SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0403/2021-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 5 y 19 de marzo de 2020, cursantes de fs. 45 a 54 vta.; y 66 y vta., la empresa accionante mediante su representante legal, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 9 de octubre de 2019, el Ministerio de Gobierno a través del Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES), emitió la Convocatoria Pública S-ANPE-007-178781, CUCE: 19-0015-00-991606-1-1, respecto al “Servicio de Impresión de Carpetas de Trámite para la Dirección General de Recaudaciones”. De acuerdo al pliego de especificaciones técnicas, el plazo de presentación de la documentación para la formalización de la contratación, era el 25 de octubre de ese año, el 16 del mismo mes y año, la entidad contratante mediante CITE: MG/DGAA/UA/BYS/500/2019, hizo conocer la adjudicación del referido proceso de contratación a su favor, estableciendo como plazo máximo de presentación de documentos cuatro días hábiles; pese a que la parte II del Documento Base de Contratación (DBC) en lo referente al cronograma de plazos (numeral 2), dispuso textualmente que: “La Presentación de documentos para la formalización de la contratación, plazos de entrega de documentos no menor a cuatro (4) días hábiles” (sic) .

Manifestó que el 24 de octubre de 2019, presentó la documentación siguiendo el cronograma establecido en el DBC; sin embargo, de manera posterior le comunicaron que se debió acompañar la misma hasta el 23 del mismo mes y año, al haberse modificado el cronograma previamente establecido; no fue registrado en el SICOES debido a que se realizó de manera interna.

A raíz de ello, el Ministerio de Gobierno, mediante CITE: MG/DGAA/UA/BYS/ 250/2019 de 25 de octubre, procedió a su notificación con el Registro en el SICOES, comunicándoles que en aplicación del sub numeral 5.2 inc. m) del DBC, quedaba descalificadas del proceso de contratación en virtud que operó un desistimiento tácito; en consecuencia, se impuso como sanción la prohibición de participar directa o indirectamente en procesos de contratación de bienes y servicios emitidos por el Estado, por el lapso de un año.

Denunció que de ninguna forma operó el desistimiento tácito, más si en el cuadro 3, Parte II del DBC, se dispuso que: “El incumplimiento a los plazos señalados será considerado como inobservancia a la normativa” (sic); y que el art. 47.II del Decreto Supremo (DS) 0181 del 28 de junio de 2009 de Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), dispone que: “los plazos establecidos en el DBC son de cumplimiento obligatorio” (sic). En el entendido, que se presentó toda la documentación requerida el 24 de octubre de 2019, un día antes del término señalado en el cronograma de plazos.

Por tal motivo, el 5 de noviembre de 2019, interpuso un reclamo al RPC del Ministerio de Gobierno y al no recibir una respuesta, el 18 del mismo mes y año, presentó recurso de revocatoria solicitando se deje sin efecto la sanción impuesta mediante CITE: MG/DGAA/UA/BYS/250/2019, alegando que se presentó la documentación conforme a lo establecido en el DBC.

En dicho mérito, se emitió el Informe Legal D.G.A.J.- U.G.J. 654/2019 de 13 de noviembre, el cual concluyó: que el medio de impugnación fue sustentado en la Ley de Procedimiento Administrativo cuando la única norma aplicable al caso era el DS 0181; que el art. 90.I inc. a) de la citada disposición legal establecía cuáles eran las únicas resoluciones impugnables, entre las que no se encontraba el objeto del recurso de revocatoria; y, según lo previsto en el art. 95.I del referido Decreto Supremo, el plazo para interponer algún recurso de impugnación era de tres días a partir de la publicación de la resolución en el SICOES.

Denunció que al desechar su recurso de revocatoria como un medio de impugnación válido, se lesionó sus derechos a una tutela judicial efectiva, al debido proceso y se afectó su posibilidad de trabajar y ejercer una actividad lícita. En ese orden, refirió que si el Ministerio de Gobierno consideraba que el acto administrativo impugnado no se encontraba dentro de los alcances del DS 0181, debió aplicar las normas previstas en la Ley de Procedimiento Administrativo, a fin de permitir el ejercicio de su derecho de acceso a la justicia y al debido proceso administrativo. Alegó que el hecho de no permitirle agotar la vía impugnatoria administrativa, basado en el desconocimiento de un derecho sustantivo y privilegiando la aplicación de excesivos formalismos legales, transgredió su derecho a la defensa.

