SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0487/2021-S2
Fecha: 30-Ago-2021
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0487/2021-S2
Sucre, 30 de agosto de 2021
SALA SEGUNDA
Magistrada Relatora: MSc. Brigida Celia Vargas Barañado
Acción de amparo constitucional
Expediente: 36282-2020-73-AAC
Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 088/2020 de 23 de julio, cursante de fs. 720 a 722, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ruth Pérez Zapata contra Luís Fernando Terán Oyola, Director Ejecutivo General a.i. de la Autoridad General de Impugnación Tributaria (AGIT).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 22 de mayo y 19 de junio de 2020, cursantes de fs. 560 a 588; y, 591 a 619 vta., la accionante expresó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Ingresó a prestar servicios a la Autoridad Regional de Impugnación Tributaria (ARIT) La Paz, por Memorándum ARITLP-DER-MEM-0158/2017 de 9 de octubre, con el Ítem 106 que corresponde a Profesional IV, dependiente de la Secretaría Jurídica, y al tratarse de una designación interina, la misma sería hasta que se lleve a cabo el proceso de convocatoria pública, de conformidad al Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de 2001; art. “1” -lo correcto es 12- inc. e) del DS 25749 de 24 de abril de 2000 y art. 14 del Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal RE-SAP de la aludida entidad; luego, a través del Memorándum ARITLP-DER-MEM-022/2018 de 2 de marzo, le comunicaron que a partir del 5 de igual mes y año y hasta que se realice el proceso de selección correspondiente, pasaría al Ítem 67 respectivo al cargo de Profesional II de la Gerencia de Recursos Judiciales de la referida institución; ejerciendo dicho puesto perteneciente a un ítem de carrera.
Posteriormente, el 5 de diciembre de 2019, le entregaron la Nota AGIT-1958/2019 de igual fecha, agradeciéndole sus servicios prestados como Profesional II; por tal motivo, el 10 del mismo mes y año, hizo su representación a la indicada decisión; empero, no obtuvo respuesta alguna; razón por la cual, interpuso la acción de amparo constitucional que fue declarada improcedente mediante Resolución 34/2019 de 29 de enero emitida por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, aclarando que no ingresaron al fondo de la problemática planteada; no obstante, luego de la presentación de dicha acción tutelar, la AGIT le otorgó pronunciamiento a través de la Nota AGIT-2052/2019 de 17 de diciembre, sin respetar el plazo de cinco días hábiles previsto en el numeral 11 del Procedimiento de Control de Personal.
Mediante las Notas antes referidas, le privaron del derecho a tener un trabajo u empleo como funcionario público, al no existir norma para desvincular sin proceso a servidores públicos operativos que no son de cargo jerárquico, superior o ejecutivo; asimismo, le agradecieron sus servicios de forma abrupta e intempestiva, disponiendo su disolución a partir del 6 de diciembre de 2019, otorgándole tres días hábiles, cuando desde esa fecha ya se encontraba de vacación, transgrediendo también aquel derecho, sin aceptar la decisión asumida; empero, cumplió con la entrega del informe final de actividades.
Al ejercer un cargo operativo no se encontraba dentro las previsiones del art. 71 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-; por otro lado, según el nuevo Reglamento Interno de Personal (RIP), aprobado por Resolución Administrativa (RA) AGIT/0016/2019 de 30 de mayo, se prohíbe la desvinculación de funcionarios sin previo proceso administrativo; ya que, el mismo prevé un régimen disciplinario donde no se hallan inmersos el personal jerárquico, sino únicamente el operativo al cual pertenece; aspectos por los que, no se puede afectar su derecho a un salario justo mensual y su aguinaldo.
Gozó de un Ítem y su designación fue interina hasta que se lleve a cabo el proceso de convocatoria pública o de selección, siendo aplicable las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NB-SAP); por tanto, no puede ser desvinculada por existir un vacío legal dentro de la citada Ley y su Reglamento de Desarrollo Parcial, no siendo personal de alto rango jerárquico, ni realizó funciones administrativas y de confianza, menos de asesoramiento, conforme se evidenció del Plan Operativo Anual (POA) de esa institución; sino más bien, es un servidor público que desempeñaba sus labores en un cargo correspondiente a la carrera administrativa, estando a la espera para participar en la convocatoria interna o externa que debería producirse en algún momento; por su parte, los servidores públicos provisorios que están por debajo del nivel jerárquico, no son de confianza, y tampoco se encuentran contemplados dentro lo dispuesto en los arts. 4 y 12 del Reglamento de Desarrollo Parcial de la LEFP y la Ley 2104 modificatoria de ésta.
