SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0401/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 11 de septiembre de 2020, cursante a fs. 1; y, 99 a 123; y, 142 y vta.; y el de subsanación de 18 del mismo mes y año (fs. 146 a 152) la parte accionante por intermedio de su representante manifestaron los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Resolución ABC/RPC/013/2020 de 6 de julio, la ABC, resolvió reanudar el proceso de Licitación Pública Internacional LPI 001/2020-CH para la “SUPERVISIÓN TÉCNICA, AMBIENTAL Y SOCIAL DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA DOBLE VÍA SUCRE - YAMPARÁEZ” (sic) –Segunda Convocatoria–. Bajo dichos términos, se presentaron a la señalada Licitación, con una propuesta técnico – económica, siendo la económica de Bs21 730 300,89.- (veintiún millones setecientos treinta mil trescientos 89/100 bolivianos) la más baja con relación a los otros proponentes.

Posteriormente, el Responsable del Proceso de Contratación, de la Gerencia Regional Chuquisaca, emitió la Resolución ABC/RPC/035/2020 de 13 de agosto, recomendando otorgar la mencionada Licitación al proponente “P.C.A. INGENIEROS S.A.” (sic), por haber obtenido un puntaje de 90.35 puntos y por un monto total de Bs24 739 636,30.- (veinticuatro millones setecientos treinta y nueve mil seiscientos treinta y seis 30/100 bolivianos). Habiendo descalificado a la asociación, por Informe de Calificaciones INF/COM. CAL/GRCH/2020-015, argumentando que el Ingeniero, profesional Especialista en Pavimentos propuesto “NO CUMPLE” con los requerimientos técnicos de experiencia, sin explicar los parámetros de evaluación tomados.

Por lo que, conforme a las normas de contratación, plantearon recurso de impugnación administrativa contra la Resolución de Adjudicación; dictándose la Resolución Administrativa (RA) ABC/PRE/100/2020 de 31 de agosto, que confirmó la adjudicación; por lo que, solicitaron el cobro de las boletas de garantías que fueron presentados para impugnar, todo ello lesiona sus derechos puesto que: a) En el Informe de Calificaciones INF/COM. CAL/GRCH/2020-015 de 12 del citado mes y año, se omitió explicar los criterios de evaluación que serían empleados por la Comisión de Calificación, que eran nuevos y no se encontraban dentro del Documento Base de la Contratación (DBC), haciendo referencia a un Anexo al informe de calificación que no fue de su conocimiento; sin considerar que en dos anteriores convocatorias sobre la misma licitación que fueron declaradas desiertas su Especialista en Pavimentos sí calificó; b) Omisión en la revisión de respaldos presentados en la oferta en la etapa de elaboración de informe de calificaciones y de resolución de impugnación, dado que se omitió selectivamente la revisión de los respaldos de experiencia “fs. 103 y 104” (sic), para confirmar la descalificación del Especialista, sin considerar los certificados de trabajo; y, c) Con el fin de conocer y verificar los fundamentos de Resolución impugnada, solicito mediante notas copia de los informes de la evaluación completas y los anexos para los procesos de contratación con evaluaciones contradictorias dirigidas a la Regional Chuquisaca y a la Central en La Paz del ABC el 8 y 9 de septiembre de 2020, respectivamente, sin haber obtenido respuesta alguna.

