SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0456/2021-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 1 y 8 de septiembre de 2020, cursantes de fs. 112 a 120 vta.; y, 147 a 149, el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 20 de marzo de 2020, cuando la cuarentena por la pandemia del COVID-19 ya estaba declarada, mediante Memorándum Cite 0721/2020 de 13 de marzo, fue desvinculado de su fuente laboral en la ANB, institución en la cual trabajaba desde el año 2017, privándole de un trabajo estable, además de la cobertura del seguro de salud con la que contaba, decisión ilegal, arbitraria y discriminatoria, que fue reclamada, en tiempo y forma debida mediante memorial de 29 de mayo del mismo año; recurso que fue respondido el 10 de junio del mencionado año después de varias semanas de silencio administrativo ratificando su retiro; determinación que impugnó el 24 de idéntico mes y año, a fin que esta entidad estatal consciente de su error pueda reconsiderar su despido ilegal; empero, el 30 de junio de la misma gestión, emitió la última respuesta, aclarando que el memorándum de despido no es susceptible de impugnación, habiendo a pesar de ello, agotado las instancias de reclamo internas, sin lograr una respuesta satisfactoria.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la salud y seguridad social, citando al efecto los arts. 18, 46.I.1 y 2; y, 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) La protección inmediata de sus derechos al trabajo y estabilidad laboral; b) Deje sin efecto el Memorándum Cite 0721/2020 disponiendo su reincorporación y el pago inmediato e los conceptos devengados; y, c) El resarcimiento de daños y perjuicios por existir mala fe de no cumplir la normativa laboral existente.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 25 de septiembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 275 a 278, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en su demanda tutelar.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Juan Carlos Ramos Ticona, en representación legal del Presidente Ejecutivo de la ANB, en audiencia, solicitó se deniegue la tutela con base en los siguientes argumentos: 1) La relación laboral entre la institución y el ahora accionante, quien ingresó en virtud del Memorándum Cite 0341/2017 de 1 de febrero, fue de forma interina y provisional; 2) El art. 39 inc. d) de la Ley General de Aduanas (LGA) -Ley 1990 de 28 de julio de 1999-, establece que es una atribución especifica de Presidencia Ejecutiva, contratar, promover y remover al personal de la ANB; 3) Conforme al Memorándum Cite 0721/2020, se habría quebrado la relación laboral, en aplicación la mencionada Ley, que prevé como causal de retiro la decisión de la Presidencia Ejecutiva respecto al personal provisional o de libre nombramiento; en ese entendido, se podría evidenciar que, el impetrante de tutela era funcionario interino y con carácter provisional, cuya desvinculación laboral por ende se enmarcó en la normativa legal citada precedentemente y art. 4 inc. f) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA); por lo que, al accionante al pretender señalar o argüir que su destitución no se realizó en el marco de la legalidad, argumentos que carecerían de toda certeza jurídica y falta al principio de verdad material; 4) Debe considerarse, la distinción entre servidores públicos de carrera, los designados provisionalmente y el derecho a la estabilidad laboral, en este ámbito de acuerdo al art. 233 de la CPE, entre tanto continúe en vigencia dicha norma Constitucional, las excepciones señaladas se aplicarán a los funcionarios interinos y provisorios, previstos en el art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), cuyo análisis jurisprudencial se encontraría contenido en la SC 0474/2011-R de 18 de abril y Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0466/2017-S2 de 22 de mayo y 0524/2017-S1 de 31 de mayo, que desarrollaron la distinción entre unos y otros, señalando que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radicaría en que los primeros son considerados de acuerdo a lo determinado en el art. 70.I del referido Estatuto, no siendo el mismo aplicable a funcionarios provisorios, precedente constitucional desarrollado también en la SCP 0524/2017-S1 