SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0424/2021-S4

El accionante señaló como lesionados sus derechos al debido proceso en sus elementos a la defensa y a la seguridad jurídica, y su derecho expectaticio de acceso a un trabajo y una justa remuneración, advirtiendo que después de haber presentado su postulación al cargo de Gerente General de COTES Ltda., el Presidente de la Comisión de Evaluación, mediante CITE OF.: CE GG 001/2020, le requirió aclaración sobre la forma de acceso al cargo de Gerente General de la empresa constructora SHS, tomando en cuenta que el cargo lo asumió con anterioridad a la emisión de su Título en Provisión Nacional, e informe sobre la estructura que aquella empresa tenía. Sin embargo, luego de presentar la nota de aclaración, la misma no fue respondida por la Comisión de Evaluación de COTES Ltda., más al contrario, no le tomaron en cuenta para rendir el examen de competencia, razón por la que mediante nota de 22 de septiembre de 2020, reclamó dicho extremo al Presidente de la referida Comisión, solicitando se le haga conocer de manera formal una respuesta a su nota presentada el 17 de septiembre de igual año, explicando además los motivos por los cuales se le habría excluido del proceso, pidiendo se reconsidere dicha determinación. Sin merecer respuesta alguna a ninguna de sus notas, lo que originó su exclusión definitiva del proceso de selección.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si los extremos denunciados por el accionante son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

La acción de amparo constitucional, se encuentra establecida en el art. 128 de la CPE, señalando expresamente que: “La acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de personas individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

A su vez, el art. 129.I de la Norma Suprema, indica que esta acción tutelar: “…se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata…”.

De igual forma, el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), establece que: “La Acción de Amparo Constitucional tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.

III.2. Principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional

El amparo constitucional es una acción de naturaleza subsidiaria; ello implica que no forma parte de los recursos o medios de impugnación previstos por la legislación procesal ordinaria.

En ese entendido, el art. 128 de la CPE, instituye los alcances y la finalidad de la acción de amparo constitucional cuando establece que: “…tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

Por su parte, el art. 129.I de la Ley Fundamental, dispone que: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.

Así, el art. 54.I del CPCo, establece: “La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo.

Sobre el particular, la SCP 0481/2013 de 12 de abril, reiterando lo desarrollado en la SCP 0560/2012 de 20 de julio, determinó que: “…la acción tutelar citada supra: ‘…se encuentra regida por el principio de la subsidiariedad; y por lo tanto, corresponde al accionante demostrar la inexistencia de instancia o vía a la que pueda acudir para hacer valer sus derechos y garantías constitucionales considerados como restringidos con el objeto de que los mismos le sean restituidos, o en su caso, demostrar que agotó esas instancias sin que se hubiese reparado la lesión a sus derechos, caso contrario, la jurisdicción constitucional deberá declarar la improcedencia del amparo sin entrar al análisis de fondo de la problemática planteada, puesto que de hacerlo se estaría desnaturalizando el carácter subsidiario de esta acción tutelar suplantando la vía ordinaria o administrativa de la cual pudiese hacer uso el accionante, y subsanando además la negligencia en la que pudiese haber incurrido la parte actora de no hacer uso de las vías que la ley le otorga’.

Dicho de otro modo, para que proceda la acción extraordinaria de amparo constitucional: ‘...el recurrente debe utilizar cuanto recurso le franquee la ley, sea ante la autoridad o persona que lesionó su derecho o ante la instancia superior a la misma en caso que se trate de autoridad y, en el caso de particulares, acudir ante la autoridad que conforme a la naturaleza del acto ilegal u omisión indebida le pueda otorgar protección inmediata, y sólo se concederá el amparo, no obstante la existencia de otras vías, cuando las mismas resulten ineficaces para la defensa de los derechos, excepción que dependerá de la problemática planteada…’.

ʽEn coherencia con lo señalado precedentemente, la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, determinó las siguientes reglas y subreglas de improcedencia del recurso de amparo constitucional por subsidiariedad cuando: «…1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiariedad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución»ʼ” (las negrillas son nuestras).

III.3. Análisis del caso concreto

El accionante señaló como lesionados sus derechos al debido proceso en sus elementos a la defensa y a la seguridad jurídica, y su derecho expectaticio de acceso a un trabajo y a una justa remuneración, advirtiendo que después de haber presentado su postulación al cargo de Gerente General de COTES Ltda., el Presidente de la Comisión de Evaluación, mediante CITE OF.: CE GG 001/2020, le requirió aclaración sobre la forma de acceso al cargo de Gerente General de la empresa constructora SHS, tomando en cuenta que el mismo lo asumió con anterioridad a la emisión de su Título en Provisión Nacional, e informe sobre la estructura de aquella empresa; sin embargo, luego de presentar la nota de aclaración, la misma no fue respondida por la Comisión de Evaluación de COTES Ltda., más al contrario, no le tomaron en cuenta para rendir el examen de competencia, razón por la que, mediante nota de 22 de septiembre de 2020, reclamó dicho extremo al Presidente de la referida Comisión, solicitando que se le haga conocer de manera formal una respuesta a su nota presentada el 17 de septiembre de igual año, explicando además los motivos por los cuales, se le habría excluido del proceso, pidiendo se reconsidere dicha determinación; no obstante, ninguna de sus notas mereció respuesta alguna, lo que originó su exclusión definitiva del proceso de selección.

