SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0403/2021-S2

La entidad accionante mediante su representante legal, denunció la transgresión de sus derechos al debido proceso en su elemento de tutela judicial efectiva; a la defensa, al trabajo y a la petición; a dicho efecto, manifestó que fue descalificada de un proceso de contratación por licitación pública convocado por el Ministerio de Gobierno; y que por tal motivo, presentó un recurso de revocatoria en contra de la nota CITE: MG/DGAA/UA/BYS/250/2019, el cual fue rechazado en razón que: 1) Según lo previsto en el art. 90.I. inc. a) del DS 0181, la referida nota, no admitía medio de impugnación; y, 2) Dentro de un proceso de contratación administrativa, no eran aplicables las disposiciones legales previstas en la Ley de Procedimiento Administrativo, sino únicamente las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios contenidas en el DS 0181.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. El Sistema de Administración de Bienes y Servicios y el marco regulatorio en la contratación administrativa

Respecto a las normas aplicables en un proceso de contratación por licitación pública, la SCP 0928/2012 de 22 de agosto, dispone que: “El Sistema de Administración y Control Gubernamental está regulado por la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG), siendo parte de éste, el Sistema de Administración de Bienes y Servicios, regulado en forma general por dicha Ley y en forma específica a través de las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS) aprobadas por DS 0181 de 28 de junio de 2009, que conforman el conjunto de normas de carácter jurídico, técnico y administrativo que regula la contratación de bienes y servicios, el manejo y la disposición de bienes de las entidades públicas, en forma interrelacionada con los sistemas establecidos en la Ley de Administración y Control Gubernamentales, conforme lo dispone el art. 1 de dicha norma regulatoria.

Por ello, las normas de aplicación exclusiva a los procesos de contratación por licitación pública, contratación por concurso de propuestas y contratos administrativos de adquisición de bienes y servicios, son las contenidas en las NB-SABS. Esta normativa, conjuntamente con el Documento Base de Contratación (DBC), elaborado en aplicación del art. 46 de las NB-SABS por la entidad contratante, son la base normativa aplicable al proceso de contratación, por lo que el contrato administrativo de adquisición de bienes no puede salirse de su marco regulatorio”.

A partir del citado entendimiento jurisprudencial, en los procesos de contratación por licitación pública, únicamente son aplicables las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios establecidas en el DS 0181; y no el marco jurídico previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo.

III.2. Los medios de impugnación previstos por el DS 0181 de 28 de junio de 2009

El Sistema de Administración de Bienes y Servicios, como conjunto de normas técnicas, jurídicas y administrativas, que regulan la contratación de bienes y servicios, el manejo y disposición de bienes de las entidades públicas, se encuentra regulado por el DS 0181.

El art. 90 de Las NB-SABS, respecto a la procedencia del recurso administrativo de impugnación, establece que:

I. Procederá el Recurso Administrativo de Impugnación, contra las resoluciones emitidas y notificadas en los procesos de contratación en:

a) Licitación Pública, contra las siguientes Resoluciones:

i. Resolución que aprueba el DBC;

ii. Resolución de Adjudicación;

iii. Resolución de Declaratoria Desierta.

b) ANPE para montos mayores a Bs200.000.- (DOSCIENTOS MIL 00/100 BOLIVIANOS), contra las siguientes Resoluciones:

i. Resolución de Adjudicación;

ii. Resolución de Declaratoria Desierta.

II. Los proponentes podrán impugnar las Resoluciones emitidas, siempre que las mismas afecten, lesionen o puedan causar perjuicio a sus legítimos intereses.

III. No procederá Recurso Administrativo de Impugnación alguno, contra actos de carácter preparatorio, mero trámite, incluyendo informes, dictámenes o inspecciones, ni contra ningún otro acto o Resolución que no sean los expresamente señalados por el presente Artículo”.