Asimismo, al dictar el Gerente Regional de Chuquisaca de la ABC, la Resolución de adjudicación con base a un Informe de Calificación incoherente e ilógico, lesionó sus derechos al trabajo y a dedicarse al comercio, la industria o cualquier actividad económica licita; al no haber sido respondido la nota de 8 de septiembre de 2020; por la que, solicitó información respecto al informe de calificación, habiendo la autoridad señalada lesionado su derecho a la petición; asimismo, al realizar una calificación con base a criterios del glosario y Anexos, así como descalificaron al profesional Ingeniero propuesto, que fueron de su conocimiento por la RA ABC/PRE/100/2020, y la instrucción de ejecutar su boletas de garantía, lesionaron su derecho al debido proceso en su elemento motivación y congruencia; igualmente, al carecer de estos elementos se vio imposibilitado de presentar descargos o demostrar otro punto de vista; por lo que, se vulneró el debido proceso en su elemento del derecho a la defensa y a recurrir; se lesiona el bebido proceso administrativo, al no haber las autoridades demandadas actuado dentro del debido proceso en las etapas del proceso de licitación.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La parte accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a dedicarse al comercio, a la industria o cualquier actividad económica lícita; al debido proceso en sus elementos motivación y congruencia, a la defensa, a recurrir, al debido procedimiento administrativo y a la petición; citando al efecto los arts. 13.II, 24, 46, 47, 115, de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga dejar sin efecto: 1) La RA ABC/PRE/100/2020 de 31 de agosto; 2) La Resolución ABC/RPC/035/2020 de 13 de agosto y el Informe de Calificaciones INF/COM. CAL/GRCH/2020-015 de 12 de agosto; y, 3) El cobro de las boletas de garantía 10105110/20 por la suma de Bs160 000.- (ciento sesenta mil bolivianos) y 10105113/20, por un monto de Bs57 304.- (cincuenta y siete mil trescientos cuatro bolivianos) emitidas por el Banco Nacional de Bolivia (BNB) Sociedad Anónima (S.A.), con vigencia hasta el 18 de septiembre de 2020, que fue ordenado por la RA ABC/PRE/100/2020 de 31 de agosto, y se proceda a la devolución a la Asociación accionante.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala constitucional

Celebrada la audiencia pública el 8 de octubre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 205 a 220, presente la parte accionante asistido de su abogado, las autoridades demandadas, el representante de la Procuraduría General del Estado y ausentes el tercero interesado; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte solicitante de tutela a través de su abogado, se ratificó en la demanda de acción de amparo constitucional y ampliando la misma, manifestó lo siguiente: i) Fueron dos empresas las que se presentaron a la Licitación y en el Informe de Calificación indicaría que no cumple con “C1 y A5” (sic), referidos a la experiencia general y especifica en pavimentos, sin detallar cuál de ellas se habría incumplido; por tal motivo, fue que se impugnó la Resolución de adjudicación ABC/RPC/035/2020; y, ii) La RA ABC/PRE/100/2020, mencionó la existencia de Anexos que no fueron de su conocimiento, las autoridades ahora demandadas no consideraron que la asociación en dos oportunidad anteriores había presentado al mismo Especialista en pavimentos con los mismos documentos respaldatorios y la entonces Comisión de Calificaciones los habría dado por válidos, situación diferente a la actual.

