SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0487/2021-S2

La accionante denuncia como lesionados sus derechos al trabajo y al empleo, a una remuneración y salario justo, a la estabilidad laboral, a la vida, a la salud, a la educación, a la alimentación, a la vivienda y servicios básicos, a la igualdad y no discriminación, al debido proceso en sus componentes de fundamentación, motivación y congruencia, y a la defensa; y, los principios de legalidad, taxatividad, tipicidad, inocencia, verdad material y aplicación objetiva de la ley; alegando que, habiendo ingresado a trabajar a la ARIT La Paz en la gestión 2017, la autoridad demandada mediante Nota AGIT-1958/2019 de 5 de diciembre, le agradeció sus servicios como Profesional II de manera abrupta e intempestiva; decisión que fue confirmada a través de la Nota AGIT-2052/2019 de 17 de igual mes, pese a que no se encontraba dentro de las previsiones del art. 71 de la LEFP al ejercer un cargo operativo, no existiendo norma para desvincular sin previo proceso a servidores públicos operativos que no son de cargo jerárquico, superior o ejecutivo, además que gozaba de un ítem, siendo su designación interina hasta que se lleve a cabo el proceso de convocatoria pública o de selección; por ello, no podía ser apartada de su fuente laboral. Asimismo, del certificado médico presentado, se estableció que no goza de buena salud, habiéndole diagnosticado cáncer in situ el 2010, hecho por el que no puede quedar sin seguro de salud; ya que, requiere de una serie de controles y tratamientos médicos.

En consecuencia, corresponde en revisión, analizar si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. El principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

Al respecto, la SCP 0901/2014 de 14 de mayo, manifestó que: “…la regulación efectuada por el constituyente respecto al amparo constitucional, estructura esta acción tutelar sobre la base de los principios de sumatoriedad, inmediatez, eficacia, idoneidad y oportunidad, a partir de los cuales se consagra la vigencia en este nuevo modelo de Estado, de un mecanismo de tutela pronta y oportuna, para el resguardo de derechos fundamentales y garantías constitucionales contra actos u omisiones lesivos provocados por servidores públicos o particulares.

(…)

Ahora bien, este mecanismo de máxima protección se rige al mismo tiempo por dos principios configuradores que hacen a su naturaleza: la subsidiariedad y la inmediatez; el primero, entendido como el agotamiento previo o la constatación de la inexistencia de otras vías o recursos legales para la protección inmediata de los derechos denunciados como conculcados; por cuanto, no sustituye o remplaza a los recursos o instancias ordinarias prestablecidas en el ordenamiento jurídico. El segundo, instituye a la acción de amparo constitucional como un medio inmediato en la protección de los derechos y garantías fundamentales, lo que permite percibir que este medio de tutela, brinda una reparación inmediata frente a los actos y omisiones arbitrarias de los servidores públicos y/o personas particulares; de ahí su naturaleza regida por los principios de sumariedad, celeridad y eficacia.

En el marco de lo señalado, la acción de amparo constitucional forma parte del control reforzado de constitucionalidad o control tutelar de los derechos y garantías, al constituirse en un mecanismo constitucional inmediato de carácter preventivo y reparador destinado a lograr la vigencia y respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales. Este ámbito tutelar queda abierto siempre que no exista otro medio de protección inmediata para la protección de los derechos y garantías fundamentales o cuando las vías idóneas pertinentes una vez agotadas no han restablecido el derecho lesionado, lo que significa que de no cumplirse con este requisito, no se puede analizar el fondo del problema planteado y, por tanto, tampoco otorgar la tutela” (las negrillas corresponden al texto original).

Por su parte, el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo) manifiesta: “La Acción de Amparo Constitucional tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.

El principio de subsidiariedad que rige a esta acción de defensa, está previsto en el art. 129.I de la CPE, que refiere: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (las negrillas nos corresponden); así el art. 54.I del CPCo, señala: “La Acción de Amparo Constitucional, no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo”.