De igual forma, manifestó que la sanción interpuesta que prohíbe su participación en futuras licitaciones públicas convocadas por el Estado, lesionó su derecho al trabajo y el de todos sus dependientes que eventualmente serán afectados; toda vez que, la misma no se encuentra prevista en una ley promulgada por el Estado Nacional; lo cual, también transgredió el principio de reserva de ley.

Finalmente, señaló que: “Las autoridades públicas demandadas, con las decisiones y criterios adoptados imponen materialmente la imposibilidad de impugnar la sanción impuesta en el marco del Inc. I) del Art. 43 del D.S. 0181 que puede ser desvirtuada por causas de fuerza mayor, caso fortuito u otras causas debidamente justificadas y aceptadas por la entidad contratante y cuando la norma constitucional garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, el cual se extiende también al ámbito administrativo sancionador” (sic); aclarando que el objeto de la acción de defensa era la Notificación de Registro de SICOES contenida en el CITE: MG/DGAA/UA/BYS/250/2019, el Informe Legal D.G.A.J.- U.G.J.654/2019 de 13 de noviembre y el Informe MG/DGAA/UA/BYS 003/2020 de 6 de enero, sobre la improcedencia de la revisión a la sanción impuesta.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos al debido proceso en su elemento de tutela judicial efectiva; a la defensa, al trabajo y a la petición; citando al efecto los arts. 46.I, 47, 54. I, 55, 109.II, 115 y 119 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) “Dejar sin efecto la sanción prevista en el Inc. l) del Art. 43 del D.S. 0181, es decir, la imposibilidad de participar en licitaciones públicas por el plazo de un año” (sic); b) “Dejar sin efecto el informe de la sanción puesta en conocimiento del SICOES de conformidad a lo establecido en el inciso c) del Art. 49 del Decreto Supremo N° 0181.” (sic); y, c) “Se decurso a la tramitación del recurso de revocatoria presentado en contra de la sanción y demás medios de impugnación administrativos” (sic).