de 31, de carácter vinculante, analizando un caso similar en relación a un funcionario provisorio de la ANB; impetrando, se considere el ACP 0006/2012-O de 5 de noviembre; 5) Correspondía considerarse el art. 7.III del EFP, concordante con el art. 41 de la LGA, ya que de la lectura de la acción, el impetrante de tutela reconoció su calidad de funcionario provisorio; por consiguiente, al haber señalado que estos habrían agotado la instancia recursiva no solo hicieron el mal uso de los recursos previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo, sino pretenden hacer incurrir en error; toda vez que, conforme a las mencionadas líneas jurisprudencias y la normativa prevista en el art. 7.II inc. c) del EFP, el derecho de impugnación solo les asiste a los funcionarios de carrera; 6) Al respecto, el Informe AN-DRHAC 0641/2020 de 23 de septiembre, emitido por el Departamento de Recursos Humanos (RR.HH.) de la ANB, señaló que conforme a lo instituido en el art. 5.I del Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal de la ANB, aprobado mediante Resolución RD 02-020-13 de 29 de noviembre de 2013, los servidores públicos de puestos designados, quedan exceptuados del presente Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal, en lo referido a la forma de ingreso y desvinculación. Conforme a lo dispuesto en el párrafo precedente, se infiere que toda vez que el exservidor púbico Luis Víctor Batallanos Murillo, ingresó a la ANB designado como servidor público interino provisional, no corresponde la aplicación del precitado Reglamento. Criterio concordante con la jurisprudencia constitucional citada en la SC 0524/2017-S1; por consiguiente, debería considerarse la excepción de aplicación prevista en el Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal, instrumento normativo aprobado mediante la Resolución RD 02-020-13 el cual conforme prevé el art. 40 del Reglamento de la Ley General de Aduanas; 7) Respecto a la pretensión de aplicar el art. 7 de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020, que coadyuva a regular la emergencia por el COVID-19, debe considerase también el art. 309 de la CPE; en consecuencia, la ANB en el marco del art. 29 de la LGA, se instituye como una entidad de derecho público, de carácter autárquico y patrimonio propio, consiguientemente no económica; asimismo, conforme instituye el art. 172.8 de la CPE, se emitió el Decreto Supremo (DS) 4325 de 7 de septiembre reglamentando la aplicación del art. 7 de la Ley 1309, definiendo en su art. 2, como toda organización económica toda entidad económica estatal, privada, comunitaria o social cooperativa u otra regulada por leyes laborales que genere excedente, rentabilidad social o contribuya al desarrollo a través de la extracción, transformación de bienes o a través de la prestación de servicios; 8) Por otro lado, se entendería que la cuarentena significaría la restricción y suspensión total de las actividades públicas y privadas en todo el territorio nacional, con la finalidad de prevenir la propagación y contagio del COVID-19, vigente desde el 22 de marzo al 30 de abril de la gestión 2020, ello conforme a los Decretos Supremos (DDSS) 4199 de 21 de marzo de 2020, 4200 de 25 de marzo de 2020; y, 4214 de 14 de abril, emitidos por la Presidenta del Estado Plurinacional de Bolivia, en aplicación de la primacía establecida en el art. 410.II.4 de la CPE, la pretensión del accionante no se configuraría dentro del contexto normativo, más aún cuando el Memorándum Cite 0721/2020, fue emitido de forma anterior a la disposición de la cuarentena; 9) Respecto al Comunicado 14/2020 de 8 abril, emitido por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, dicha instancia gubernamental a través de la "Aclaración" de 21 del mismo mes y año, dispuso que, la estabilidad laboral solo comprende a los trabajadores o servidores públicos sujetos a la aplicación de la Ley General del Trabajo, siendo otro el tratamiento y marco normativo para los servidores públicos sujetos al Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos; 10) Sobre la supuesta vulneración de los derechos a la salud y seguridad social, al respecto la Resolución Administrativa (RA) ASUSS 064/2018 de 20 noviembre, en su art. 8, refiere que, cuando el trabajador(a), fuera dado de