Asimismo, del certificado médico presentado, se estableció que no goza de buena salud, habiéndole diagnosticado cáncer in situ el 2010; por lo que, no puede quedar sin seguro médico; ya que, si bien fue controlado; empero, dicha enfermedad es terminal y no se erradica de manera total, no pudiendo privarle del derecho a la salud; debido a que, requiere de una serie de controles y tratamientos médicos; sumado a ello, atravesó una pre embolia que le produjo una parálisis facial, la que también merece atención médica; por otra parte, al quedarse sin su fuente laboral privaron a sus hijos de los derechos a la educación, a la alimentación, al hábitat, a la vivienda y a los servicios básicos; alegando además que, las Notas AGIT-1958/2019 y AGIT-2052/2019 son contradictorias, al basar la decisión asumida en simples presunciones; más aún, cuando la misma no se encuentra tipificada para servidores provisorios que no son de cargo jerárquico ni de confianza.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
Denunció como lesionados sus derechos al trabajo y al empleo, a una remuneración y salario justo, a la estabilidad laboral, a la vida, a la salud, a la educación, a la alimentación, a la vivienda y servicios básicos, a la igualdad y no discriminación, al debido proceso en sus componentes de fundamentación, motivación y congruencia, y a la defensa; y, los principios de legalidad, taxatividad, tipicidad, inocencia, verdad material y aplicación objetiva de la ley, citando al efecto los arts. 16.I, 18.I, 19.I, 20.I, 22, 35, 48.I, 59, 60, 88.II, 115, 117.I, 119.I y 120.I de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: a) Se deje sin efecto las Notas: AGIT-1958/2019 y AGIT-2052/2019; b) Su inmediata reincorporación al mismo cargo y nivel, tomando en cuenta que no pueden afectar sus derechos con descuentos, considerando la fecha de la nota de agradecimiento de servicios de 6 de diciembre de igual año; c) El pago de sus sueldos y salarios desde el mes de diciembre de 2019 “a la fecha”; y, d) El goce de sus días de vacación que le corresponde, “…ya que después del 6 de diciembre, no pueden considerarse vacaciones los días posteriores” (sic).
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública el 23 de julio de 2020, según consta en acta cursante de fs. 712 a 719, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La accionante, reiteró los argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo señaló que: 1) Cuenta con certificado médico el cual refrenda que tiene COVID-19; por lo que, se encuentra postrada en cama, solicitando se le restituyan sus derechos y que la “Caja” se haga cargo de su persona porque no goza de un sueldo y tiene una enfermedad de base como es el cáncer; 2) Se considere sus patologías descritas en su acción tutelar; 3) Tiene una designación de servidora pública interina y no de libre nombramiento, no existiendo una causa justificada para su despido; ya que, solo le entregaron una carta de agradecimiento; 4) La desvinculación de un servidor público, debe estar previsto en el reglamento interno de la institución, actualmente ya no se menciona la destitución o remoción sin un proceso previo; más aún, cuando dicho procedimiento solo se aplicaría para personal técnico o administrativo, no encontrándose dentro de esa clasificación, sino en el nivel operativo, conforme a la escala salarial; y, 5) No podría ni siquiera la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) agradecer sus servicios, al ser un funcionario que no se ubica en el nivel 3 y 4, no teniéndose ningún decreto o reglamento por el que pase de ser un servidor público interino a un provisorio.