I.2. Audiencia y resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 29 de junio de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 128 a 132 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La empresa accionante por medio de su representante legal, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Carlos Arturo Murillo Prijic, Ministro de Gobierno, mediante sus abogados apoderados, en audiencia solicitó se deniegue la tutela, conforme a los siguientes argumentos: 1) La demanda tutelar presentada omitió identificar el nexo de causalidad y no identificó con que acción u omisión cada una de las autoridades demandadas, causaron la vulneración de derechos y garantías constitucionales; 2) El DBC estableció las condiciones y formalidades del contrato, las causales de descalificación del proponente y la forma en que este se comprometía con el Ministerio de Gobierno. De igual forma, dispuso que el plazo para la entrega de documentos era cuatro días, y que en caso que el adjudicado justifique el retraso en la presentación de uno o más documentos requeridos por fuerza mayor, fortuito u otras causales debidamente justificadas, deberá ampliarse el mismo según el cronograma previsto en el punto nueve; 3) La empresa demandante de tutela señaló que existía un cronograma que fue modificado arbitrariamente y no fue cargado al SICOES; no obstante, el numeral 20 dispuso de manera clara que el plazo para la presentación de documentos era de cuatro días hábiles desde la adjudicación; la cual, fue notificada el 17 de octubre de 2019; por lo que, el término se cumplía el 23 del mismo mes y año. A partir de ello, alegar la vulneración de derechos de forma desordenada como se hizo, no tenía ninguna base legal doctrinal; 4) La última parte del punto 20.1, dispuso en caso que el proponente justifique oportunamente el retraso en la presentación de uno o más documentos para la formalización de la contratación, por causa de fuerza mayor, fortuita u otras justificadas y aceptadas por la entidad, deberá ampliarse el referido término; en tal sentido, si existía la posibilidad de ampliación, y si la parte impetrante se vio vulnerada en su derecho a la impugnación por una arbitraria modificación en los términos, podía haber reclamado una extensión hasta el 25 de octubre de 2019; 5) El formulario único de propuesta, que formó parte del DBC, fue de pleno conocimiento del proponente; lo cual, demostró que aceptó todo lo estipulado y sabía que existía una causal para desestimar el proceso de contratación por incumplimiento de plazos; 6) La empresa impetrante de tutela manifestó que no se le permitió recurso alguno contra la decisión asumida y que por tal motivo se vulneró su derecho a la impugnación. Al respecto el art. 90 del DS 0181, establece que son objeto de apelación la resolución que aprueba el DBC, la de adjudicación y la de declaratoria de cierre; en ninguna de estas causales, se adecua la alegada en el recurso de revocatoria; 7) “…la S.C. 253/2019-S4 en el análisis jurídico del fallo indica que en cuanto a los mecanismos que prevé la ley para impugnar el proceso de la resolución de contratos administrativos, de provisión de bienes y servicios la S.C. 928/2012 señalo que referente a los recursos administrativos y vía de impugnación procedente de resolución de contratos, sus preceptos son de aplicación exclusiva no pudiendo utilizarse los recursos de revocatoria y jerárquico regulados en la Ley de Procedimiento Administrativo, como medios de impugnación debido a que en el art. 3 parágrafo 2 de esta última norma, se estipula claramente que no están sujetos de ámbito de aplicación los régimen agrarios, electoral, y de sistema de control gubernamentales que se regirán por su propio procedimiento, las NBSABS que es el caso que nos ocupa que forman parte del sistema de administración y control gubernamental, no estipula la revocatoria ni jerárquico como forma de impugnación en el vía administrativa…” (sic); 8) Se alegó que el recurso de revocatoria no fue atendido; sin embargo, fue respondido mediante un informe legal que expuso de manera justificada los motivos y razones por las cuales no se pudo ingresar al fondo de la impugnación planteada; 9) Existía un impedimento procesal y normativo con base en el DS 0181, para atender el fondo del recurso de revocatoria, que no fue de responsabilidad del Ministerio de Gobierno ni de las autoridades demandadas. Se denunció que se limitó el principio de prevalencia sustancial; no obstante, según la propia jurisprudencia expuesta por la parte accionante, el mismo no podía ser entendido de manera abstracto; toda vez que, existen limitaciones en supuestos en que se cumple el procedimiento, como sucedió en el referido proceso; 10) Respecto a la transgresión del derecho a la defensa, más allá de señalar que no se permitió la presentación de un medio de impugnación, no se expuso mayor argumento. Por otro lado, la interposición del memorial de reconsideración, implicó que la empresa impetrante de tutela reconoció que se equivocó al momento de aplicar la norma; esto, tomando en cuenta el principio de consolidación; 11) Se alegó como vulnerado el derecho de petición; no obstante, el