La parte impetrante de tutela, ante las preguntas realizadas por la Sala constitucional, manifestó lo siguiente, el DBC está compuesto de tres partes, pero en el documento de especificaciones técnicas por términos de referencia, son los que se adecuan a cada uno de los procesos de contracción, especifica sus necesidades.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Ruth Ramírez Mattos, Presidenta Ejecutiva a.i. de la ABC, por intermedio de sus representantes legales, presentó informe escrito el 2 de octubre de 2020, cursante de fs. 175 a 192, contestando negativamente a la demanda y refiriendo que: a) Se presentaron a la licitación doce empresas proponentes; b) La asociación accionante realizó las observaciones a las “Experiencias” 8, 5 y 6 de la Resolución impugnada; c) Al respecto Carlos Rodríguez Paz, ingeniero propuesto por la asociación impetrante de tutela, realizó labores en el referido consorcio como Residente de Obra y como Gerente de proyectos en los periodos de noviembre de 2006 a diciembre de 2008 y enero de 2009 a octubre de 2009; por lo que, conforme el DBC, Sección VII del Glosario de Términos en concordancia con el numeral cuarenta, seria falso que hubieran solicitado un Residente de Obra; asimismo, la Comisión de Calificación en uso de sus atribuciones contrastó los Certificados de trabajo “de fs. 105” (sic), estableciéndose que fue contratado como Ingeniero Residente en Supervisión que es un sinónimo de Residente de Obra; por lo cual, se tiene que es válida la consideración de la Comisión de Calificación; d) Por otro lado, de los certificados “de fs. 103 y 104” (sic), se tiene que fungió como Residente de Obra y Jefe de Tramo II del 5 de noviembre de 2009 a 28 de febrero de 2011, cargo que no se ajusta a la especialidad requerida; por lo que, no pudo calificarse; e) En las anteriores convocatorias que fueron declaradas desiertas, en las que se hubiera presentado el mismo Ingeniero propuesto y no fue observado, se debió a que en dichas licitaciones se solicitó documentación académica y no así respaldo de experiencia laboral; f) Para la consideración de la lesión al derecho al trabajo, debe existir una relación de dependencia entre el trabajador y el empleador; g) La empresa solicitante de tutela no pudo demostrar, que en el proceso de licitación procedieron con desigualdad de condiciones, que fuera interrumpido o negado por las autoridades hoy demandadas; h) Con relación a la lesión al derecho de petición, la respuesta a su solicitud de 4 de septiembre de 2020, que fue presentada el 8 del señalado mes y año, se la ingreso a la ventanilla de la ABC- Gerencia Regional Chuquisaca el 15 de septiembre de 2020, para la entrega como se evidencia de la nota Interna NI/GCH/2020-0273 de 30 de septiembre, que junto al extracto de llamadas telefónicas realizadas a la parte accionante se intentó dar a conocer la respuesta, y finalmente, cuando pudo hacerse conocer la existencia de dicha contestación, la Secretaria de la entidad impetrante de tutela refirió que recogería la misma un personero de la asociación; por lo que, se establece que se emitió una respuesta a lo requerido; i) Sobre la presunta lesión al derecho al debido proceso administrativo en sus componentes a la motivación y congruencia de las resoluciones y a recurrir, conforme señala la SCP 0133/2020-S3 de 17 de marzo, la parte solicitante de tutela no expresó de manera detallada y comprensible la vulneración de dichos derechos; a la defensa, citando a la SCP 0208/2019-S2 de 10 de mayo, la asociación accionante no puede acudir a la ignorancia de la ley ni al contenido del DBC; j) La demanda tutelar de subsunción, no establece el nexo de causalidad entre los hechos descritos y los derechos fundamentales aludidos; y, k) A momento de realizar la petición en memorial de acción de defensa solicitó se deje sin efecto el Informe de Calificación emitido por la Comisión de Calificaciones, lo que significa que debe realizarse otra nueva pero no identificó a los miembro de dicha Comisión; tampoco se puede ordenar a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) proceda a la evaluación, lo cual constituiría un daño económico al Estado.

En audiencia virtual la asociación impetrante de tutela manifestó lo siguiente: 1) Se rigen por el Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009 –Las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS)– así como los procesos de contratación, en ese entendido el art. 10 del referido DS, ordena que toda la información del proceso de contratación es pública y fue en ese marco que se desarrolló el proceso de Licitación; 2) Publicado en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES), las empresas tenían la obligación de presentar un profesional con siete años de experiencia mínima y cinco específica; por ello, la Comisión de Calificación presentadas las propuestas, aplicó el glosario de DBC modelo de procesos de contracción de obra, en ese marco la debería cumplir los proponentes con el núm. 40 del DBC, debiendo demostrar la especialidad; 3) Posteriormente presentadas las propuestas la Comisión evalúa el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Cuarta del DBC, aplicando la metodología cerrada de cumple o no cumple; también, se tienen reservado el derecho de verificar la experiencia especifica del personal en los proyectos; en tal sentido, no fue evidente lo afirmado por la parte solicitante de tutela; 4) Sobre el desconocimiento del criterio de calificación emitido por la MAE, al momento de responder el recurso se estableció el glosario de los términos del proceso de contratación en las que se basó la Comisión de Calificación; 5) La parte accionante no fundamentó la infracción a disposición legal administrativa; de tal manera que, la Comisión Calificadora no está obligada a presentar argumentos justificativos sobre su determinación, que demuestre la lesión al debido proceso; 6) De los certificados de experiencia presentados por la asociación accionante, se tienen dos que hacen referencia a Ingeniero “residente” (sic), en el ámbito de la supervisión otorgados por la misma empresa proponente, que no se exigía para el puesto ni en la denominación del DBC; 7) No es evidente que se hubiera lesionado el derecho al trabajo; puesto que, el solicitante de tutela no ha demostrado con poder de representación que estuviese precautelando los derechos del Ingeniero; 8) La entidad accionante alude que el desconocimiento del glosario y de los Anexos, se le hubiera impedido competir con otras empresas y con ello lesionado su derecho a dedicarse al comercio, tal extremo no es evidente; 9) Con relación a la lesión del derecho a la petición, no se encontraría relacionado con el proceso de licitación; por lo que, dicho reclamo debería haberse interpuesto de manera independiente; sin embargo, fueron respondidas sus solicitudes y se le comunicó a la Secretaria de la parte impetrante de tutela en varias oportunidades, para que recojan las respuestas; 10) Sobre la lesión a su derecho a la defensa, la prueba presentada, se establece que sería falso el desconocimiento de que fuera componente del DBC o que se hubiera ocultado información; asimismo, sin limitación de la MAE presentaron recurso de impugnación; y, 11) La resolución ejecutiva establece una estructura en la RA ABC/PRE/100/2020; por lo que, no sería evidente la falta de motivación y congruencia.

