SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0487/2021-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 22 de mayo y 19 de junio de 2020, cursantes de fs. 560 a 588; y, 591 a 619 vta., la accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a prestar servicios a la Autoridad Regional de Impugnación Tributaria (ARIT) La Paz, por Memorándum ARITLP-DER-MEM-0158/2017 de 9 de octubre, con el Ítem 106 que corresponde a Profesional IV, dependiente de la Secretaría Jurídica, y al tratarse de una designación interina, la misma sería hasta que se lleve a cabo el proceso de convocatoria pública, de conformidad al Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de 2001; art. “1” -lo correcto es 12- inc. e) del DS 25749 de 24 de abril de 2000 y art. 14 del Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal RE-SAP de la aludida entidad; luego, a través del Memorándum ARITLP-DER-MEM-022/2018 de 2 de marzo, le comunicaron que a partir del 5 de igual mes y año y hasta que se realice el proceso de selección correspondiente, pasaría al Ítem 67 respectivo al cargo de Profesional II de la Gerencia de Recursos Judiciales de la referida institución; ejerciendo dicho puesto perteneciente a un ítem de carrera.

Posteriormente, el 5 de diciembre de 2019, le entregaron la Nota AGIT-1958/2019 de igual fecha, agradeciéndole sus servicios prestados como Profesional II; por tal motivo, el 10 del mismo mes y año, hizo su representación a la indicada decisión; empero, no obtuvo respuesta alguna; razón por la cual, interpuso la acción de amparo constitucional que fue declarada improcedente mediante Resolución 34/2019 de 29 de enero emitida por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, aclarando que no ingresaron al fondo de la problemática planteada; no obstante, luego de la presentación de dicha acción tutelar, la AGIT le otorgó pronunciamiento a través de la Nota AGIT-2052/2019 de 17 de diciembre, sin respetar el plazo de cinco días hábiles previsto en el numeral 11 del Procedimiento de Control de Personal.

Mediante las Notas antes referidas, le privaron del derecho a tener un trabajo u empleo como funcionario público, al no existir norma para desvincular sin proceso a servidores públicos operativos que no son de cargo jerárquico, superior o ejecutivo; asimismo, le agradecieron sus servicios de forma abrupta e intempestiva, disponiendo su disolución a partir del 6 de diciembre de 2019, otorgándole tres días hábiles, cuando desde esa fecha ya se encontraba de vacación, transgrediendo también aquel derecho, sin aceptar la decisión asumida; empero, cumplió con la entrega del informe final de actividades.

Al ejercer un cargo operativo no se encontraba dentro las previsiones del art. 71 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-; por otro lado, según el nuevo Reglamento Interno de Personal (RIP), aprobado por Resolución Administrativa (RA) AGIT/0016/2019 de 30 de mayo, se prohíbe la desvinculación de funcionarios sin previo proceso administrativo; ya que, el mismo prevé un régimen disciplinario donde no se hallan inmersos el personal jerárquico, sino únicamente el operativo al cual pertenece; aspectos por los que, no se puede afectar su derecho a un salario justo mensual y su aguinaldo.

Gozó de un Ítem y su designación fue interina hasta que se lleve a cabo el proceso de convocatoria pública o de selección, siendo aplicable las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NB-SAP); por tanto, no puede ser desvinculada por existir un vacío legal dentro de la citada Ley y su Reglamento de Desarrollo Parcial, no siendo personal de alto rango jerárquico, ni realizó funciones administrativas y de confianza, menos de asesoramiento, conforme se evidenció del Plan Operativo Anual (POA) de esa institución; sino más bien, es un servidor público que desempeñaba sus labores en un cargo correspondiente a la carrera administrativa, estando a la espera para participar en la convocatoria interna o externa que debería producirse en algún momento; por su parte, los servidores públicos provisorios que están por debajo del nivel jerárquico, no son de confianza, y tampoco se encuentran contemplados dentro lo dispuesto en los arts. 4 y 12 del Reglamento de Desarrollo Parcial de la LEFP y la Ley 2104 modificatoria de ésta.

