SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0423/2021-S2

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al acceso a la justicia, a la defensa y al debido proceso; toda vez que: 1) Interpuso acción de inconstitucionalidad concreta contra el art. 22 del Decreto Municipal 006 de 6 de marzo de 2019, mecanismo constitucional que hasta la presentación de esta acción de defensa no fue promovido; y, 2) Fue desalojada de forma arbitraria e ilegal de la caseta 18 del Mercado de Mizque por funcionarios de la Intendencia dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de la misma localidad del departamento de Cochabamba, sin proceso previo ni resolución alguna.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Del proceso previo y derecho a la defensa como componentes del debido proceso

La SC 0896/2010-R de 10 de agosto, con relación a la tripe dimensión de debido proceso, sostuvo que: “…‘El derecho fundamental al debido proceso protege las facultades del individuo para participar en los procedimientos del Estado constitucional democrático y el ejercicio dentro del marco de dichos procedimientos de las facultades de hacer argumentaciones, afirmaciones, aportar pruebas, y las capacidades de rebatir los argumentos de los demás y de autocriticarse (…) es un mecanismo para la protección de otros derechos fundamentales en el estado democrático…’.

Esa doble naturaleza de aplicación y ejercicio del debido proceso, es parte inherente a la actividad procesal, tanto judicial como administrativa, pues nuestra Ley Fundamental instituye al debido proceso como:

i) Derecho fundamental: Para proteger al ciudadano de los posibles abusos de las autoridades, originados no sólo en actuaciones u omisiones procesales, sino también en las decisiones que adopten a través de las distintas resoluciones dictadas para dirimir situaciones jurídicas o administrativas y que afecten derechos fundamentales, constituyéndose en el instrumento de sujeción de las reglas establecidas por el ordenamiento jurídico.

ii) Garantía jurisdiccional: Al ser un medio de protección de otros derechos fundamentales, que se encuentran contenidos como elementos del debido proceso; por ejemplo, la motivación de las resoluciones, la defensa, la pertinencia, la congruencia, de recurrir, entre otras, y que se aplican a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, constituyendo las distintas garantías jurisdiccionales inherentes al debido proceso, normas rectoras a las cuales deben sujetarse las autoridades, pero también las partes intervinientes en el proceso, en aplicación y resguardo del principio de igualdad. Garantía constitucional, que se encuentra reconocida en los arts. 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y 8 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (el resaltado nos pertenece).

Asimismo, con relación al derecho a la defensa, como componente del debido proceso, la SCP 0094/2015-S1 de 13 de febrero, señaló que: “…éste se halla consagrado en el art. 115.II de la CPE, que a la letra prescribe ‘El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones’, de donde teleológica y literalmente se colige su vinculación con el debido proceso y se fortalece por la previsión constitucional contenida en el art. 117.I de la misma Norma Suprema que por su parte establece que: ‘Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso’, lo cual implica tácitamente la facultad personal de ejercer una defensa material y positiva de manera irrestricta en todas las fases sustantivas del proceso judicial o administrativo (…) el debido proceso es una institución del derecho constitucional procesal que identifica los principios y presupuestos procesales mínimos que debe reunir todo proceso jurisdiccional para asegurar al justiciable la certeza, justicia y legitimidad de su resultado.

Así, la SCP 0832/2012 de 20 de agosto, reiterando jurisprudencia anterior, que identificó dos connotaciones del derecho a la defensa, señaló que: ‘La primera, es el derecho que tienen las personas, cuando se encuentran sometidas a un proceso con formalidades específicas, a tener una persona idónea que pueda patrocinarle y defenderle oportunamente, mientras que la segunda, es el derecho que precautela a las personas para que en los procesos que se les inicia, tengan conocimiento y acceso de los actuados e impugnen los mismos en igualdad de condiciones conforme a procedimiento preestablecido y por ello mismo es inviolable por las personas o autoridad que impidan o restrinjan su ejercicio’.