Por su parte, la SCP 0124/2015-S2 de 23 de febrero, dispone que: “…de acuerdo a lo establecido precedentemente, se concluye que no existe fase administrativa de impugnación respecto a las resoluciones de contrato, por lo cual queda expedita la jurisdicción constitucional, cuando alguna persona natural o jurídica se vea afectada por una resolución de contrato. Si bien el accionante, ha activado mecanismos recursivos inidóneos como son el recurso de revocatoria y jerárquico, estos fueron respondidos el 28 de octubre de 2013, mediante nota CITE: DGO-1450/2013, misma que fue conocida por la empresa a la que el accionante representa, el 5 de noviembre del mismo año, y hasta la fecha de interposición de la presente acción, transcurrieron cinco meses y veinticinco días, por lo que la acción de amparo constitucional fue presentada dentro del plazo establecido en el art. 129.II de la CPE. En este orden, no todas las resoluciones emitidas dentro de un proceso de contratación por licitación pública pueden ser objeto de impugnación; sino únicamente aquellas expresamente descritas por el art. 90 del DS 0181.

III.3. El derecho a la tutela judicial efectiva, jurisprudencia reiterada

El art. 115.I de la CPE, dispone que: “Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”. La jurisprudencia constitucional dispone que el derecho a la jurisdicción comprende esencialmente de tres elementos: i) La facultad de acudir a instancias judiciales con el fin de realizar peticiones siempre y cuando se cumplan los requisitos y condiciones establecidas por el legislador; ii) El derecho a recibir respuesta en un tiempo razonable; y, iii) La facultad de ejecutar lo resuelto.

Así, la SCP 0679/2018-S2 de 23 de octubre, precisa que: “En relación al derecho fundamental de acceso a la justicia, la SCP 1478/2012 de 24 de septiembre, señaló que: ‘En ese orden de ideas, siguiendo la normativa referida, corresponde señalar que el derecho a la jurisdicción o de acceso a la justicia -sin pretender agotar todas las perspectivas de este derecho tan ampliamente concebido y desarrollado- contiene: 1) El acceso propiamente dicho a la jurisdicción, es decir, la posibilidad de llegar a la pluralidad de jurisdicciones reconocidas por la Constitución, sin que existan obstáculos, elementos de exclusión, limitación, que dificulten el ejercicio de este derecho tanto por el Estado como por los particulares; 2) Lograr un pronunciamiento judicial proveniente de las autoridades judiciales formales o las autoridades naturales de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que solucione el conflicto o tutele el derecho, siempre que se hubieran cumplido los requisitos establecidos en la norma; y, 3) Lograr que la Resolución emitida sea cumplida y ejecutada, debido a que si se entiende que se acude a un proceso para que se restablezca o proteja un derecho, un interés o un bien, en la medida que el fallo no se ejecute, el derecho a la jurisdicción o de acceso a la justicia no estará satisfecho’.

De acuerdo a lo anotado precedentemente, el derecho a la tutela judicial efectiva es básicamente el derecho de acceso libre a la jurisdicción o a la de justicia, que se encuentra consagrado en el art. 115.I de la CPE, derecho que tiene tres elementos constitutivos: a) El acceso propiamente dicho a la jurisdicción; b) Lograr el pronunciamiento de las autoridades judiciales sobre el conflicto; y, c) Lograr que la resolución emitida por la autoridad jurisdiccional sea cumplida y ejecutada”.

III.4. Análisis del caso concreto

La empresa accionante a través de su representante legal, denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en su elemento de tutela judicial efectiva; a la defensa, al trabajo y a la petición; alegando que interpuso un recurso de revocatoria contra el CITE: MG/DGAA/UA/BYS/250/2019; el cual, no fue considerado por las autoridades demandadas, bajo el argumento que el marco regulatorio en la contratación administrativa es el previsto en el DS 0181; y que por tal motivo, las disposiciones legales contenidas en la Ley de Procedimiento Administrativo no eran aplicables al caso.