I.2.2. Informe del demandado
Luís Fernando Terán Oyola, Director Ejecutivo General a.i. de la AGIT, a través de su representante, el 23 de julio de 2020 presentó informe escrito, cursante de fs. 697 a 711 vta., manifestando lo siguiente: i) La accionante no explicó cómo los hechos o actos de la AGIT vulneraron derechos y garantías constitucionales; por lo que, corresponde que se deniegue la tutela por improcedencia, careciendo de los requisitos sine qua non, no debiendo ingresar al fondo; tampoco precisó en qué elementos radica la transgresión de los derechos invocados; ii) No existe un adecuado nexo de causalidad como requisito esencial de la pretensión tutelar, respecto a los actos administrativos que supuestamente transgredieron derechos y garantías constitucionales, para que se pueda resolver adecuadamente el fondo del asunto; iii) Mediante Memorándum ARITLP-DER-MEM-0158/2017, se designó interinamente a la impetrante de tutela, de conformidad al art. 21 del DS 26115; art. 12 inc. e) del DS 25749 y art. 14 del RE-SAP de la AIT; en consecuencia, una vez fenecido el plazo de noventa días, la misma pasó a ser servidora pública provisoria, de conformidad al art. 71 de la LEFP; entonces, nunca fue de carrera ni aspirante dentro de la institución; por lo que, no se encuentra legitimada para interponer recursos de revocatoria y jerárquico, como ocurre con los servidores públicos de carrera, comprendidos en el art. 5 de la aludida Ley; iv) Es inviable un procedimiento administrativo por no corresponder en derecho; por ello, no se emitió resolución alguna por parte de la AGIT que merezca impugnación, siendo ilógico pedir motivación y fundamentación; puesto que, la RA AGIT/0027/2019 de 9 de agosto, se aplica a resoluciones jerárquicas y no precisamente para una nota de agradecimiento; v) El hecho que la impetrante de tutela señale que a través del tiempo se desempeñó obteniendo evaluaciones favorables, no es un óbice o impedimento para su agradecimiento de servicios; lo que, no se constituye en un fundamento con asidero legal que respalde su pretensión o se traduzca en una vulneración de derechos el prescindir de sus servicios por medio del agradecimiento; vi) El ingreso de la accionante a la AIT, no fue el resultado de un proceso de selección de personal, de conformidad a las NB-SAP; en consecuencia, su cesación no se encuentra sujeta a un proceso previo, reiterando que se halla bajo el régimen de la Ley 2027, sujeto a la facultad discrecional del ejecutivo; vii) No se conculcó ningún derecho ni garantía constitucional, pues no había necesidad de expresar un motivo o causal justificada; ya que, los servidores públicos provisorios pueden ser removidos sin que medie excusa o se invoque la comisión de una falta, no siendo necesario realizar un proceso administrativo; asimismo, este tipo de servidores públicos no gozan de estabilidad laboral; viii) La decisión de agradecimiento de servicios, no es una cuestión que esté sujeta a negociación o que implique bilateralidad, siendo un elemento eminentemente unilateral, al ser una atribución propia y exclusiva del Director Ejecutivo General de la AGIT, no existiendo por lo tanto ningún trato discriminatorio o desigual para con la solicitante de tutela; ix) Las vacaciones es un derecho; por ello, el funcionario público debe y tiene que gozar de las mismas y no puede negarse; en el presente caso, la prenombrada no presentó informe final de actividades; puesto que, el Informe 254/2019 de 10 de diciembre, es un documento previo a sus vacaciones y que no es precisamente un informe final; y, x) Los derechos a la educación, alimentación, salud, vivienda y a los servicios básicos, no fueron motivo de la nota de agradecimiento; es decir, con la misma no se le está denegando menos privando de forma directa tales derechos, estando por demás explicar su falta de nexo de causalidad entre el acto denunciado y éstos; solicitando se declare la “IMPROCEDENCIA” de esta acción tutelar por falta de requisitos indispensables, o caso contrario se deniegue la misma.
Asimismo, en audiencia a través de su representante, reiteró los argumentos esgrimidos en su informe, acotando que: a) El 29 de enero de 2020, “…la misma Sala Constitucional emitió la Resolución 34/2020…” (sic) siendo remitida en revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional; en esa oportunidad, se planteó una acción tutelar contra la Nota de agradecimiento AGIT-1958/2019 y ahora nuevamente se vuelve a formular otra acción contra la misma misiva, no cambia el objeto; ya que, se busca la protección de iguales derechos y garantías constitucionales vinculados a la estabilidad laboral, existiendo por ello, un impedimento para ingresar al fondo, tratándose de un asunto el cual fue declarado improcedente; b) Hace dos semanas se le notificó con la SCP 0567/2019-S3 de 2 de septiembre, sobre un caso análogo, vinculante para la presente controversia, estableciendo que todos los funcionarios que no son servidores públicos de carrera, automáticamente son provisorios, incluida la accionante; c) Los problemas médicos de la peticionante de tutela no eran de conocimiento de la AIT; toda vez que, se dieron en las gestiones 2010 y 2013, habiendo ingresado a la institución el 2014, no existiendo certificación de un especialista tratante o particular de la Caja Petrolera de Salud (CPS); extremos por los que, no sería una causal que justifique la tutela demandada; y, d) Mediante CITE TDJ-SCI 12/2020 de 20 de enero, la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, solicitó información a la CPS, evidenciando con prueba fehaciente, suscrita por el Jefe Departamental de Servicios de dicha entidad de la ciudad de La Paz, constatando que desde el 2014 al 2020, no se cuenta con ninguna cita médica de la peticionante de tutela en la especialidad de oncología adjuntando los cites médicos; documentos que ratificarían que la prenombrada no tiene ni tuvo cáncer, tampoco ninguna de las afecciones médicas señaladas en su acción de defensa; reiterando su petitorio.