De los antecedentes que acompañan esta acción de defensa, se tiene que Ariel Aníbal González Romero, presentó su postulación en el plazo establecido en la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia 001/2020 para acceder al cargo de Gerente General de COTES Ltda., adjuntando los requisitos habilitantes requeridos que le permitieron superar la primera fase del proceso de selección; empero, en el desarrollo del mencionado proceso, el Presidente de la Comisión de Evaluación, mediante CITE OF.: CE GE 001/2020, le hizo conocer que la Comisión consideró necesario y conveniente requerir aclaración sobre: a) Cuál fue la forma de acceso al cargo de Gerente General de la Empresa Constructora SHS, cuyo certificado de Trabajo data de 2003 a 2005, según constaba de la documentación que presentó el postulante, siendo el motivo de la consulta el hecho de que se certificaba su desempeño como Gerente General en la citada empresa en fechas anteriores a la obtención de su Título en Provisión Nacional; y, b) Cuál la estructura organizacional de dicha empresa.

Aclaraciones que debían ser presentadas hasta el 16 de septiembre de 2020, fecha en la cual, el ahora impetrante de tutela, hizo conocer a la Comisión de Evaluación que asumió la Gerencia General de la empresa SHS, por invitación de los propietarios de la misma, quienes conocedores de su formación académica, profesionalismo e idoneidad, consideraron su nombre para asumir dichas funciones, ya que se trataba de un cargo de confianza, habiendo influido el hecho de que su persona habría realizado una Maestría en Relaciones Internacionales, mención Económica y Finanzas en la Universidad Andina Simón Bolívar de Quito Ecuador, haciendo hincapié que en una empresa privada, el no contar eventualmente con el Título en Provisional Nacional, no se contraponía al Título Profesional que le otorgó la Universidad el 2000. De igual forma, puso en conocimiento del Presidente de la referida Comisión la estructura organizacional de la empresa SHS, por lo que, al haberse aclarado los puntos solicitados, pidió que se admita su postulación al cargo de Gerente General de COTES Ltda.

Sin embargo, refiere que dicha nota no fue respondida por la Comisión de Evaluación; más al contrario, tuvo conocimiento que se convocó a los postulantes a rendir el examen de competencia, sin haber sido convocado a dicha etapa, razón por la que, mediante nota de 22 de septiembre de 2020, dirigida al Presidente de la Comisión de Evaluación de la Convocatoria 001/2020, solicitó una respuesta formal a la nota presentada el 17 de septiembre de 2020, pidiendo se le hagan conocer cuáles los motivos por los que se le excluyó del proceso, aclarando que a partir de esa comunicación oficial se habilitarían los recursos administrativos de revocatoria y jerárquico correspondientes. Empero, la Comisión no respondió a ninguna de las notas, decidiendo tan solo excluirle del proceso de selección, al no haberle convocado para el examen y las entrevistas a las que se citó a los otros postulantes, manteniéndolo en un estado de incertidumbre, al no conocer los motivos por los que se produjo su descalificación. Advirtiendo además que ni la Convocatoria 001/2020, ni la Reglamentación interna para reclutamiento de personal de COTES Ltda., confiere a la Comisión de Evaluación, la atribución de cuestionar el contenido de los Certificados de Trabajo de empresas privadas.

Ahora bien tomando en cuenta que el argumento central de esta acción de defensa se basa en la falta de respuesta a su nota aclaratoria de 17 de septiembre de 2020, por parte de la Comisión de Evaluación de COTES Ltda., puesto que, no obstante de haber aclarado lo solicitado, fue excluido para rendir el examen de competencia, sin tener conocimiento de cuáles fueron los motivos por los que se asumió tal determinación, por cuyo efecto presentó la nota de 22 de igual mes y año, reclamando dicho extremo al Presidente de la referida Comisión, solicitando se le haga conocer de manera formal una respuesta a su nota presentada el 17 de septiembre del citado año, explicando además las razones por las cuales se le habría excluido del proceso, pidiendo se reconsidere dicha determinación. Sin embargo, las referidas notas no merecieron respuesta alguna, por lo que, consideró como lesionados sus derechos al debido proceso en sus vertientes defensa y a la seguridad jurídica, así como, a su derecho expectaticio al trabajo y una justa remuneración.

Del problema jurídico planteado por el accionante, se advierte que el mismo formula dos denuncias centrales: 1) La primera referida a la falta de respuesta a las notas de 17 y 22 de septiembre de 2020; y, 2) La segunda, circunscrita a su apartamiento de la etapa de examen de competencia.