La jurisprudencia constitucional a través de la SCP 0664/2012 de 2 de agosto, haciendo referencia a la SC 0484/2010-R de 5 de julio, estableció que: «“…la acción de amparo constitucional, no puede ser utilizada como mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, pues ello desnaturalizaría su esencia, así se ha establecido en la SC 0374/2002-R de 2 de abril, que determina: ‘…la subsidiariedad del amparo constitucional debe ser entendida como el agotamiento de todas las instancias dentro el proceso o vía legal, sea administrativa o judicial, donde se acusa la vulneración, dado que, donde se deben reparar los derechos fundamentales lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde han sido conculcados, y cuando esto no ocurre queda abierta la protección que brinda el Amparo Constitucional’”» (las negrillas nos pertenecen).

Asimismo, la SCP 0589/2012 de 20 de julio, ratificó el entendimiento establecido en la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, respecto a las reglas y subreglas aplicables al principio de subsidiariedad, refiriendo: “…se extraen las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia por subsidiariedad, cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación, y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución” (las negrillas nos corresponden).

III.2. Del funcionario provisorio y el derecho a impugnar

Sobre este tema, el art. 233 de la CPE, establece: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñen funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñan cargos electivos, las designadas y los designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”.

Por su parte, el art. 4 de la LEFP, refiere que: “Servidor público es aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley. El término servidor público, para efectos de esta Ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración”.

El art. 5 de la aludida Ley, hace referencia a los funcionarios públicos, clasificándolos de la siguiente manera:

“a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.

b) Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto.

e) Funcionarios interinos: Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias” (las negrillas nos pertenecen).

Asimismo, el art. 6 de la indicada norma, en cuanto a los derechos que les asisten a los servidores públicos, sostuvo: “II. Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:

a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.

(…)

c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos..." (el resaltado es nuestro).

Por otra parte, el art. 71 de la predicha Ley, respecto a la condición de funcionario provisorio, señaló:

“Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7º de la presente Ley” (las negrillas nos corresponden).

Sin embargo de lo glosado, de acuerdo a las atribuciones reconocidas al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, se emitió la Resolución Ministerial (RM) 014/10 de 18 de enero de 2010, por el que, se aprueba el Reglamento de Impugnaciones al Régimen Laboral de la Función Pública, previsto en la Ley del Estatuto del Funcionario Público y el DS 25749 de 20 de abril de 2000, hasta tanto se apruebe la nueva normativa relacionada al servicio público en todo lo que fuera compatible con los Decretos Supremos (DDSS) 29894 de 7 de febrero de 2009 y 0071 de 9 de abril del mismo año, estableciéndose un procedimiento administrativo que regula el conocimiento, sustanciación y resolución del proceso de impugnación del Régimen Laboral, disponiendo lo siguiente:

“Artículo 1. (Objeto). La presente disposición normativa tiene por objeto establecer el procedimiento administrativo que regule el conocimiento, sustanciación y resolución del proceso de impugnación del Régimen Laboral establecido en el Título IV de la Ley N° 2027 de 27 de octubre de 1999, Estatuto del Funcionario Público y en el Título III del Decreto Supremo N° 25749 de 20 de abril de 2000, en todo lo que fuera compatible con los Decretos Supremos N° 29894 de 7 de febrero de 2009 y N° 0071 de 9 de abril de 2009.

Artículo 2. (Ámbito de Aplicación). La presente disposición normativa es aplicable a todas las acciones de impugnación del régimen laboral que se presentan en las entidades públicas sujetas al ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, comprendiendo a las servidoras y los servidores públicos previstos en los incisos b), c), d) y e) del artículo 5 de la mencionada disposición legal y a la autoridad recurrida.

(…)

Artículo 4. (Partes Intervinientes). Dentro del procedimiento establecido en la presente Resolución Ministerial, son partes intervinientes

a) El Interesado que se constituye en cualquiera de las servidoras o servidores públicos previstos en los incisos b), c), d) y e) del artículo 5 del Estatuto del Funcionario Público.

b) La entidad pública, a través de la autoridad administrativa recurrida.