Es decir, una de la principales garantías del debido proceso es el derecho a la defensa, al cual se halla inescindiblemente ligado, que se materializa como la oportunidad otorgada constitucionalmente a toda persona, dentro del ámbito judicial o administrativo, a ser oída y hacer prevalecer sus razones en el proceso a través de sus propios argumentos, contraviniendo y objetando aquellos producidos por la parte contraria, solicitando, de ser necesario, la producción de pruebas y evaluaciones que considere pertinentes, así como activar todos los recursos que la ley le otorga; por lo que presupone la participación activa de quien podría resultar afectado por actuaciones judiciales o administrativas” (las negrillas son nuestras).

III.2. Desalojo Administrativo

La SCP 0103/2017-S3 de 24 de febrero, citando a la SCP 0709/2014 de 10 de abril, estableció que: «…“En el derecho comparado, la regulación constitucional y legal de las acciones de recuperación o defensa posesoria de los bienes, se diferencia respecto de los bienes de las personas particulares (individuales o colectivas) con relación a la de los bienes del Estado o entidades públicas. Entre esas acciones, una que interesa para resolver el problema jurídico motivo de este amparo es el desalojo ordenado por una entidad del Estado.

Al respecto, se debe establecer una diferenciación entre el desalojo en el ámbito de las relaciones inter privatos y de aquél en que opera la voluntad del Estado, es decir el 'desalojo administrativo', el cual puede operar en resguardo del patrimonio y de los bienes institucionales destinados a brindar un servicio público de la Administración Pública; dentro de la doctrina administrativa, este tipo de acciones, se denominan de autotutela administrativa, y pueden ser ejercitadas por la propia Administración sin acudir a la vía judicial.

Así, respecto a los bienes de patrimonio del Estado, el art. 339.II de la CPE, señala: ‘Los bienes de patrimonio del Estado y de las entidades públicas constituyen propiedad del pueblo boliviano, inviolable, inembargable, imprescriptible e inexpropiable; no podrán ser empleados en provecho particular alguno. Su calificación, inventario, administración, disposición, registro obligatorio y formas de reinvindicación serán regulados por la ley’. Es decir, conforme establece el texto constitucional, los bienes de patrimonio del Estado son propiedad del pueblo boliviano, protegidos por el Estado, esto es, por la Administración pública central y los gobiernos autónomos, quienes están obligados a proteger y defender su patrimonio. De ahí que la última parte de la norma constitucional establece un principio de reserva de ley para la calificación, inventario, administración, disposición, registro obligatorio y formas de reinvindicación, entre ellas, las acciones de recuperación o defensa posesoria de bienes de dominio público.

(…)

Esta visibilización de falta de regulación específica del procedimiento a seguir para la reinvindicación de los bienes y patrimonio del Estado y de las entidades públicas, ha dado lugar, por ejemplo a que en casos recurrentes de ocupación del espacio público (avenidas, calles, plazas, etc.), con o sin autorización municipal, los Gobiernos Municipales hayan asumido distintas decisiones para su recuperación o reinvindicación posesoria. Algunas veces realizando procedimientos administrativos sumarios distintos apegados a la Ley de Procedimiento Administrativo para proceder al desalojo de los ocupantes ubicados en kioscos, módulos, anaqueles u otros situados en esos espacios públicos. Otras ocasiones, limitándose a emitir notificaciones de desalojo, así como resoluciones de clausura y otras tantas recurriendo a las normas del proceso civil de locales de comercio e industria, regulado en los arts. 632 del CPC y ss., adoptando similares decisiones para proceder a la desocupación de bienes municipales patrimoniales alquilados como son por ejemplo, para el desalojo de puestos de venta de mercados de propiedad municipal. Decisiones todas que han sido objeto de control constitucional tutelar de derechos en este Tribunal vía acción de amparo constitucional, con distintos resultados y en protección de diferentes derechos, como se anota a continuación:

a) La SC 0205/2001-R de 14 de marzo, analizó un caso en el que un particular tenía un contrato de alquiler verbal con la Alcaldía Municipal de La Paz, sobre un inmueble de propiedad municipal. Por lo mismo, poseía dicho bien municipal por título legítimo de arrendamiento que fue probado a través de las boletas de pago del alquiler mensual por casi trece años, además de sus múltiples peticiones de regularización del contrato de alquiler. Ante esa situación, la Alcaldía otorgó el plazo de cinco días para el desalojo del bien bajo pena de demolición, en cumplimiento del art. 85 de la LM, referida a posesiones clandestinas. Se otorgó la tutela, señalando que correspondía al Alcalde o al Concejo, proceder a la rescisión o resolución del contrato verbal de arrendamiento y consiguiente desalojo por las causales de ley y conforme a procedimiento (sin especificar de cuál se trataba), en protección de los derechos a la seguridad, trabajo, y a detentar el bien de propiedad del citado Municipio en forma pacífica, mientras no sea definida su situación jurídica de inquilino conforme a ley;

b) La SC 0195/2003-R de 21 de febrero, analizó otro caso en el que la Alcaldía Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba, concedió en calidad de arrendamiento un almacén de propiedad municipal a un particular y ante el incumplimiento de pago de alquileres, se le dejó boleta de comparendo y dos notificaciones. Luego se procedió a la clausura del local y finalmente funcionarios de la Alcaldía con intervención de un Notario de Fe Pública y personeros de la Policía Boliviana, ingresaron, desocuparon y clausuraron los ambientes. Se otorgó la tutela con el argumento que no existía resolución administrativa emitida por la autoridad municipal sobre la clausura y desocupación, por lo que no podía exigirse el agotamiento de los recursos previstos en la Ley de Municipalidades. Además, se señaló que debió iniciarse una demanda de desalojo por la vía judicial civil al tenor de lo dispuesto en el art. 632 del CPC.

c) La SC 1420/2003-R de 26 de septiembre, en un caso en el que a través de resoluciones municipales se instruyó al Alcalde Municipal de Cochabamba, el retiro inmediato de kioscos, módulos y anaqueles ubicados en plazas, calles, avenidas y otras áreas de uso público que no tuvieron autorización de construcción e instalación y en su cumplimiento dicha autoridad (Alcalde) procedió a la clausura de los puestos de venta así como el retiro de los anaqueles. Se concedió la tutela con el argumento que si bien es cierto que el particular acudió a la Intendencia Municipal, Alcaldesa y al propio Concejo Municipal, que ordenó al Ejecutivo la emisión de una resolución en aplicación al reglamento de recursos administrativos, pudiendo en su caso recurrir al órgano deliberante para el cumplimiento de su determinación; no era menos evidente que no obstante la existencia de ese medio legal, correspondía otorgar la protección inmediata y eficaz al particular debido a que se cometieron -por la autoridad pública- actos arbitrarios sin un previo procedimiento administrativo, no siendo suficiente una papeleta de citación en la que se estableció un plazo para tal efecto, además no existía una resolución que autorice tales actos; y,

d) En las SSCC 0386/2010-R y 1478/2010-R, el extinto Tribunal Constitucional hizo hincapié, en el apego a normativa de los Municipios aprobada sobre ocupación de espacio público o bienes municipales patrimoniales. Pero de igual forma que en los anteriores casos, se concedió la tutela señalando que los puestos de venta de pastillas, rellenos y otros, ocupados en espacio público, fueron clausurados en forma directa por la autoridad municipal, para luego ser trasladados de lugar sin su consentimiento, y sin que exista un informe, ni notificación alguna sobre las razones de esas actuaciones.