mismo fue atendido al momento de la emisión del informe legal que justificó por qué razones no se realizó un análisis al fondo de la cuestión planteada; 12) Las limitaciones señaladas respecto al derecho al trabajo, derivaron de la aplicación normativa y del incumplimiento incurrido; en el caso, el proponente tenía conocimiento real y material del plazo otorgado, y no hizo uso de recurso alguno a fin de presentar sus documentos, lo que demostró ausencia de relación de causalidad entre los derechos señalados como lesionados y la actividad de las autoridades demandadas; y, 13) Se tomó conocimiento que la parte accionante se fusionó con otras empresas a fin de poder participar en procesos de licitación pública, y además estarían trabajando bajo la denominación “FLEXO PRINT S.R.L.”, donde los representantes legales son Juan Carlos Zamorano y Martha Zamorano de Zamorano; es decir, las mismas personas, situación que descarta la limitación del derecho al trabajo.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Indira Laura Copa Huaraz y Sonia Aurora Pari Amusquivar, Jefa y Abogada de la Unidad de Gestión Jurídica de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, remitieron informe escrito de 29 de junio de 2020, cursante de fs. 93 a 96 vta., a través del cual expusieron los siguientes argumentos: i) “…este Despacho no tiene como atribución el decidir sobre las operaciones registradas o realizadas por otras entidades del Estado, pues sus facultades como tal están basadas en la emisión de normas básicas para cada sistema de administración así como la compatibilización de los mismos, lo contrario supondría realizar un control externo previo, aspecto que se encuentra prohibido por el artículo 14 de la Ley N° 1178” (sic); ii) “Como puede verificarse de la exposición normativa señalada precedentemente, el Decreto Supremo N° 181 en su inciso tt) artículo 5 define al SICOES como el sistema oficial de publicación y difusión de los procesos de contratación de las entidades públicas del Estado, empero es claro al determinar en sus incisos i), j) del artículo 43 del citado Decreto modificados por el parágrafo II del artículo 2 del Decreto Supremo N° 956, así como el artículo 49 y parágrafo II del artículo 105 ambos del Decreto Supremo N° 181, que la entidad que convoca debe registrar la información en el SICOES, información que es de exclusiva responsabilidad de la entidad pública” (sic); iii) El Manual de Operaciones del SICOES, dispone que las entidades públicas registrarán la información que se especifica en las NB-SABS, mediante los usuarios habilitados para ese efecto a través del sitio Web del SICOES; iv) De todo lo señalado, son los usuarios de este sistema; es decir, las entidades públicas y no el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, quienes registran la información precisada en las NB-SABS mediante usuarios habilitados; la cual, es de exclusiva responsabilidad de la entidad convocante; en consecuencia, no se tenía calidad de terceros interesados; y, v) La Unidad de Gestión Jurídica de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, ejerce las facultades de órgano rector del Sistema de Administración Gubernamental; lo cual, se circunscribe a la emisión y compatibilización de normas; por tal motivo, solo administran el SICOES, no pudiendo rectificar, modificar, cambiar o corregir dato alguno incorporado al mismo.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 119/2020 de 29 de junio, cursante de fs. 133 a 137 vta., concedió en parte la tutela impetrada; en consecuencia, dejó sin efecto la nota CITE: MG/DGAA/UA/BYS/250/2019 y ordenó la baja de la sanción establecida; por otro lado denegó la misma, respecto a los derechos a la tutela judicial efectiva, defensa e inobservancia de los principios pro actione y verdad material; en relación a, Javier Antonio Issa Reynolds, Director General de Asuntos Jurídicos; y Sergio Zamora Bascopé, Director General de Asuntos Administrativos, ambos del Ministerio de Gobierno; decisión asumida según los siguientes fundamentos: a) La Ley de Procedimiento Administrativo establece los principios que rigen la administración pública, entre ellos, el de verdad material, buena fe, legalidad, presunción de legitimidad y el de eficacia. Por su parte, el DS 0181, que norma el sistema de administración de bienes y servicios, prevé los principios de buena fe, eficacia, eficiencia, responsabilidad y trasparencia; b) En dicho contexto, se entendió que la administración pública tiene la obligación de observar dichos principios y generar en lo posible la maximización en cuanto al deber de cooperación con el usuario, administrado o aquel ciudadano que toma los servicios de dicha administración; c) Fue evidente que el proceso de contratación iniciado por el Ministerio de Gobierno bajo el CUCE 19-0015-00-991606-1-1, se encontraba regulado por el DS 0181. El art. 47 de dicha disposición legal, respeto a los plazos dentro de un proceso de contratación, señala que el cronograma será elaborado por la entidad pública de acuerdo a las características y naturaleza de la contratación, y que los mismos son de cumplimiento obligatorio; d) El acápite 20.1 del