Asimismo, del certificado médico presentado, se estableció que no goza de buena salud, habiéndole diagnosticado cáncer in situ el 2010; por lo que, no puede quedar sin seguro médico; ya que, si bien fue controlado; empero, dicha enfermedad es terminal y no se erradica de manera total, no pudiendo privarle del derecho a la salud; debido a que, requiere de una serie de controles y tratamientos médicos; sumado a ello, atravesó una pre embolia que le produjo una parálisis facial, la que también merece atención médica; por otra parte, al quedarse sin su fuente laboral privaron a sus hijos de los derechos a la educación, a la alimentación, al hábitat, a la vivienda y a los servicios básicos; alegando además que, las Notas AGIT-1958/2019 y AGIT-2052/2019 son contradictorias, al basar la decisión asumida en simples presunciones; más aún, cuando la misma no se encuentra tipificada para servidores provisorios que no son de cargo jerárquico ni de confianza.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció como lesionados sus derechos al trabajo y al empleo, a una remuneración y salario justo, a la estabilidad laboral, a la vida, a la salud, a la educación, a la alimentación, a la vivienda y servicios básicos, a la igualdad y no discriminación, al debido proceso en sus componentes de fundamentación, motivación y congruencia, y a la defensa; y, los principios de legalidad, taxatividad, tipicidad, inocencia, verdad material y aplicación objetiva de la ley, citando al efecto los arts. 16.I, 18.I, 19.I, 20.I, 22, 35, 48.I, 59, 60, 88.II, 115, 117.I, 119.I y 120.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: a) Se deje sin efecto las Notas: AGIT-1958/2019 y AGIT-2052/2019; b) Su inmediata reincorporación al mismo cargo y nivel, tomando en cuenta que no pueden afectar sus derechos con descuentos, considerando la fecha de la nota de agradecimiento de servicios de 6 de diciembre de igual año; c) El pago de sus sueldos y salarios desde el mes de diciembre de 2019 “a la fecha”; y, d) El goce de sus días de vacación que le corresponde, “…ya que después del 6 de diciembre, no pueden considerarse vacaciones los días posteriores” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 23 de julio de 2020, según consta en acta cursante de fs. 712 a 719, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante, reiteró los argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo señaló que: 1) Cuenta con certificado médico el cual refrenda que tiene COVID-19; por lo que, se encuentra postrada en cama, solicitando se le restituyan sus derechos y que la “Caja” se haga cargo de su persona porque no goza de un sueldo y tiene una enfermedad de base como es el cáncer; 2) Se considere sus patologías descritas en su acción tutelar; 3) Tiene una designación de servidora pública interina y no de libre nombramiento, no existiendo una causa justificada para su despido; ya que, solo le entregaron una carta de agradecimiento; 4) La desvinculación de un servidor público, debe estar previsto en el reglamento interno de la institución, actualmente ya no se menciona la destitución o remoción sin un proceso previo; más aún, cuando dicho procedimiento solo se aplicaría para personal técnico o administrativo, no encontrándose dentro de esa clasificación, sino en el nivel operativo, conforme a la escala salarial; y, 5) No podría ni siquiera la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) agradecer sus servicios, al ser un funcionario que no se ubica en el nivel 3 y 4, no teniéndose ningún decreto o reglamento por el que pase de ser un servidor público interino a un provisorio.