De ese breve repaso jurisprudencial, se concluye que ha existido un entrecruzamiento en la aplicación del procedimiento del derecho público administrativo y del procedimiento del derecho privado civil en las acciones de reinvindicación posesoria de los bienes de patrimonio del Estado y de las entidades públicas, generando confusión e inseguridad jurídica sobre el procedimiento aplicable para esos efectos; al respecto, es necesario establecer que para proceder a un desalojo administrativo es indispensable la existencia de un procedimiento administrativo sumario y razonable en el cual se establezcan los derechos de quienes ocupan, por una relación contractual con el municipio, los bienes de su dominio. Al respecto, si bien se evidencia una falta de normativa necesaria que regule esta materia, es inobjetable que existe la Ley de Procedimiento Administrativo, la cual tiene una naturaleza supletoria de aquello que no se haya previsto en el Derecho Municipal; por ello es aplicable a esta situación a falta de previsión normativa expresa; finalmente sobre este punto, cabe recordar que la ley de Gobiernos Autónomos Municipales, dio una pista al respecto, estableciendo que el uso temporal de bienes de dominio público será regulado mediante Ley propuesta por el Órgano Ejecutivo Municipal al Concejo Municipal. De ahí que se espera que sean los Gobiernos Municipales que establezcan procedimientos razonables de desalojo administrativo, en los que se pueda precautelar el debido proceso administrativo. En razón a que, por ejemplo, si la Administración pública municipal, ha establecido relaciones de Derecho Público con un particular, otorgando a este la condición de ocupante (a través de un contrato de arrendamiento, licencia, permiso, autorización o concesión) de un bien de dominio público, puede terminar o modificar tal relación en el modo que juzgue conveniente, atendiendo el interés público, que se constituye en el sustento de la actuación de la administración. Sin embargo, esa decisión debe ser producto de un previo proceso administrativo sumario, sin perjuicio que el particular que se sienta agraviado pueda acudir a los tribunales y pedir que se anule el acto, o se modifique y se le indemnicen los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado”.

En ese orden queda claro que los Municipios, en ejercicio de sus funciones a objeto de materializar el mandato constitucional de resguardo de los bienes de dominio público, conforme en el art. 339 de la CPE tienen la posibilidad de tramitar procesos sumarios de desalojo administrativo, aplicando en caso de no existir una ley municipal específica, supletoriamente el procedimiento administrativo, sin que dicha obligación constitucional pueda pretenderse delegar al Tribunal Constitucional Plurinacional, pues el municipio al ser una entidad administrativa y política dentro de la estructura del Estado cuenta con los mecanismos legales para materializar en favor suyo una autotutela administrativa que debe ser ejercida por la administración sin acudir a la vía judicial, lo contrario significaría admitir que las entidades del Estado como el Municipio carecen de autoridad para cumplir sus finalidades y deben acudir a las instancias judiciales para lograr el cumplimiento de las funciones encomendadas por el Constituyente» (las negrillas nos corresponden).

III.3. Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al acceso a la justicia a la defensa y al debido proceso; toda vez que: 1) Interpuso acción de inconstitucionalidad concreta contra el art. 22 del Decreto Municipal 006 de 6 de marzo de 2019, mecanismo constitucional que hasta la presentación de esta acción de defensa no fue promovido; y, 2) Fue desalojada de forma arbitraria e ilegal de la caseta 18 del Mercado de Mizque por funcionarios de la Intendencia dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de la misma localidad del departamento de Cochabamba, sin proceso previo ni resolución alguna.