DBC, da a entender lo postulado por la parte demandada cuando refiere que “la entidad convocante deberá establecer el plazo de entrega de documentos que no deberá ser menor a 4 días hábiles para contrataciones hasta Bs. 200000 computables a partir del día siguiente hábil de su notificación” (sic); en tal sentido, si se emitió la notificación con la nota de adjudicación el 17 de octubre de 2019 (jueves), el plazo para la presentación de documentos vencía el 23 del mismo mes y año (miércoles), considerando el plazo de cuatro días hábiles; e) La empresa demandante alegó que de acuerdo al cronograma, la presentación de documentos para la formalización del contrato fenecía el 25 de octubre de ese mes y año; motivo por el cual, sí cumplió el término establecido. A partir de ello, se observó que se generó una incongruencia en el accionar del contratante “cuando se establece la fecha de presentación de documentos para la formalización del contrato el 25 de octubre de 2019 y por otro lado la contradicción que existe en el acápite 20.1. del cual emerge la nota de adjudicación de 16 de octubre de 2019” (sic); f) En el mismo sentido, se advirtió incongruencia interna en el DBC; toda vez que, se cumplieron todas las actividades del proceso de contratación. Sin embargo, respecto a la actividad 7, referida a la adjudicación o la declaración de desierta se entiende que es el 17 del señalado mes y año, en relación a la notificación con la adjudicación de declaratoria desierta, nótese que el cronograma de plazos establece una fecha límite para realizarse esta notificación, -21 de octubre de 2019-. En ese sentido, efectuando un ejercicio hipotético, si la notificación se hubiera generado en esa fecha límite, sin duda que el plazo de los cuatro días en el contexto del propio DBC, no hubiera sido incumplido en relación al cronograma de plazos, pues perfectamente concluiría el 25 de octubre de 2019; g) La parte demandada, dentro del marco de la buena fe, al tener como fecha límite para notificar la adjudicación o declaratoria de desierta el 21 del mes y año indicado, realizó la misma el 17 del mismo mes y año, generando contradicción interna; lo cual, decantó en la confusión respecto al plazo para presentar los documentos y que dentro del proceso de contratación se hayan desconocido las normas del proceso administrativo; h) En relación a los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa como componente del debido proceso relacionados con los principios pro actione y de verdad material; su atención no resultó viable; toda vez, que en el tipo de proceso objeto de análisis, no es aplicable la normativa prevista en la Ley de Procedimiento Administrativo. En ese entendido, se consideró que el DS 0181, regula los principios de impugnación idóneos al interior de un proceso de contratación y que la empresa interpuso recurso de revocatoria no previsto por la referida disposición legal; i) En las solicitudes vinculadas al interior de un proceso o de un procedimiento, el derecho a la petición no emerge en calidad de autónomo; en razón que, los procesos y procedimientos tienen sus propios mecanismos de impugnación; en tal sentido, no es posible la tutela del derecho consagrado por el art. 24 de la CPE; j) No se advirtió ningún tipo de responsabilidad atribuible a los Directores de Asuntos Administrativos o General de Asuntos Jurídicos, quienes se limitaron a cumplir sus funciones y no intervinieron en la toma de decisiones dentro del referido proceso de contratación; y, k) Respecto a una supuesta lesión del derecho al trabajo, se entendió que el hecho de presentarse a una licitación pública otorgó al impetrante de tutela un derecho expectaticio a ser materializado con la subscripción de un contrato; en ese contexto, no se evidenció vulneración del derecho al trabajo; no obstante a partir de la sanción impuesta mediante nota CITE: MG/DGAA/UA/BYS/250/2019, se puso a la empresa en una situación de amenaza; más si ello, emergió de un incorrecto proceso administrativo de contratación que le impidió acceder a contratar con el Estado. “Este accionar indebido coloca en estado de amenaza y reduce las posibilidades laborales de la empresa accionante, correspondiendo acoger la tutela por el derecho al trabajo, más únicamente en su faceta de haberse incurrido en actos que amenazan vulnerar y/o restringir ese derecho” (sic).

La parte accionante, al amparo de lo previsto en el art. 36.9 del Código Procesal Constitucional (CPCo), solicitó complementación, señalando que alegó la vulneración de los derechos al debido proceso, a la defensa, petición y trabajo; no obstante, la decisión asumida solo otorgó protección en cuanto al derecho al debido proceso en su vertiente de tutela judicial efectiva y el derecho a la petición, sin exponer ningún otro argumento; motivo por el cual, impetro que la misma sea aclarada.

En dicho mérito, los Vocales de la Sala Constitucional del citado Tribunal, manifestaron que se tomó en cuenta todos los fundamentos y argumentos postulados por la demandante de tutela; en ese orden, se dispuso la lesión del debido proceso administrativo, a raíz del indebido procesamiento generado en el proceso de contratación.