baja de su fuente laboral, conservará junto con sus beneficiarios el derecho a las prestaciones en especie sin limitación y de manera obligatoria, durante los dos meses siguientes a la fecha de la baja, comprendido dentro del periodo de cesantía. Por consiguiente, el impetrante de tutela conservó dos meses, las prestaciones de seguridad social que le correspondieren; es así que, en el caso de enfermedad que implique riesgo vital, las prestaciones referidas a la misma continúan hasta la finalización del tratamiento; y, 11) Conforme a la documentación adjunta y precisada en el informe escrito e incluso con capturas fotográficas, se puede advertir que Luis Víctor Batallanos Murillo no hizo alusión alguna a la interposición del recurso de revocatoria previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo; toda vez, que solo planteó la anulación del memorándum de retiro; empero, en virtud al derecho de petición que tiene toda persona, sus solicitudes fueron debidamente atendidas, aclarando que en el contenido de las pretensiones del accionante, nunca formuló ni precisó la impugnación a la determinación de retiro, en consecuencia correspondería considerar el AC 0247/2017-RCA de 6 julio, respecto al principio de subsidiariedad, en ese sentido al no haber identificado correctamente la vulneración del derecho y menos señalar la aplicación de la Ley 1309, ahora pretende ser atendido a través del presente recurso constitucional; pretensión incongruente respecto a lo reclamado, que impide ingresar al análisis de fondo del problema jurídico planteado.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución 050/2020 de 25 de septiembre, cursante de fs. 279 a 283 vta., denegó la tutela solicitada, decisión asumida con base a los siguientes fundamentos: i) El impetrante de tutela acude enunciando la lesión por parte de la entidad demandada a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, como ser el derecho al trabajo y estabilidad laboral protegido por la propia Constitución Política del Estado en sus arts. 46, 48 y 49.III, al ser despedido de su fuente laboral de manera arbitraria e ilegal, dentro de la declaratoria de cuarentena, encontrándose amparado por la Ley 1309 en cuanto a la prohibición de desvinculación y despidos intempestivos; ii) La institución demandada señaló que la emisión del memorándum de retiro fue dentro de sus facultades y bajo ese contexto no es evidente que se haya dado una destitución arbitraria por parte del Director de la ANB, quien solo ha dado cumplimiento a la normativa inserta en la Ley General de Aduanas, respecto al derecho de salud que alega vulnerado, tenía dos meses de vigencia desde la emisión del memorándum, así también, como el seguro universal de salud; iii) De la documentación adjuntada por el accionante en su demanda, más propiamente de los memorándums de designación, el primero bajo el Memorándum Cite 0341/2017, el segundo “Cite 1218/2018”, tercero “Cite 2662/2018” y el último Memorándum Cite 3133/2018 de 17 de diciembre, se advierte que evidentemente la parte solicitante de tutela era dependiente de la entidad demandada, y el último, de la Administración Cochabamba de la Gerencia Regional de dicho departamento, del tenor de cada uno de ellos se puede extractar que su designación está amparada en función a lo establecido en el art. 39 inc. d) de la LGA, de manera interina con carácter provisional; de igual forma, en actuados cursa el Memorándum Cite 0721/2020, señalando que en aplicación del art. 39 inc. 3) de la LGA se le comunicó al accionante que se dispone su retiro de la institución en virtud al carácter provisional de su designación a partir del 21 de marzo del 2020; iv) Evidentemente el peticionante de tutela era dependiente de la entidad demandada desde el 1 de febrero de 2017 hasta el 17 de diciembre de 2018, ejerciendo el último cargo de Técnico Aduanero II dependiente de la Administración Aeropuerto Cochabamba de la Gerencia Regional de ese departamento como interino y de carácter provisional, el cual era de su pleno conocimiento al momento de otorgarle los diferentes memorándums; v) La citada línea jurisprudencial en su Fundamento Jurídico III.2, con relación a lo que señala la propia Constitución Política del Estado, ha diferenciado de manera clara, cuál es la