De los datos del proceso, se tiene el Contrato Administrativo C-GAMM-ACM- 040/2019 de 18 de marzo, suscrito entre la solicitante de tutela y el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Mizque; mediante el que, arrendó la caseta 18 del Mercado Central para venta de celulares; posteriormente, el 27 de diciembre del referido año, la entidad edil prenombrada lanzó la Convocatoria 02 para la adjudicación de sitios y casetas del mencionado Mercado, y ante el incumplimiento de un requisito fue descalificada a través del Informe de Evaluación de Propuestas para la “…ADJUDICACIÓN DE SITIOS Y CASETAS EN EL MERCADO CENTRAL DEL GOBIERNO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE MIZQUE (CASETAS)…” (sic) de 7 de enero de 2020, con el que fue notificada el 29 del indicado mes y año; asimismo, en esa data fue conminada a desocupar la caseta 18, en el plazo de diez días hábiles computados a partir de dicha diligencia; de igual forma, el 9 de marzo de similar año, fue practicada la segunda notificación en la que se otorgó el plazo de cinco días para desocupar el ambiente, bajo advertencia que la entidad edil procedería conforme establece la normativa vigente -sin especificar cuál-; posteriormente, la Asesora Legal de esa institución, el 29 de mayo del mismo año, emitió el Informe Legal IL/AJ/JJBH/ 077/2020, recomendando a la MAE el desalojo de la accionante, siendo emplazada con el referido Informe, el 19 de junio del señalado año, por medio de Notario de Fe Pública (Conclusiones II.1, 2, 3, 6 y 7).

Ahora bien, la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, establece que, en una causa sea judicial o administrativo no se debe inobservar el debido proceso, más aún en sus componentes de proceso previo y derecho a la defensa; toda vez que, para la emisión de una resolución -en este caso de desalojo-, ambas partes durante la tramitación del mismo ejercen sus derechos; de lo contrario, se estaría vulnerando el mencionado derecho; consiguientemente, no puede existir una resolución de desalojo sin proceso.

Asimismo, la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, respecto al desalojo administrativo señala que, la administración pública en sus diferentes niveles (central, departamental y municipal) debe iniciar y tramitar contra quien ocupe el bien del Estado un proceso sumario expedito hasta concluir con una resolución dictada en cumplimiento de su normativa vigente, así producto de ese proceso previo proceder al desalojo, brindando al administrado la oportunidad de impugnar la determinación administrativa en caso de evidenciar algún agravio; por su parte, el art. 4 inc. b) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), haciendo referencia al principio de autotutela, sostiene: “…La Administración Pública dicta actos que tienen efectos sobre los ciudadanos y podrá ejecutar según corresponda por sí misma sus propios actos, sin perjuicio del control judicial posterior”; lo que significa, en el caso en estudio, que la entidad edil en atención al referido principio debió llevar a cabo un proceso previo de desalojo.

Al respecto, en el caso de autos, el Gobierno Autónomo Municipal de Mizque, actuó con base en el Informe Legal IL/AJ/JJBH/ 077/2020, emitido por Jhelitza Judith Ballesteros Herrera, Asesora Jurídica de dicha entidad edil, que recomendó a la MAE instruya el desalojo, siendo notificada la peticionante de tutela con ese documento el 19 de junio de idéntico año, por medio de Notario de Fe Pública, “…dando a conocer que se proceder[á] a realizar el desalojo de la caseta N° 18 de propiedad del Gob. Aut[ó]nomo Municipal de Mizque el d[í]a mi[é]rcoles 24-06-2020” (sic); consiguientemente, al realizarse el desalojo de forma intempestiva, más aún sin la presencia de la impetrante de tutela (Conclusión II.8), se constituyó en una determinación arbitraria, que afecta no solamente los derechos de la prenombrada, sino, también a terceros que dependan de ella; ya que, fue privada de su fuente laboral, por una decisión anticipada, lesionando su derecho al debido proceso.

Por otra parte, el principio de autotutela que se encuentra inmerso en la Ley de Procedimiento Administrativo y reconocido por la jurisprudencia constitucional de este Tribunal, permite a la administración pública regular sus actos y actuar internamente sin necesidad de acudir previamente a la jurisdicción ordinaria, siempre en observancia del debido proceso; ya que, tomar una decisión al margen de lo señalado, sin duda alguna vulnera el debido proceso; consiguientemente, corresponde conceder la tutela provisional respecto al derecho invocado, restituyéndose la caseta a la accionante hasta que se efectúe un proceso previo, conforme estableció el Juez de garantías en el “punto 2” de la parte dispositiva de su Resolución.