Una vez establecida la problemática jurídica, corresponde manifestar que los antecedentes remitidos a esta Sala, evidencian que el 9 de octubre de 2019, el Ministerio de Gobierno emitió la Convocatoria Pública del proceso de contratación: S-ANPE-007-178781, CUCE: 19-0015-00-991606-1-1 para el servicio de impresión de carpetas de trámite para la Dirección General de Recaudaciones. En ese orden, el 17 del mismo mes y año, la entidad contratante hizo conocer a Artes Gráficas Sagitario S.R.L., que había sido la adjudicataria en el referido proceso de contratación; y que atención a ello, debía presentar los documentos para la formalización de la contratación, en atención al cronograma de plazos previstos en el DBC.

Siguiendo ese orden, se tiene que la empresa presentó la documentación requerida el 24 de octubre de 2019; emergente de ello, la entidad contratante, a través de Marco Antonio Pardo Flores, Responsable del Proceso de Contratación-ANPE del Ministerio de Gobierno, comunicó mediante nota CITE: MG/DGAA/UA/BYS/250/2019, la notificación de Registro en el SICOES, alegando que los documentos debieron ser presentados el 23 del mismo mes y año, en atención que el DBC dispuso un plazo máximo de 4 días hábiles para dicho efecto; y que a raíz de ello, fue descalificada y operó desistimiento tácito en aplicación de los subnumerales 5.2 inc. m) y 20.3 del referido cuerpo legal. Y que en ese entendido, correspondía informar al SICOES en cumplimiento al inc. c) del art. 49 de las NB-SABS.

Posteriormente, el 18 de noviembre de 2019, Juan Carlos Zamorano Valdez, en su calidad de Gerente General de Artes Gráficas Sagitario S.R.L., interpuso un recurso de revocatorio en contra de la nota CITE: MG/DGAA/UA/BYS/250/2019, solicitando que se deje sin efecto la sanción impuesta mientras no se resuelva la impugnación formulada.

En dicho mérito, el Ministerio de Gobierno, emitió el Informe Legal D.G.A.J.-U.G.J. 654/2019, que entre otras cosas estableció que la impugnación fue sustentada en la Ley de Procedimiento Administrativo cuando las disposiciones legales aplicables al caso eran las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios. Por otro lado, señaló que el recurso de revocatoria no podía ser considerado; toda vez que, el art. 90.I inc. a) del DS 0181, señala cuales son las únicas resoluciones impugnables, no estando en esta categoría la nota CITE: MG/DGAA/UA/BYS/250/2019; finalmente, dispuso que conforme lo previsto en el art. 95.I de la referida disposición legal, el plazo para interponer algún recurso de impugnación era de tres días; que en los hechos, la citada nota fue publicada el 4 de noviembre de 2019 e impugnada el 18 del mismo mes y año.

Ahora bien, la parte accionante impugnó una pluralidad de decisiones como ser, la nota CITE: MG/DGAA/UA/BYS/250/2019 de 25 de octubre, el Informe Legal D.G.A.J.- U.G.J.654/2019 de 13 de noviembre, y el Informe MG/DGAA/UA/BYS 003/2020 de 6 de enero; en ese entendido, y tomando en cuenta que la vía constitucional fue activada el 5 de marzo de 2020, se tiene por cumplido el principio de inmediatez que rige la presente acción de amparo constitucional, conforme a lo previsto en los arts. 129. II de la CPE y 55.I del CPCo.

A través de la presente demanda tutelar, fundamentalmente se denuncia que las autoridades demandadas no podían rechazar el recurso de revocatoria de 18 de noviembre de 2019, justificados que la única disposición legal aplicable era DS 0181; toda vez que, en resguardo a su derecho a la impugnación consagrado en el art. 180.II de la Norma Suprema, se debió aplicar el marco jurídico previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo y los medios recursivos contenidos en ella.

En ese orden de ideas, conforme a Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, es evidente que el Sistema de Administración de Bienes y su subsistema de Contratación de Bienes y Servicios, se encuentra regulado por las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios establecidas en el DS 0181. Al respecto, el art. 1 de la citada disposición legal, señala que: “El Sistema de Administración de Bienes y Servicios es el conjunto de normas de carácter jurídico, técnico y administrativo que regula la contratación de bienes y servicios, el manejo y la disposición de bienes de las entidades públicas, en forma interrelacionada con los sistemas establecidos en la Ley 1178, de 20 de julio de 1990, de Administración y Control Gubernamentales”.