I.2.2. Informe del demandado

Luís Fernando Terán Oyola, Director Ejecutivo General a.i. de la AGIT, a través de su representante, el 23 de julio de 2020 presentó informe escrito, cursante de fs. 697 a 711 vta., manifestando lo siguiente: i) La accionante no explicó cómo los hechos o actos de la AGIT vulneraron derechos y garantías constitucionales; por lo que, corresponde que se deniegue la tutela por improcedencia, careciendo de los requisitos sine qua non, no debiendo ingresar al fondo; tampoco precisó en qué elementos radica la transgresión de los derechos invocados; ii) No existe un adecuado nexo de causalidad como requisito esencial de la pretensión tutelar, respecto a los actos administrativos que supuestamente transgredieron derechos y garantías constitucionales, para que se pueda resolver adecuadamente el fondo del asunto; iii) Mediante Memorándum ARITLP-DER-MEM-0158/2017, se designó interinamente a la impetrante de tutela, de conformidad al art. 21 del DS 26115; art. 12 inc. e) del DS 25749 y art. 14 del RE-SAP de la AIT; en consecuencia, una vez fenecido el plazo de noventa días, la misma pasó a ser servidora pública provisoria, de conformidad al art. 71 de la LEFP; entonces, nunca fue de carrera ni aspirante dentro de la institución; por lo que, no se encuentra legitimada para interponer recursos de revocatoria y jerárquico, como ocurre con los servidores públicos de carrera, comprendidos en el art. 5 de la aludida Ley; iv) Es inviable un procedimiento administrativo por no corresponder en derecho; por ello, no se emitió resolución alguna por parte de la AGIT que merezca impugnación, siendo ilógico pedir motivación y fundamentación; puesto que, la RA AGIT/0027/2019 de 9 de agosto, se aplica a resoluciones jerárquicas y no precisamente para una nota de agradecimiento; v) El hecho que la impetrante de tutela señale que a través del tiempo se desempeñó obteniendo evaluaciones favorables, no es un óbice o impedimento para su agradecimiento de servicios; lo que, no se constituye en un fundamento con asidero legal que respalde su pretensión o se traduzca en una vulneración de derechos el prescindir de sus servicios por medio del agradecimiento; vi) El ingreso de la accionante a la AIT, no fue el resultado de un proceso de selección de personal, de conformidad a las NB-SAP; en consecuencia, su cesación no se encuentra sujeta a un proceso previo, reiterando que se halla bajo el régimen de la Ley 2027, sujeto a la facultad discrecional del ejecutivo; vii) No se conculcó ningún derecho ni garantía constitucional, pues no había necesidad de expresar un motivo o causal justificada; ya que, los servidores públicos provisorios pueden ser removidos sin que medie excusa o se invoque la comisión de una falta, no siendo necesario realizar un proceso administrativo; asimismo, este tipo de servidores públicos no gozan de estabilidad laboral; viii) La decisión de agradecimiento de servicios, no es una cuestión que esté sujeta a negociación o que implique bilateralidad, siendo un elemento eminentemente unilateral, al ser una atribución propia y exclusiva del Director Ejecutivo General de la AGIT, no existiendo por lo tanto ningún trato discriminatorio o desigual para con la solicitante de tutela; ix) Las vacaciones es un derecho; por ello, el funcionario público debe y tiene que gozar de las mismas y no puede negarse; en el presente caso, la prenombrada no presentó informe final de actividades; puesto que, el Informe 254/2019 de 10 de diciembre, es un documento previo a sus vacaciones y que no es precisamente un informe final; y, x) Los derechos a la educación, alimentación, salud, vivienda y a los servicios básicos, no fueron motivo de la nota de agradecimiento; es decir, con la misma no se le está denegando menos privando de forma directa tales derechos, estando por demás explicar su falta de nexo de causalidad entre el acto denunciado y éstos; solicitando se declare la “IMPROCEDENCIA” de esta acción tutelar por falta de requisitos indispensables, o caso contrario se deniegue la misma.