En cuanto al primer reclamo, concerniente a la falta de respuesta a las notas de 17 y 22 de septiembre de 2020, se advierte que el mismo se encuentra directamente vinculado con el derecho a la petición, que si bien no fue expresamente denunciado como vulnerado, a la luz del principio iura novit curia, este Tribunal considera que, dados los argumentos expuestos por el solicitante de tutela, amerita ser considerado y resuelto; consecuentemente y dados los antecedentes del caso, siendo evidente que las indicadas misivas no ameritaron respuesta alguna, no puede concluirse otra cosa que el derecho a la petición fue evidentemente lesionado; toda vez que, el impetrante de tutela no recibió contestación que satisficiera la pretensión formulada con relación a las razones por las cuales se le hubiera excluido del examen de competencia, correspondiendo en tal consecuencia, respecto a este extremo, conceder la tutela solicitada.

En cuanto al segundo elemento que compone la presente acción tutelar, referido a su apartamiento de la etapa de examen de competencia, es preciso señalar que, si bien es cierto que el accionante se sometió a un proceso de selección de personal para optar el cargo de Gerente General de COTES Ltda., y que fue excluido del mismo sin conocer las razones que la fundaron; empero, corresponde traer a colación lo establecido en el Manual de Procedimiento, Reclutamiento y Selección de Personal de dicha entidad, ya que conforme se tiene desarrollado en la Conclusión II.6. de este fallo constitucional, la Comisión de Evaluación no se encuentra facultada para dar información alguna acerca del análisis y evaluación de candidatos, a los postulantes y personas que no estén oficial y expresamente autorizadas por la Cooperativa, hasta la finalización del proceso. Aspecto que deja entrever, que dicha Comisión se sujetó a lo estrictamente establecido en el Manual de Procedimiento, Reclutamiento y Selección de Personal, no advirtiéndose por este hecho lesión alguna a los derechos denunciados por el impetrante de tutela.

De otra parte, de la misma normativa en el Capítulo II, se tiene expresamente establecido la etapa del reclutamiento y selección del Gerente General, proceso de selección que si bien bajo la competencia de la Comisión de Evaluación, conforme se extrae del acápite 5.4 y ss. de dicho Manual; sin embargo, no es menos evidente que el trabajo realizado por la Comisión de Evaluación se traduce en la realización de la prueba a los candidatos, define la lista de candidatos a ser entrevistados, completan la calificación de méritos, examen de competencia y entrevista y proceden al llenado del formulario de elegibles, el cual es finalmente enviado al Consejo de Administración, último que tiene la potestad de elegir el candidato mediante resolución expresa, atribución que se encuentra concordante con lo estipulado en el Capítulo I acápite 4.6.1. en lo que respecta a que los informes de las comisiones calificadoras deberán ser sometidos a conocimiento, consideración y aprobación por el Consejo de Administración.

Ahora bien, tomando en cuenta los antecedentes, y conforme refiere la parte accionante y los demandados, el proceso de selección hubiera llegado a la etapa de entrevista, entendiéndose que el informe elaborado por dicha Comisión se encuentra elaborado a fin de ser remitido al Consejo de Administración, instancia que aún no puso a conocimiento de los postulantes el informe final, como tampoco se tiene constancia la convocatoria al Pleno del Consejo de Administración para la aprobación del indicado informe.

En ese entendido, cabe mencionar que al no haberse concluido el proceso de selección generado por la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia 001/2020, el ahora impetrante de tutela puede impugnar la decisión de la Comisión de Evaluación, ante el Consejo de Administración al ser la Máxima instancia de COTES Ltda., que tiene la facultad de considerar la impugnación o petición sobre la reconsideración de la decisión asumida por la Comisión de Evaluación, en virtud a que la misma puede revisar, analizar y verificar el proceso de evaluación en la etapa efectuada por la citada Comisión y de sus conclusiones advertir si evidentemente el accionante fue excluido arbitrariamente del proceso de selección y que habiendo formulado su reclamo ante la Comisión de Evaluación ésta no fue atendida, situación que al ser de expresa atribución del Consejo de Administración, no puede ser suplida por la instancia constitucional, en razón de existir una instancia encargada de efectuar dicha labor.

A partir de ello, no resulta factible abrir el ámbito de protección constitucional de esta acción de defensa en relación a la problemática venida en revisión, máxime si lo que se pretende es dejar sin efecto determinaciones asumidas por la Comisión de Evaluación que incumbe en este caso, ser analizadas y resueltas por el Consejo de Administración de COTES Ltda., pues las actuaciones asumidas por los demandados, se sujetaron a lo establecido en el Manual de Procedimiento, Reclutamiento y Selección de Personal vigente a la fecha, concluyendo su labor con la remisión del informe a la Máxima instancia administrativa, por lo que, en virtud de las competencias y atribuciones del Consejo de Administración resulta posible acudir a esta instancia, al ser ésta la que da por finalizado el proceso de selección.

En este entendido y bajo los razonamientos precedentemente desarrollados, en consonancia con el Fundamento Jurídico III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, al constatarse que en la alegada vulneración de los derechos y garantías invocados por el impetrante de tutela, emergente de la exclusión de su postulación en las siguientes etapas del proceso de selección, es aplicable la subsidiariedad como presupuesto de improcedencia de esta vía de tutela constitucional; correspondiendo en consecuencia, denegar la tutela solicitada sin ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, obró de manera parcialmente correcta.