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 088/2020 de 23 de julio, cursante de fs. 720 a 722, denegó la tutela solicitada, al no haberse advertido la lesión de los derechos que se alegaron en la presente audiencia de garantías; a tal efecto expresó los siguientes fundamentos: 1) Revisada la Resolución 34/2020, emitida en enero por esta misma Sala Constitucional, se evidenció que “…respecto a los sujetos, existe identidad de presupuestos, respecto al objeto, existe una media similitud, en relación al objeto que el día de hoy se trata, respecto a la causa de la misma manera se encuentra una media similitud, por economía procesal, se podría resolver el presente caso por la improcedencia, sin embargo, esta Sala Constitucional amén de reconocer la fuerza vinculante de la Jurisprudencia Constitucional, en la presente causa va a realizar una práctica de interpretación en razón a la situación que se está viviendo” (sic); 2) Existe un nuevo hecho que no se habría tramitado por la peticionante de tutela, en enero de 2020 y tiene que ver con la aparente emergencia, producto de un acto irregular, arbitrario e indebido de gozar de un seguro de salud, frente a estos tiempos de pandemia por el COVID-19 “…independientemente de este criterio que es respetado por la Sala Constitucional” (sic); 3) El Subsistema de “captación” de servidores públicos se encuentra regulado por la Ley del Estatuto del Funcionario Público y sus modificaciones, los cuales muestran las categorías de éstos en la actualidad, como ser los electos, de carrera, de libre nombramiento, provisionales, etc.; 4) La regla que se sustrae de la SC 1153/2010 de 27 de agosto, es que el servidor público pasa a ser de carrera, cuando se sujeta a una condición de carácter normativo, y esta es de haber vencido un concurso de méritos y/o examen de competencias, cambia de estatus, “…por lo cual no existe un estatus medio, entre el servidor público de carrera y los restantes servidores públicos” (sic); 5) Las Sentencias Constitucionales Plurinacionales “537/2019” y “0094/2019-S4 de 10 de abril”, en similares criterios, establecen que los funcionarios públicos que no son de carrera como los provisorios, gozan de los mismos derechos previstos en el art. 7 de la referida Ley; sin embargo, no pueden impugnar las resoluciones o las determinaciones que impliquen su remoción; es decir, no tienen inamovilidad laboral; 6) La pretensión del solicitante de tutela no es pertinente para la situación jurídica que hoy se lleva a cabo; debido a que, la misma es una servidora pública interina provisoria; la cual, no se ubica dentro de los márgenes que establece la jurisprudencia y la norma; y, 7) “…Esta Sala Constitucional, lamenta la situación en la que está viviendo la accionante, sin embargo, a pesar de la buena voluntad de la Jurisdicción Constitucional, en esta situación existen razones suficientes para denegar la tutela solicitada, debido a que nos encontramos en una situación de improcedencia, además que se evidencia que la pretensión de la accionante es imposible en jurisdicción constitucional, en razón al estatus de servidor público del cual se está tratando” (sic).
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia lo siguiente:
II.1. Mediante Memorándum ARITLP-DER-MEM-0158/2017 de 9 de octubre, la Directora Ejecutiva Regional de la ARIT La Paz, designó interinamente a Ruth Pérez Zapata -ahora accionante-, para prestar servicios con el Ítem 106 que corresponde al cargo “Profesional IV” (Puesto: Profesional Jurídico) dependiente de la Secretaría Jurídica de dicha entidad y al tratarse de un nombramiento interino, la misma sería efectiva hasta que se lleve a cabo el proceso de convocatoria pública, de conformidad al art. 21 del DS 26115, art. 12 inc. e) del DS 25749 y art. 14 del RE-SAP aprobado a través de la RA AGIT/0016/2012 de 5 de marzo (fs. 3).
II.2. Por Memorándum ARITLP-DER-MEM-0022/2018 de 2 de marzo, la ARIT La Paz comunicó a la peticionante de tutela que a partir del 5 de igual mes y año, y hasta que se realice el proceso de selección respectiva, pasaría del Ítem 106 al 67 que corresponde al cargo de “Profesional II” (Puesto: Profesional en Demandas Contenciosas) dependiente de la Gerencia de Recursos Judiciales de la AGIT (fs. 4).
II.3. A través del documento de aceptación de relación laboral con la Autoridad de Impugnación Tributaria (AIT) suscrito el 28 de septiembre de 2018, la impetrante de tutela aceptó su calidad de servidora pública interina, en aplicación del art. 5 inc. e) de la LEFP y art. 12 inc. e) de su Decreto Reglamentario 25749, una vez concluido el período máximo de noventa días de interinato, admitió su condición de funcionaria pública PROVISORIA en observancia de los arts. 71 de la citada Ley y 36 de su aludido Decreto Reglamentario; asimismo, dio su conformidad a la línea jurisprudencial establecida en la SC 1462/2011-R de 10 de octubre y SCP 0677/2015-S2 de 26 de junio (fs. 5).