situación en la que se encontrarían los funcionarios transitorios o designados de manera provisional, cuyo cargo provenga del libre nombramiento o designación de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), los cuales son considerados provisorios, que por mandato del art. 71 del EFP, tienen una condición de provisional; es decir, se trata de cargos públicos en los que el titular debería ser ocupado por un servidor público de carrera; pero, por necesidades institucionales se toma la decisión de llenar dicho espacio a través de una designación que indiscutiblemente tiene una esencia provisional, lo cual no merece mayor análisis. Toda vez que, como se dijo líneas arriba, la relación laboral que existía entre la entidad demandada y el impetrante de tutela, nació a raíz de los memorándums de designación bajo la aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA con el carácter transitorio y provisional con pleno consentimiento del trabador ahora impetrante de tutela; es decir, los memorándums de designación fueron emitidos en función a la misma atribución normativa del Presidente o la Presidenta Ejecutiva como MAE de la ANB, al contratar, o designar, remover o cesar en sus funciones al personal dentro de esas atribuciones y es lo que sucedió en el caso concreto del ahora accionante; vi) Con relación a la inobservancia del Reglamento Interno de Personal, al emitir la institución demandada el Memorándum Cite 0721/2020, contratado con base en la normativa señalada, se advierte que no es evidente; toda vez que, dicho Reglamento es general y no específico para funcionarios provisorios. Conforme al lineamiento de la Sentencia Constitucional citada, es específico para la situación laboral relativa a funcionarios provisorios de la ANB y la facultad discrecional que otorga a la MAE la propia Ley General de Aduanas en su art. 39 inc. d); vii) Con relación a los alcances del art. 7 de la Ley 1309, el Tribunal Constitucional Plurinacional ya ha generado jurisprudencia con relación a la igualdad que existe entre los funcionarios de libre nombramiento y provisorios, asignándoles la misma categoría; consiguientemente, la desvinculación laboral puede darse específicamente sobre designaciones que han sido realizadas por la MAE que los contrató; asimismo, la promulgación de dicha norma fue clara y específica en el entendido que la misma sería extensible desde la declaratoria en cuarentena; es decir, que la emisión del memorándum de retiro de la institución ha sido emitida el 13 de marzo del 2020, el cual fue notificado a la parte accionante en fecha 20 del mismo mes y año, conforme al DS 4199 de 21 del mismo mes y año, la cuarentena nacional fue iniciada a partir del 22 de idénticos mes y año; es decir, con posterioridad a la notificación con el memorándum de despido; consiguientemente, dentro de lo que constituye los alcances de dicha normativa no llegaría a proteger con relación si la misma ingresara dentro de los plazos que fueron señalados con carácter retroactivo inclusive, bajo dichos fundamentos, de igual manera no se advierte vulneración a los derechos alegados por el accionante; y, viii) Las sentencias constitucionales presentadas por la parte accionante evidentemente concedieron la tutela a los funcionarios con carácter provisional, en el entendido que contra dichos funcionarios se señaló algún antecedente a efectos de atribuirles la comisión de una falta y es en ese sentido que el Tribunal Constitucional al verificar que existía la atribución de una falta, era menester declarar o aplicar el procedimiento administrativo a efecto que el funcionario provisorio no pueda ser despedido, removido, a la simple emisión del memorándum al no poder defenderse y desvirtuar aquellas faltas de las cuales fue responsabilizado, siendo así, es que el Tribunal Constitucional al considerar que evidentemente se les atribuyó alguna falta obligó a la parte demandante de tutela a dejar sin efecto el memorándum, hasta tanto se resuelva el trámite administrativo; en el presente caso el memorándum de retiro del accionante no emerge de la atribución de falta alguna, la parte demandada por el contrario ha hecho uso específico de una atribución que le confiere el art. 39 inc. d) de la LGA, no resultando las líneas jurisprudenciales vinculantes.