Así también, es importante resaltar que existe una adjudicación a favor de Silvia Guevara Rojas -ahora tercera interesada-, quien se vio afectada por esta situación, al no poder ejercer su derecho al trabajo; debido a que, la impetrante de tutela se rehusaba a desocupar el ambiente; en ese entendido, el Juez de garantías dispuso en el “punto 2” de su Resolución que la aludida sea reubicada en otra caseta con similares características dentro del mismo Mercado; determinación con la que este Tribunal está de acuerdo; toda vez que, ningún fallo puede afectar derechos de terceros.

Asimismo, se denota excesivo celo por parte de los funcionarios de la entidad edil en cuanto a la protección de los bienes del Estado; si bien tienen la obligación de resguardarlos, en el presente tomaron una decisión inobservando el derecho al debido proceso, queriendo precautelar el bien público; por lo que, no corresponde el pago de costas, daños y perjuicios por ser excusable.

En lo concerniente a que la acción de inconstitucionalidad concreta formulada por la accionante no fue promovida hasta la fecha de interposición de esta acción de defensa, la jurisprudencia constitucional estableció que, “…el accionante denuncia la no remisión de las fotocopias pertinentes del recurso indirecto de inconstitucionalidad que interpuso dentro de un recurso jerárquico ante el Intendente de Recursos Jerárquicos de la Superintendencia del Servicio Civil impugnado la RS 226936 y RA SSC 010/2009 de 16 de enero; sin embargo, esa situación procesal del indicado incidente de inconstitucionalidad -hoy acción de inconstitucionalidad concreta-, que esencialmente es un recurso o acción constitucional, no debió ser reclamada a través de una acción de amparo constitucional, que es también una acción constitucional, de defensa de derechos fundamentales; pues ello no sólo que atenta a la naturaleza jurídica y finalidad de la acción de amparo constitucional, sino que también podría provocar una cadena de recursos o acciones tras otra, atentando así a la efectividad de la justicia constitucional.

En todo caso, la parte accionante que solicitó se promueva el incidente de inconstitucionalidad, debió reclamar en esa instancia administrativa el cumplimiento del procedimiento legal establecido, y en su defecto, debió acudir en queja ante la Comisión de Admisión de este Tribunal haciendo notar tal situación procesal; empero, no actuó de esa manera, pues pese ha haber solicitado se promueva el incidente en cuestión el 9 de marzo de 2009, y no obstante, que el procedimiento es breve, tres días para el traslado y otros tres días para que se emita la resolución de admisión o rechazo, el accionante presentó memorial el 24 de marzo de 2009, reiterando la solicitud de que se promueva dicho incidente. Es decir, que no actuó conforme correspondía, mucho menos acudió a este Tribunal denunciando ese extremo a objeto de se pida informe y/o se conmine lo que corresponde para regularizar el procedimiento; toda vez que la Comisión de Admisión tiene atribuciones sobre aspectos procesales…” (el resaltado es nuestro [SC 0471/2011-R de 18 de abril]); de lo glosado, se concluye que, no corresponde que a través de un mecanismo de defensa tutelar se reclame la tramitación de una acción normativa; ya que, la naturaleza, el procedimiento y el objeto de ambas son distintos; la primera declara la constitucionalidad o no de una norma legal, con el fin de excluirla del ordenamiento jurídico vigente; en cambio la acción de amparo constitucional, vela por la protección de derechos y garantías constitucionales; en ese entendido, la impetrante de tutela no debió activar una acción de defensa para procurar que se corrija o cumpla el procedimiento de otra acción constitucional; toda vez que, en caso de no remisión de los antecedentes de una acción normativa al Tribunal Constitucional Plurinacional, o cualquier contingencia que se suscite en su tramitación, se debe acudir en queja a la Comisión de Admisión de este Tribunal; consiguientemente, corresponde denegar la tutela al respecto.

En consecuencia, el Juez de garantías al haber concedido la tutela impetrada, obró de forma parcialmente correcta.