Artículo 5. (Acto Administrativo Expreso). I. La autoridad administrativa que, conforme al sistema de administración organizativa que corresponda, tenga la competencia para conocer y resolver sobre el reconocimiento o negativa de un derecho relativo al Régimen Laboral establecido en la Ley N° 2027 y el Decreto Supremo N° 25749, deberá emitir su decisión con un acto administrativo expreso que así lo determine, dentro del plazo previsto en la correspondiente disposición interna aplicable.

(…)

Artículo 6. (Recursos Administrativos del Proceso de Impugnación al Régimen Laboral). Se establecen los recursos administrativos de revocatoria y jerárquico, mediante los cuales las servidoras y los servidores públicos contemplados en los incisos b), c) d) y e) del artículo 5 de la Ley N° 2027 podrán impugnar las infracciones al Régimen Laboral previsto en la referida disposición legal y el Decreto Supremo N° 25749.

Artículo 7. (Procedencia). I. Podrán ser objeto de los recursos administrativos de revocatoria y jerárquico, única y exclusivamente, los actos administrativos definitivos o resoluciones administrativas que violen o infrinjan los derechos reconocidos a las servidoras y servidores públicos en el Régimen Laboral previstos en la Ley N° 2027 y el Decreto Supremo N° 25749.

II. La forma, condiciones, plazos y requisitos para la tramitación de los recursos de revocatoria y jerárquico, serán los establecidos en la presente disposición normativa” (el resaltado nos corresponde).

Ahora bien, en virtud al desarrollo normativo expresado en líneas precedentes, la SCP 0180/2019-S4 de 25 de abril, concluyó que: “…tomando en cuenta el principio de progresividad en materia de derechos laborales que tiene como sustento y base el principio protector; con el que se busca con preferencia precautelar al trabajador como uno de los pilares fundamentales de la relación laboral, corresponde señalar que al entrar en vigencia la RM 014/10, es posible que los servidores públicos de la clasificación antes mencionada gocen del derecho a impugnar las resoluciones que impliquen no solo su remoción; sino todos aquellos actos administrativos definitivos o resoluciones administrativas que lesionen o infrinjan los derechos reconocidos a estos en el Régimen Laboral previstos en el Estatuto del Funcionario Público y su Decreto Reglamentario, a través de la interposición de los recursos de revocatoria y jerárquico, con estricto cumplimiento de las condiciones, plazos y requisitos para su tramitación.

Dicho razonamiento, de ninguna manera implica el reconocimiento de la estabilidad laboral a los citados servidores públicos, puesto que la única finalidad, es la de dar estricto cumplimiento a la Resolución Administrativa en favor de los servidores públicos y el de resguardar el derecho de impugnación que les asiste, a través de los recurso de revocatoria y jerárquico, permitiéndoles cuestionar, contradecir o refutar una decisión que a más de no estar acorde a sus interés, presuntamente les causaría agravios en su emisión” (las negrillas son agregadas).

Entendimiento reiterado por la SCP 0191/2019-S4 de 9 de mayo.

III.3. Análisis del caso concreto

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se llegó a evidenciar que, inicialmente Ruth Pérez Zapata -hoy accionante- mediante Memorándum ARITLP-DER-MEM-0158/2017 de 9 de octubre, fue designada interinamente por la Directora Ejecutiva Regional de la ARIT, para prestar sus servicios con el Ítem 106, correspondiente al cargo de “Profesional IV” (Puesto: Profesional Jurídico), dependiente de la Secretaría Jurídica de dicha entidad; posteriormente, pasó al Ítem 67 perteneciente al cargo de “Profesional II” (Puesto: Profesional en Demandas Contenciosas), de la Gerencia de Recursos Judiciales de la AGIT; más adelante, la impetrante de tutela suscribió un documento aceptando su calidad de servidora pública interina, en aplicación de los arts. 5 inc. e) de la LEFP y 12 inc. e) de su Decreto Reglamentario; y que, una vez concluido el período máximo de noventa días de interinato, consentía su condición de servidora pública provisoria, de conformidad con los arts. 71 de la citada Ley y 36 del referido Decreto.