II.4. Mediante Nota AGIT-1958/2019 de 5 de diciembre, el Director Ejecutivo General a.i. de la AGIT -ahora demandado-, agradeció a la accionante los servicios prestados a la AIT como Profesional II (Profesional en Demandas Contenciosas), procediendo a su desvinculación con la institución a partir de la última hora hábil del medio día del 6 de igual mes y año, en apego a lo dispuesto en la Ley del Estatuto del Funcionario Público y su Decreto Reglamentario, así como la línea jurisprudencial antes citada; solicitando que, presente su informe final de actividades realizadas y pendientes, entregando la documentación a su cargo al inmediato superior (fs. 6).
II.5. Por Oficio AGIT-GRJ-0652/2019 de 10 de diciembre, dirigido a la autoridad demandada, la impetrante de tutela representó la Nota AGIT-1958/2019, dando a conocer su inconformidad, sin aceptar lo señalado en la misma; ya que, no se encuentra acorde con a la normativa interna de la AIT y a las leyes que rigen al servidor público (fs. 7);
II.6. En respuesta al Oficio que antecede, mediante Nota AGIT-2052/2019 de 17 de diciembre -recepcionado el 26 de igual mes y año-, el demandado indicó a la accionante que la Ley del Estatuto del Funcionario Público y su Decreto Reglamento no contemplan dentro de la clasificación de los servidores públicos al “personal subalterno”, tampoco en el Reglamento Interno de Personal de la AIT; asimismo, señaló que “…conforme dispone el art. 71 de la Ley N° 2027 y su Reglamento, no goza de los derechos establecidos en el art. 7, parágrafo II, específicamente el dispuesto en el inciso c) referido a la posibilidad de impugnar las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, siendo éste último supuesto el que se configuró con el ‘Agradecimiento de sus servicios’, determinación asumida en el marco de la atribución establecida en el art. 139, inc. h) de la Ley N° 2492 de 2 de agosto de 2003 (Código Tributario)” (sic [fs. 8 a 10]).
II.7. A través de la Resolución 34/2020 de 29 de enero, la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró la improcedencia de la acción de amparo constitucional interpuesta por la peticionante de tutela contra la autoridad ahora demandada, “…con la aclaración de no haber estado a fondo” (sic [fs. 625 a 627 vta.]).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante denuncia como lesionados sus derechos al trabajo y al empleo, a una remuneración y salario justo, a la estabilidad laboral, a la vida, a la salud, a la educación, a la alimentación, a la vivienda y servicios básicos, a la igualdad y no discriminación, al debido proceso en sus componentes de fundamentación, motivación y congruencia, y a la defensa; y, los principios de legalidad, taxatividad, tipicidad, inocencia, verdad material y aplicación objetiva de la ley; alegando que, habiendo ingresado a trabajar a la ARIT La Paz en la gestión 2017, la autoridad demandada mediante Nota AGIT-1958/2019 de 5 de diciembre, le agradeció sus servicios como Profesional II de manera abrupta e intempestiva; decisión que fue confirmada a través de la Nota AGIT-2052/2019 de 17 de igual mes, pese a que no se encontraba dentro de las previsiones del art. 71 de la LEFP al ejercer un cargo operativo, no existiendo norma para desvincular sin previo proceso a servidores públicos operativos que no son de cargo jerárquico, superior o ejecutivo, además que gozaba de un ítem, siendo su designación interina hasta que se lleve a cabo el proceso de convocatoria pública o de selección; por ello, no podía ser apartada de su fuente laboral. Asimismo, del certificado médico presentado, se estableció que no goza de buena salud, habiéndole diagnosticado cáncer in situ el 2010, hecho por el que no puede quedar sin seguro de salud; ya que, requiere de una serie de controles y tratamientos médicos.
En consecuencia, corresponde en revisión, analizar si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. El principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional
Al respecto, la SCP 0901/2014 de 14 de mayo, manifestó que: “…la regulación efectuada por el constituyente respecto al amparo constitucional, estructura esta acción tutelar sobre la base de los principios de sumatoriedad, inmediatez, eficacia, idoneidad y oportunidad, a partir de los cuales se consagra la vigencia en este nuevo modelo de Estado, de un mecanismo de tutela pronta y oportuna, para el resguardo de derechos fundamentales y garantías constitucionales contra actos u omisiones lesivos provocados por servidores públicos o particulares.