En este marco, contrariamente a lo manifestado por la solicitante de amparo, en el caso objeto de análisis, no está permitido la aplicación de las normas previstas en la Ley de Procedimiento Administrativo; toda vez que, en el proceso de contratación por licitación pública convocado a instancias del Ministerio de Gobierno, se encuentra regulado únicamente por las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios previstas en el DS 0181 y por el DBC elaborado conforme al art. 46 de dicha disposición legal.

En este punto, corresponde señalar que el art. 108.1 de la CPE, dispone como deber de todas las bolivianas y bolivianos, conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución Política del Estado y las leyes; de manera concordante, el art. 235.1 del mismo cuerpo legal, señala que son obligaciones de las servidoras y los servidores públicos, cumplir la Constitución y las leyes; en el mismo sentido, el art. 7 del DS 0181, respecto al cumplimiento de las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios, instituye que: “El incumplimiento de las presentes NB-SABS generará responsabilidades de acuerdo a lo establecido en el Capítulo V de Responsabilidad por la Función Pública, determinada en la Ley N° 1178 y Decretos Supremos Reglamentarios”. A partir del referido marco normativo, la interpretación pretendida por la ahora empresa accionante no solo carece de asidero legal, sino que además transgrede mandatos constitucionales que buscan una correcta administración y un adecuado ejercicio de la función pública; situación que eventualmente podía haber generado la responsabilidad de las autoridades demandadas, en el supuesto en que se hubieran apartado de la normativa prevista en el DS 0181, y aplicado supletoriamente la Ley de Procedimiento Administrativo.

En este orden de razonamiento, se debe tomar en cuenta que no todas las decisiones emergentes en los procesos de contratación por licitación pública son impugnables; sino únicamente, las Resoluciones que aprueban el DBC, de adjudicación y de la declaratoria desierta, así lo dispone el art. 90 de DS 0181, y el entendimiento asumido por el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional; a partir de la nota CITE: MG/DGAA/UA/BYS/250/2019, no podía ser objeto de impugnación por parte del adjudicatario; sin embargo, ello no impedía que haga uso de lo previsto en el numeral II de la referida disposición legal, que señala: “Los proponentes podrán impugnar las Resoluciones emitidas, siempre que las mismas afecten, lesionen o puedan causar perjuicio a sus legítimos intereses”; lo cual, demuestra que no hubo lesión del debido proceso en su elemento de tutela judicial efectiva, sino una posición omisiva por parte de la empresa solicitante de tutela.

Respecto al derecho a una tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 115.I de la Ley Fundamental, la jurisprudencia establecida en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, dispone que contiene tres elementos, el acceso a la jurisdicción, lograr el pronunciamiento de las autoridades judiciales y que la decisión sea cumplida y ejecutada. En ese entendido, desde una hermenéutica pro homine, asumiendo que la tutela judicial efectiva o el derecho a la jurisdicción es aplicable al caso concreto, que emerge de un proceso de contratación administrativa por licitación pública; la problemática en cuestión no se adecua los elementos constitutivos previstos en la SCP 0679/2018-S2; lo cual, descarta la vulneración alegada.

En relación a una supuesta lesión de los derechos a la defensa, a la petición y al trabajo, la carga argumentativa expuesta y los antecedentes acompañados el expediente constitucional, no resultan suficientes para demostrar la veracidad de los hechos denunciados ni para formar convicción en esta Sala.

Por lo expuesto, y en atención a los argumentos de cargo y los Fundamentos Jurídicos insertos en el presente fallo constitucional, no resulta evidente que el accionar de las autoridades demandadas, haya transgredido los derechos y garantías fundamentales de Artes Gráficas Sagitario S.R.L; motivo por el cual, no es posible otorgar la tutela impetrada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela impetrada, actuó de forma incorrecta.