No obstante, mediante Nota AGIT-1958/2019 de 5 de diciembre, el Director Ejecutivo General a.i. de la AGIT -ahora demandado-, agradeció los servicios prestados por la peticionante de tutela en la AIT como Profesional II, procediendo con la desvinculación de la institución; por tal motivo, la prenombrada por Oficio AGIT-GRJ-0652/2019, representó la Nota antes citada, manifestando su disconformidad con la misma, al no encontrarse acorde con la normativa interna de la AIT y las leyes que rigen al servidor público. Producto de ello, la autoridad demandada a través de la Nota AGIT-2052/2019 de 17 de diciembre, le indicó a la accionante que conforme dispone el art. 71 de la LEFP y su Decreto Reglamentario, no gozaba de los derechos previstos en el art. 7.II inc. c) de la aludida Ley, referente a la posibilidad de impugnar las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, siendo éste último supuesto el que se configuró con el agradecimiento de sus servicios, determinación asumida en el marco de la atribución establecida en el art. 139 inc. h) del CTB.

De lo expuesto en líneas precedentes, nos lleva a determinar que la solicitante de tutela tenía la condición de servidora pública provisoria dentro de la institución donde prestaba sus servicios, acorde con lo dispuesto en el art. 71 de la LEFP; en tal sentido, conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, al entrar en vigencia la RM 014/10, es posible que los servidores públicos cuya clasificación se halla descrita en el art. 5 de la aludida Ley -entre los que se encuentran los funcionarios provisorios-, tengan el derecho a presentar impugnación contra las resoluciones que impliquen no solo su remoción, sino aquellos actos administrativos definitivos o resoluciones administrativas que lesionen o infrinjan los derechos que se les reconocen a estos en el Régimen Laboral, previstos en la Ley del Estatuto del Funcionario Público y su Decreto Reglamentario, estableciendo el procedimiento administrativo que regula el conocimiento, sustanciación y resolución del proceso de impugnación del Régimen Laboral de los servidores públicos, mediante la interposición de los recursos de revocatoria y jerárquico, en estricta observancia de las condiciones, plazos y requisitos para su respectiva tramitación.

Consiguientemente, en el presente caso, ante la determinación asumida por la autoridad demandada mediante Nota AGIT-1958/2019, de agradecimiento de servicios a la impetrante de tutela, ratificada a su vez por la Nota AGIT-2052/2019 que dio respuesta a la representación formulada por la prenombrada, correspondía que la misma active el citado procedimiento de impugnación, con el fin de resguardar el derecho a la impugnación que le asiste, a través de la interposición de los recursos adecuados, permitiéndole de ese modo cuestionar o refutar la decisión adoptada por el demandado que le estaría ocasionando agravio a sus intereses; tomando en cuenta que, esta acción de defensa puede ser planteada, siempre que no exista otro medio de protección inmediato para el resguardo de los derechos fundamentales o cuando las vías idóneas pertinentes, una vez agotadas, no restablecieron el derecho lesionado; en ese sentido, todas las personas naturales o jurídicas que consideren afectados sus derechos, antes de activar el control tutelar de constitucionalidad a través de la acción de amparo constitucional, deberán utilizar los mecanismos intraprocesales o procedimentales de defensa judiciales o administrativos establecidos por ley, de acuerdo con lo precisado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional.

En ese sentido, es aplicable la jurisprudencia descrita en el citado Fundamento Jurídico III.1, sub regla 1.b) de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; toda vez que, el ámbito tutelar que brinda la acción de amparo constitucional, queda abierto siempre que no exista otro medio de defensa inmediato para la protección de los derechos y garantías fundamentales; ya que, esta acción tutelar no puede ser utilizada si previamente no se agotaron las vías ordinarias de defensa consagradas con similar finalidad.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber denegado la tutela impetrada, aunque con otros fundamentos, obró correctamente.