Asimismo, en audiencia a través de su representante, reiteró los argumentos esgrimidos en su informe, acotando que: a) El 29 de enero de 2020, “…la misma Sala Constitucional emitió la Resolución 34/2020…” (sic) siendo remitida en revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional; en esa oportunidad, se planteó una acción tutelar contra la Nota de agradecimiento AGIT-1958/2019 y ahora nuevamente se vuelve a formular otra acción contra la misma misiva, no cambia el objeto; ya que, se busca la protección de iguales derechos y garantías constitucionales vinculados a la estabilidad laboral, existiendo por ello, un impedimento para ingresar al fondo, tratándose de un asunto el cual fue declarado improcedente; b) Hace dos semanas se le notificó con la SCP 0567/2019-S3 de 2 de septiembre, sobre un caso análogo, vinculante para la presente controversia, estableciendo que todos los funcionarios que no son servidores públicos de carrera, automáticamente son provisorios, incluida la accionante; c) Los problemas médicos de la peticionante de tutela no eran de conocimiento de la AIT; toda vez que, se dieron en las gestiones 2010 y 2013, habiendo ingresado a la institución el 2014, no existiendo certificación de un especialista tratante o particular de la Caja Petrolera de Salud (CPS); extremos por los que, no sería una causal que justifique la tutela demandada; y, d) Mediante CITE TDJ-SCI 12/2020 de 20 de enero, la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, solicitó información a la CPS, evidenciando con prueba fehaciente, suscrita por el Jefe Departamental de Servicios de dicha entidad de la ciudad de La Paz, constatando que desde el 2014 al 2020, no se cuenta con ninguna cita médica de la peticionante de tutela en la especialidad de oncología adjuntando los cites médicos; documentos que ratificarían que la prenombrada no tiene ni tuvo cáncer, tampoco ninguna de las afecciones médicas señaladas en su acción de defensa; reiterando su petitorio.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 088/2020 de 23 de julio, cursante de fs. 720 a 722, denegó la tutela solicitada, al no haberse advertido la lesión de los derechos que se alegaron en la presente audiencia de garantías; a tal efecto expresó los siguientes fundamentos: 1) Revisada la Resolución 34/2020, emitida en enero por esta misma Sala Constitucional, se evidenció que “…respecto a los sujetos, existe identidad de presupuestos, respecto al objeto, existe una media similitud, en relación al objeto que el día de hoy se trata, respecto a la causa de la misma manera se encuentra una media similitud, por economía procesal, se podría resolver el presente caso por la improcedencia, sin embargo, esta Sala Constitucional amén de reconocer la fuerza vinculante de la Jurisprudencia Constitucional, en la presente causa va a realizar una práctica de interpretación en razón a la situación que se está viviendo” (sic); 2) Existe un nuevo hecho que no se habría tramitado por la peticionante de tutela, en enero de 2020 y tiene que ver con la aparente emergencia, producto de un acto irregular, arbitrario e indebido de gozar de un seguro de salud, frente a estos tiempos de pandemia por el COVID-19 “…independientemente de este criterio que es respetado por la Sala Constitucional” (sic); 3) El Subsistema de “captación” de servidores públicos se encuentra regulado por la Ley del Estatuto del Funcionario Público y sus modificaciones, los cuales muestran las categorías de éstos en la actualidad, como ser los electos, de carrera, de libre nombramiento, provisionales, etc.; 4) La regla que se sustrae de la SC 1153/2010 de 27 de agosto, es que el servidor público pasa a ser de carrera, cuando se sujeta a una condición de carácter normativo, y esta es de haber vencido un concurso de méritos y/o examen de competencias, cambia de estatus, “…por lo cual no existe un estatus medio, entre el servidor público de carrera y los restantes servidores públicos” (sic); 5) Las Sentencias Constitucionales Plurinacionales “537/2019” y “0094/2019-S4 de 10 de abril”, en similares criterios, establecen que los funcionarios públicos que no son de carrera como los provisorios, gozan de los mismos derechos previstos en el art. 7 de la referida Ley; sin embargo, no pueden impugnar las resoluciones o las determinaciones que impliquen su remoción; es decir, no tienen inamovilidad laboral; 6) La pretensión del solicitante de tutela no es pertinente para la situación jurídica que hoy se lleva a cabo; debido a que, la misma es una servidora pública interina provisoria; la cual, no se ubica dentro de los márgenes que establece la jurisprudencia y la norma; y, 7) “…Esta Sala Constitucional, lamenta la situación en la que está viviendo la accionante, sin embargo, a pesar de la buena voluntad de la Jurisdicción Constitucional, en esta situación existen razones suficientes para denegar la tutela solicitada, debido a que nos encontramos en una situación de improcedencia, además que se evidencia que la pretensión de la accionante es imposible en jurisdicción constitucional, en razón al estatus de servidor público del cual se está tratando” (sic).