(…)
Ahora bien, este mecanismo de máxima protección se rige al mismo tiempo por dos principios configuradores que hacen a su naturaleza: la subsidiariedad y la inmediatez; el primero, entendido como el agotamiento previo o la constatación de la inexistencia de otras vías o recursos legales para la protección inmediata de los derechos denunciados como conculcados; por cuanto, no sustituye o remplaza a los recursos o instancias ordinarias prestablecidas en el ordenamiento jurídico. El segundo, instituye a la acción de amparo constitucional como un medio inmediato en la protección de los derechos y garantías fundamentales, lo que permite percibir que este medio de tutela, brinda una reparación inmediata frente a los actos y omisiones arbitrarias de los servidores públicos y/o personas particulares; de ahí su naturaleza regida por los principios de sumariedad, celeridad y eficacia.
En el marco de lo señalado, la acción de amparo constitucional forma parte del control reforzado de constitucionalidad o control tutelar de los derechos y garantías, al constituirse en un mecanismo constitucional inmediato de carácter preventivo y reparador destinado a lograr la vigencia y respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales. Este ámbito tutelar queda abierto siempre que no exista otro medio de protección inmediata para la protección de los derechos y garantías fundamentales o cuando las vías idóneas pertinentes una vez agotadas no han restablecido el derecho lesionado, lo que significa que de no cumplirse con este requisito, no se puede analizar el fondo del problema planteado y, por tanto, tampoco otorgar la tutela” (las negrillas corresponden al texto original).
Por su parte, el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo) manifiesta: “La Acción de Amparo Constitucional tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.
El principio de subsidiariedad que rige a esta acción de defensa, está previsto en el art. 129.I de la CPE, que refiere: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (las negrillas nos corresponden); así el art. 54.I del CPCo, señala: “La Acción de Amparo Constitucional, no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo”.
La jurisprudencia constitucional a través de la SCP 0664/2012 de 2 de agosto, haciendo referencia a la SC 0484/2010-R de 5 de julio, estableció que: «“…la acción de amparo constitucional, no puede ser utilizada como mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, pues ello desnaturalizaría su esencia, así se ha establecido en la SC 0374/2002-R de 2 de abril, que determina: ‘…la subsidiariedad del amparo constitucional debe ser entendida como el agotamiento de todas las instancias dentro el proceso o vía legal, sea administrativa o judicial, donde se acusa la vulneración, dado que, donde se deben reparar los derechos fundamentales lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde han sido conculcados, y cuando esto no ocurre queda abierta la protección que brinda el Amparo Constitucional’”» (las negrillas nos pertenecen).
Asimismo, la SCP 0589/2012 de 20 de julio, ratificó el entendimiento establecido en la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, respecto a las reglas y subreglas aplicables al principio de subsidiariedad, refiriendo: “…se extraen las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia por subsidiariedad, cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación, y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución” (las negrillas nos corresponden).
III.2. Del funcionario provisorio y el derecho a impugnar
Sobre este tema, el art. 233 de la CPE, establece: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñen funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñan cargos electivos, las designadas y los designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”.
Por su parte, el art. 4 de la LEFP, refiere que: “Servidor público es aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley. El término servidor público, para efectos de esta Ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración”.
El art. 5 de la aludida Ley, hace referencia a los funcionarios públicos, clasificándolos de la siguiente manera:
“a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.
b) Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.
c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.
d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto.
e) Funcionarios interinos: Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias” (las negrillas nos pertenecen).
Asimismo, el art. 6 de la indicada norma, en cuanto a los derechos que les asisten a los servidores públicos, sostuvo: “II. Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:
a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.
(…)
c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.
d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos..." (el resaltado es nuestro).
Por otra parte, el art. 71 de la predicha Ley, respecto a la condición de funcionario provisorio, señaló:
“Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7º de la presente Ley” (las negrillas nos corresponden).
Sin embargo de lo glosado, de acuerdo a las atribuciones reconocidas al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, se emitió la Resolución Ministerial (RM) 014/10 de 18 de enero de 2010, por el que, se aprueba el Reglamento de Impugnaciones al Régimen Laboral de la Función Pública, previsto en la Ley del Estatuto del Funcionario Público y el DS 25749 de 20 de abril de 2000, hasta tanto se apruebe la nueva normativa relacionada al servicio público en todo lo que fuera compatible con los Decretos Supremos (DDSS) 29894 de 7 de febrero de 2009 y 0071 de 9 de abril del mismo año, estableciéndose un procedimiento administrativo que regula el conocimiento, sustanciación y resolución del proceso de impugnación del Régimen Laboral, disponiendo lo siguiente:
“Artículo 1. (Objeto). La presente disposición normativa tiene por objeto establecer el procedimiento administrativo que regule el conocimiento, sustanciación y resolución del proceso de impugnación del Régimen Laboral establecido en el Título IV de la Ley N° 2027 de 27 de octubre de 1999, Estatuto del Funcionario Público y en el Título III del Decreto Supremo N° 25749 de 20 de abril de 2000, en todo lo que fuera compatible con los Decretos Supremos N° 29894 de 7 de febrero de 2009 y N° 0071 de 9 de abril de 2009.