Nelson Félix Gemio Marañón, Responsable del Proceso de Contratación, Regional Chuquisaca, de la ABC, mediante informe escrito de 2 de octubre de 2020, cursante de fs. 166 a 192, manifestó lo siguiente: i) En el proceso de contratación la Comisión de Evaluación estableció para la evaluación de la propuesta se aplique el método de Selección y Adjudicación por calidad, propuesta técnica y costo, conforme señala los numerales 23 y 25 del DBC; ii) Dentro del plazo previsto dictaron el Informe INF/COM.CAL/GRCH/2020-15, la Resolución de Adjudicación, la Resolución Administrativa ABC/PRE/100/2020, ratificando el Informe y la Resolución de Adjudicación, además de disponer la ejecución de las dos boletas de garantías 10105110/20 y 10105110/20 ambas de 17 de agosto de 2020, con vigencia hasta el 18 de septiembre de ese año; iii) En la Licitación pública, se requirió contratar los servicios de un supervisor Especialista en Pavimentos y no para la construcción; ya que, los cargos desempeñados debían ser en contratos de supervisión, términos que se encuentran en el DBC; iv) El DBC del proceso de contratación es especifico en cuanto a las condiciones y requisitos señalados en el numeral 39.16 referido como Condiciones Especiales - Documentos del Personal Clave Calificable y fue publicado en el SICOES; v) Sobre la propuesta económica inferior presentada por la parte solicitante de tutela, se hizo mención al numeral 37 del DBC, que señala el método de selección de calidad, es así que la propuesta técnica “Formulario C-1” tiene 70 de puntaje; y la económica “Formulario B-1” (sic), con treinta puntos, aclaró que no es necesario presentar el precio más bajo, sino una propuesta con calidad; vi) Con relación a la descalificación del profesional Ingeniero propuesto por la asociación accionante, se tiene que el “Formulario V-3” de Evaluación de Propuesta Técnica, se limita a establecer el cumplimiento o no de las condiciones mínimas exigidas, bajo el método cumple o no cumple; por lo que, a dicho efecto no se puede alegar mala fe de la Comisión de Calificación; puesto que, se rigen en base a los formularios adjuntos al DBC, los cuales son aprobados por el Órgano Rector en el marco del D.S. 0181; asimismo, en la Resolución que resolvió la impugnación, se hizo referencia a los años de experiencia; ya que, para calificar con base al “Formulario V-3” (sic), los miembros de la Comisión realizaron sus tablas de calificación la cual fue puesta a conocimiento a momento de resolver, únicamente del profesional observado; vii) La temeraria afirmación de que la MAE hubiera ratificado una mala calificación al emitir la RA ABC/PRE/100/2020, debe ser desvirtuarse; toda vez que, sus acciones se fundaron en los respaldos de la documentación presentada por la Comisión de Calificación; viii) No se referirán respecto a los dos anteriores procesos de licitación puesto que fueron declarados desiertos; ix) La Comisión se encuentra regida por el art. 38 del DS 0181; por lo cual, se puede determinar que la motivación y fundamentación no necesita ser ampulosa, sino que sea suficiente y clara, demostrar que sus actos se fundan en los principios de transparencia y publicidad; y, x) De la supuesta indefensión sufrida al proporcionarle información requerida del 8 de septiembre de 2020, aclararon que la ABC Regional Chuquisaca, ingresó la información requerida a la Ventanilla de la misma institución el 15 del citado mes y año, y que el encargado de dicha Ventanilla realizó varias llamadas para la entrega a la solicitante, llegando a comunicarse con la Secretaria de la empresa impetrante de tutela e incluso pidieron un numero de Fax para enviar la contestación, pero refirieron que no contaban con dicho servicio y anunciaron que recogerían dicha documentación.

