactas de acuerdo a lo que manifestó la psicóloga en todo el transcurso del proceso; y, 2) El testimonio del niño es veraz, ya que expone claramente lo sucedido conforme al poco conocimiento que tiene a su corta edad del comportamiento sexual, testimonio que goza de presunción de verdad de acuerdo a lo previsto por el Código Niña, Niño y Adolescente, presunción que además no fue desvirtuada con ninguna prueba por parte de la defensa; y, 3) Los agravios deducidos en el recurso de apelación fueron respondidos, conforme puede advertirse de la revisión del fallo hoy cuestionado, que contiene una debida fundamentación y motivación, la que no necesariamente debe ser abundante; asimismo, se consideró de forma integral toda la prueba presentada y judicializada por el Ministerio Público, lo que evidencia que no se vulneró derecho alguno, por lo cual, solicitaron se deniegue la tutela impetrada.

Julia Mery Castañón Mogro, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera del departamento de Tarija, a través de informe presentado el 2 de septiembre de 2020, cursante a fs. 84 a 85 vta., señaló que la Sentencia emitida, no contiene omisión alguna en cuanto a su estructura; toda vez que, fueron consideradas todas las pruebas producidas en juicio, fundamentando cuales generaron convicción y cuales fueron desestimadas, además que fueron valoradas conforme las reglas de la sana crítica; asimismo, se tuvo en cuenta las pautas para la determinación y aplicación de las medidas, considerando la naturaleza y la gravedad de los hechos, el grado de responsabilidad de los adolescentes, la proporcionalidad e idoneidad de la medida, la edad y capacidad para cumplir la medida –art. 325 de la Ley CNNA–, no contiene defectos en relación a la exención de responsabilidad, no se demostró que el menor BB era menor de catorce años al momento del hecho, habiendo nacido el 27 de febrero de 2003, demostrándose en juicio que el hecho ocurrió el 2017, cuando el niño víctima contaba con cuatro años de edad, siendo varias veces que sufrió las agresiones sexuales, no quedando ninguna duda que el prenombrado el 27 de febrero de 2017 cumplió catorce años, no siendo posible la exención de responsabilidad.

1.2.3. Intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia

Ximena Hernández Asesora de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, no remitió escrito alguno ni se presentó a la audiencia de esta acción de defensa pese a su legal notificación cursante a fs. 68.

1.2.4. Intervención del Tercero interesado

Simón Illescas Galeán no remitió informe ni compareció a la audiencia de la presente acción tutelar, pese a su legal notificación cursante de fs. 68

I.2.5. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Resolución 29/2020 de 2 de septiembre, cursante de fs. 183 a 192 vta., denegó tutela impetrada; en base a los siguientes fundamentos: i) La Sentencia emitida por la Jueza a quo, contiene una estructura ordenada, conteniendo datos personales de los acusados, detalle de la enunciación de los hechos, fundamentación de derecho y valoración de las pruebas, explicando el valor que se les atribuye, realizó un análisis con relación a la aplicación y fijación de la pena, conteniendo una parte dispositiva clara, habiéndose basado la convicción de la Jueza a quo en varios elementos de prueba, que fueron detallados en el fallo transcribiendo incluso parte de los informes o declaraciones en los que funda su decisión; ii) Respecto a que no se valoró de manera adecuada el certificado médico forense, se tiene que tanto la Sentencia como el Auto de Vista, demostraron que la lesión causada al niño víctima se debe a la introducción de un miembro masculino y que fueron los hoy solicitantes de tutela quienes ejecutaron tal acción; respecto al informe de la psicóloga que refiere un porcentaje no exacto en la probabilidad de credibilidad, pretenden los accionantes que una prueba por sí sola, en el caso de un delito de silencio producido contra un niño de cuatro años, demuestre de manera absoluta la existencia del hecho, aspectos en base a los cuales justamente esa probabilidad de credibilidad se afianza y se confirma con la valoración integral de otros elementos; iii) En cuanto a la temporalidad la Sentencia realizó una exposición que considera que a tiempo de la comisión del hecho el menor de edad BB tenía catorce años; por lo cual, contaba con responsabilidad penal, así el Auto de Vista refiriéndose a ese punto de manera fundamentada explicó porque consideraron que el prenombrado contaba con catorce años cuando sucedió el hecho, haciendo referencia a pruebas exponiendo su contenido y lo que demuestran; por lo que, no corresponde hacer una revalorización de las pruebas que ya fueron consideradas por la jurisdicción ordinaria; iv) No existe contradicción entre lo expuesto en la Sentencia y el Auto de Vista, pues la edad del menor imposibilita que pueda dar una fecha exacta; sin embargo, las autoridades jurisdiccionales precisaron que el hecho fue cometido cuando el menor adolescente BB tenía catorce años, pretendiendo los impetrantes de tutela por la declaración del progenitor de la víctima que se tenga el delito por inexistente, siendo deber del Estado en los delitos de acción pública concluir la persecución penal iniciada a denuncia aunque esta haya sido retirada o negada, a fin de llegar a la verdad histórica del hecho; por lo que, en el caso concreto se constató que la violación al niño de cuatro años sí existió; v) Con relación a la parcial consideración de la pericia psicológica, señalaron que el ambiente de conflicto es referido cuando los problemas se dan al interior de la familia, pero en ninguna parte señala que la declaración del menor es mentirosa; sino que, contrariamente consigna “que no habría motivos para mentir”; vi) Pretenden los representantes sin mandato de los menores AA y BB que por haberse rechazado otra denuncia en su contra, por otro hecho ejecutado contra el menor DD, se pretenda que lo denunciado es falso; y, vii) No existe apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad, tampoco conducta omisiva de las autoridades ahora demandadas con relación a la prueba, encontrándose las resoluciones emitidas debidamente fundamentadas y motivadas.