Artículo 2. (Ámbito de Aplicación). La presente disposición normativa es aplicable a todas las acciones de impugnación del régimen laboral que se presentan en las entidades públicas sujetas al ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, comprendiendo a las servidoras y los servidores públicos previstos en los incisos b), c), d) y e) del artículo 5 de la mencionada disposición legal y a la autoridad recurrida.
(…)
Artículo 4. (Partes Intervinientes). Dentro del procedimiento establecido en la presente Resolución Ministerial, son partes intervinientes
a) El Interesado que se constituye en cualquiera de las servidoras o servidores públicos previstos en los incisos b), c), d) y e) del artículo 5 del Estatuto del Funcionario Público.
b) La entidad pública, a través de la autoridad administrativa recurrida.
Artículo 5. (Acto Administrativo Expreso). I. La autoridad administrativa que, conforme al sistema de administración organizativa que corresponda, tenga la competencia para conocer y resolver sobre el reconocimiento o negativa de un derecho relativo al Régimen Laboral establecido en la Ley N° 2027 y el Decreto Supremo N° 25749, deberá emitir su decisión con un acto administrativo expreso que así lo determine, dentro del plazo previsto en la correspondiente disposición interna aplicable.
(…)
Artículo 6. (Recursos Administrativos del Proceso de Impugnación al Régimen Laboral). Se establecen los recursos administrativos de revocatoria y jerárquico, mediante los cuales las servidoras y los servidores públicos contemplados en los incisos b), c) d) y e) del artículo 5 de la Ley N° 2027 podrán impugnar las infracciones al Régimen Laboral previsto en la referida disposición legal y el Decreto Supremo N° 25749.
Artículo 7. (Procedencia). I. Podrán ser objeto de los recursos administrativos de revocatoria y jerárquico, única y exclusivamente, los actos administrativos definitivos o resoluciones administrativas que violen o infrinjan los derechos reconocidos a las servidoras y servidores públicos en el Régimen Laboral previstos en la Ley N° 2027 y el Decreto Supremo N° 25749.
II. La forma, condiciones, plazos y requisitos para la tramitación de los recursos de revocatoria y jerárquico, serán los establecidos en la presente disposición normativa” (el resaltado nos corresponde).
Ahora bien, en virtud al desarrollo normativo expresado en líneas precedentes, la SCP 0180/2019-S4 de 25 de abril, concluyó que: “…tomando en cuenta el principio de progresividad en materia de derechos laborales que tiene como sustento y base el principio protector; con el que se busca con preferencia precautelar al trabajador como uno de los pilares fundamentales de la relación laboral, corresponde señalar que al entrar en vigencia la RM 014/10, es posible que los servidores públicos de la clasificación antes mencionada gocen del derecho a impugnar las resoluciones que impliquen no solo su remoción; sino todos aquellos actos administrativos definitivos o resoluciones administrativas que lesionen o infrinjan los derechos reconocidos a estos en el Régimen Laboral previstos en el Estatuto del Funcionario Público y su Decreto Reglamentario, a través de la interposición de los recursos de revocatoria y jerárquico, con estricto cumplimiento de las condiciones, plazos y requisitos para su tramitación.
Dicho razonamiento, de ninguna manera implica el reconocimiento de la estabilidad laboral a los citados servidores públicos, puesto que la única finalidad, es la de dar estricto cumplimiento a la Resolución Administrativa en favor de los servidores públicos y el de resguardar el derecho de impugnación que les asiste, a través de los recurso de revocatoria y jerárquico, permitiéndoles cuestionar, contradecir o refutar una decisión que a más de no estar acorde a sus interés, presuntamente les causaría agravios en su emisión” (las negrillas son agregadas).
Entendimiento reiterado por la SCP 0191/2019-S4 de 9 de mayo.
III.3. Análisis del caso concreto
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se llegó a evidenciar que, inicialmente Ruth Pérez Zapata -hoy accionante- mediante Memorándum ARITLP-DER-MEM-0158/2017 de 9 de octubre, fue designada interinamente por la Directora Ejecutiva Regional de la ARIT, para prestar sus servicios con el Ítem 106, correspondiente al cargo de “Profesional IV” (Puesto: Profesional Jurídico), dependiente de la Secretaría Jurídica de dicha entidad; posteriormente, pasó al Ítem 67 perteneciente al cargo de “Profesional II” (Puesto: Profesional en Demandas Contenciosas), de la Gerencia de Recursos Judiciales de la AGIT; más adelante, la impetrante de tutela suscribió un documento aceptando su calidad de servidora pública interina, en aplicación de los arts. 5 inc. e) de la LEFP y 12 inc. e) de su Decreto Reglamentario; y que, una vez concluido el período máximo de noventa días de interinato, consentía su condición de servidora pública provisoria, de conformidad con los arts. 71 de la citada Ley y 36 del referido Decreto.