Héctor Tezanos Pinto Villaba, miembro de la Comisión de Calificación, en audiencia virtual refirió que en el glosario de términos del DBC, existe residente de obra para proyectos de construcción y no para proyectos de supervisión; asimismo, aclaró que hizo la verificación de la documentación del proponente, estableciéndose que no coincide la experiencia conforme el DBC.

I.2.3. Informe de los terceros interesados.

Wilbur Daza, Procurador General del Estado, conectado a la audiencia virtual, refirió que de acuerdo a lo previsto en el art. 65 del Código de Comercio (Ccom), la parte solicitante de tutela no tiene personería jurídica, tampoco derechos propios; por lo que, no podría plantear acción tutelar alguna, debiendo declararse la improcedencia de la presente acción de defensa.

José Celestino Modesto Patiño Milán, representante de la empresa P.C.A. INGENIEROS S.A., no presento informe ni asistió a la audiencia pese a su legal notificación cursante a fs. 195.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Resolución 082/2020 de 8 de octubre, cursante de fs. 221 a 226, concedió parcialmente la tutela impetrada contra las autoridades ahora demandadas en lo concerniente al derecho de petición, debiendo poner en conocimiento de la asociación accionante la respuesta a las solicitudes del 8 y 9 de septiembre de 2020, en plazo de veinticuatro horas, y se deniega sobre los otros derechos, bajo los siguientes fundamentos: a) Con relación a que carecería de personalidad jurídica, señala que este tipo de asociaciones se constituyen de manera transitoria para realizar operaciones determinadas con el caso; b) El derecho al trabajo se encuentra consagrado en la Norma Suprema y en la jurisprudencia constitucional, es un derecho individual correspondiente a una persona natural y no a una colectiva; por lo que, no sería sujeto de derecho; c) La parte impetrante de tutela no expresó la relación de causalidad entre el acto u omisión lesiva y el derecho al comercio, la industria o cualquier actividad; d) Respecto a la falta de respuesta a las solicitudes de 4 y 8 de septiembre de 2020, enviadas por los accionantes, la autoridad hoy demandada de la ABC refirió que la respuesta fue entregada a la ventanilla de misma institución el 15 de ese mes año, para su entrega, conforme se tiene NI/GCH/2020-0273 de 30 del mismo mes y año, y del extracto de llamadas telefónicas, la misma no fue puesta a conocimiento de los interesados tomando en cuenta la actual tecnología de información vía fax, correo electrónico, WhatsApp; por lo que, sería evidente la lesión al derecho de petición; e) Si bien se realizó un relato amplio y una comparación con otros procesos similares, la asociación impetrante de tutela no aclaró si existió una falta o arbitraria motivación; puesto que, al no haber otorgado dichos elementos la jurisdicción constitucional se ve impedida de analizar la lesión al debido proceso en su elemento motivación; f) Sobre la lesión al debido proceso en sus elementos derecho a la defensa, y a la impugnación, ante el desconocimiento de la documentación del proceso de licitación, pese a que fue solicitado, se tiene que la asociación solicitante de tutela ejerció su derecho a la impugnación; y, g) No se tiene expresado como la concesión eventual de la tutela, cambiaría el resultado final de la resolución impugnada; por lo que, corresponde denegar respecto al derecho a la debida fundamentación y motivación de las resoluciones.

En la vía de aclaración y complementación solicitadas por las partes, señalaron que: i) respecto a la lesión al derecho al debido proceso administrativo alegado por la asociación accionante; se estableció que, debió haberse identificado de manera específica y no genérica; asimismo, sobre la ejecución de las boletas de garantías, estarían sujetas a la denegatoria sobre la lesión sobre el proceso de contratación; por lo que, no correspondería realizar ninguna aclaración al respecto; y, ii) El ABC ahora demandado al referir que hubiera dado respuesta a las solicitudes de la parte impetrante de tutela, la Sala refirió que no fueron cumplidas con la entrega de la información, lo cual sería un componente del derecho de petición, por ello no es suficiente referir que se hubiera llamado a la asociación solicitante de tutela para que recoja la información, pudiendo haber mandado dicha información vía fax, WhatsApp, correo electrónico y otro medio de comunicación; y que, existe constancia.