No obstante, mediante Nota AGIT-1958/2019 de 5 de diciembre, el Director Ejecutivo General a.i. de la AGIT -ahora demandado-, agradeció los servicios prestados por la peticionante de tutela en la AIT como Profesional II, procediendo con la desvinculación de la institución; por tal motivo, la prenombrada por Oficio AGIT-GRJ-0652/2019, representó la Nota antes citada, manifestando su disconformidad con la misma, al no encontrarse acorde con la normativa interna de la AIT y las leyes que rigen al servidor público. Producto de ello, la autoridad demandada a través de la Nota AGIT-2052/2019 de 17 de diciembre, le indicó a la accionante que conforme dispone el art. 71 de la LEFP y su Decreto Reglamentario, no gozaba de los derechos previstos en el art. 7.II inc. c) de la aludida Ley, referente a la posibilidad de impugnar las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, siendo éste último supuesto el que se configuró con el agradecimiento de sus servicios, determinación asumida en el marco de la atribución establecida en el art. 139 inc. h) del CTB.
De lo expuesto en líneas precedentes, nos lleva a determinar que la solicitante de tutela tenía la condición de servidora pública provisoria dentro de la institución donde prestaba sus servicios, acorde con lo dispuesto en el art. 71 de la LEFP; en tal sentido, conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, al entrar en vigencia la RM 014/10, es posible que los servidores públicos cuya clasificación se halla descrita en el art. 5 de la aludida Ley -entre los que se encuentran los funcionarios provisorios-, tengan el derecho a presentar impugnación contra las resoluciones que impliquen no solo su remoción, sino aquellos actos administrativos definitivos o resoluciones administrativas que lesionen o infrinjan los derechos que se les reconocen a estos en el Régimen Laboral, previstos en la Ley del Estatuto del Funcionario Público y su Decreto Reglamentario, estableciendo el procedimiento administrativo que regula el conocimiento, sustanciación y resolución del proceso de impugnación del Régimen Laboral de los servidores públicos, mediante la interposición de los recursos de revocatoria y jerárquico, en estricta observancia de las condiciones, plazos y requisitos para su respectiva tramitación.
Consiguientemente, en el presente caso, ante la determinación asumida por la autoridad demandada mediante Nota AGIT-1958/2019, de agradecimiento de servicios a la impetrante de tutela, ratificada a su vez por la Nota AGIT-2052/2019 que dio respuesta a la representación formulada por la prenombrada, correspondía que la misma active el citado procedimiento de impugnación, con el fin de resguardar el derecho a la impugnación que le asiste, a través de la interposición de los recursos adecuados, permitiéndole de ese modo cuestionar o refutar la decisión adoptada por el demandado que le estaría ocasionando agravio a sus intereses; tomando en cuenta que, esta acción de defensa puede ser planteada, siempre que no exista otro medio de protección inmediato para el resguardo de los derechos fundamentales o cuando las vías idóneas pertinentes, una vez agotadas, no restablecieron el derecho lesionado; en ese sentido, todas las personas naturales o jurídicas que consideren afectados sus derechos, antes de activar el control tutelar de constitucionalidad a través de la acción de amparo constitucional, deberán utilizar los mecanismos intraprocesales o procedimentales de defensa judiciales o administrativos establecidos por ley, de acuerdo con lo precisado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional.
En ese sentido, es aplicable la jurisprudencia descrita en el citado Fundamento Jurídico III.1, sub regla 1.b) de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; toda vez que, el ámbito tutelar que brinda la acción de amparo constitucional, queda abierto siempre que no exista otro medio de defensa inmediato para la protección de los derechos y garantías fundamentales; ya que, esta acción tutelar no puede ser utilizada si previamente no se agotaron las vías ordinarias de defensa consagradas con similar finalidad.
En consecuencia, la Sala Constitucional al haber denegado la tutela impetrada, aunque con otros fundamentos, obró correctamente.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 088/2020 de 23 de julio, cursante de fs. 720 a 722, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, con la aclaración de no haberse ingresado al análisis de fondo de la problemática planteada.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
MSc. Brigida Celia Vargas Barañado
MAGISTRADA
MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano
MAGISTRADO