SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0505/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 16 de julio y 5 de agosto, ambos de 2020, cursantes de fs. 192 a 206 vta.; y, 926 a 928, la parte accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En la gestión 2007, en su condición de trabajadores de ELFEC S.A., se adjudicaron en calidad de transferencia como pago por beneficios sociales, ventas ofertadas en un porcentaje de 92,12% de las acciones de dicha empresa, que posteriormente fue transferida en un 56,66% a favor de la Cooperativa de Telecomunicaciones de Cochabamba Limitada (COMTECO Ltda.), quedando el 43,34% a su favor y, un saldo de 7,88% de acciones a favor de personas privadas.

Posteriormente, se emitió el Decreto Supremo (DS) 0494 de 1 de mayo de 2010, que disponía la recuperación de las acciones de ELFEC S.A. para el Estado Boliviano.; es decir, se ordenó la expropiación de las acciones entre las cuales se contempló el 43,34%, de los trabajadores convertidos en accionistas, al efecto el “numeral 2” -art.2.II- de la citada normativa, instruía a ENDE a realizar el pago correspondiente del paquete accionario recuperado a favor del Estado en un plazo no mayor de ciento veinte días, para lo cual debía procederse a una evaluación, considerando que existía una disposición expresa de pago expropiatorio a favor de los accionistas de ELFEC S.A., que nunca se efectivizó.

Transcurrido un año, diez meses y veintinueve días, sin que se haya procedido al previo y justo pago, el anterior Gobierno Nacional, dictó el DS 1178 de 29 de marzo de 2012, cuyo artículo único en su parágrafo segundo autorizaba a ENDE la adquisición de 92,12% “…entre ellas la totalidad de las acciones de los trabajadores accionistas…” (sic) de las acciones de ELFEC S.A.. Todo ello en consideración a lo dispuesto en el DS 0494, que determinaba el pago en un plazo de ciento veinte días por la recuperación de las acciones expropiadas y, el parágrafo III del DS 1178, disponía que dicha norma se constituye en un documento suficiente para que ENDE acredite la titularidad del paquete accionario expropiado, para registrar las acciones en el Libro de Accionistas de ELFEC S.A. y en cualquier instancia societaria o administrativa.

Es así, que sin existir un previo y justo pago por la expropiación realizada, bajo una aplicación errada del parágrafo III. del citado DS 1178; el 2 de abril de 2012, tres días después de la emisión del mismo, ENDE procedió a tomar posesión de las instalaciones de ELFEC S.A., y asumir el rol de accionistas de manera confiscatoria como si fuesen titulares de “521,994” acciones que corresponden al 92,12% de acciones expropiadas, se reitera sin que exista un previo y justo pago y, ni siquiera un cambio de los paquetes accionarios de titularidad de los trabajadores de ELFEC S.A. “…lo cual es imposible sin previo y justo pago…” (sic), lesionando enormemente los derechos del 43,34% de los trabajadores accionistas de dicha entidad, no obstante de los DSSS 0494 y 1178 que disponían el previo pago por los paquetes expropiados; asimismo, el entonces representante legal de ENDE, de manera antijurídica y a través de acciones ilegales, procedió a ejercer ipso facto, de hecho: “i) funciones como titular de las acciones de los trabajadores de ELFEC; ii) ejercer y designar gerencias y/o cargos de dirección y personal supernumerario; iii) percibir lucros de los paquetes accionarios de los trabajadores de ELFEC” (sic); todo ello, sin observar que el parágrafo “II” -lo correcto es I- del DS 1178, autorizaba a ENDE la adquisición del 92,12% de acciones, siempre y cuando cumpla con lo dispuesto por el DS 0494, el cual ya tenía ordenado el previo y justo pago, mismo que reitera nunca fue efectivizado, siendo estas acciones que considera se configuran en vías y medidas de hecho, en las que incurrió el entonces representante de ENDE, lesionando sus derechos en su calidad de trabajadores-accionistas del 43,34% de sus acciones.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte impetrante de tutela considera lesionados sus derechos a la propiedad privada y a la dignidad humana, citando al efecto los arts. 21.2, 22 y 56 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia: a) Se ordene el inmediato cese de las vías y medidas de hecho perpetrados de administrar, manejar, disponer, percibir lucros de los paquetes accionarios de su propiedad y titularidad, así como la ocupación de cargos directivos en ELFEC S.A. que corresponde a la representación de los paquetes accionarios, disponiéndose la abstención por parte de la empresa ahora accionada, a realizar las referidas vías de hecho; y, b) Se condene al pago de costas procesales.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia el 10 de septiembre de 2020, a través de la plataforma virtual BLACKBOARD, según consta en el acta cursante de fs. 1129 a 1135; en presencia de los representantes legales de los peticionantes de tutela, y del ahora accionado, así como el representante de ELFEC S.A., como tercero interesado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte peticionante de tutela ratificó los argumentos expuestos en su memorial de demanda constitucional, y ampliando en audiencia manifestó lo siguiente: 1) La empresa ahora accionada empezó a administrar, lucrar y a ocupar cargos directivos en lo que corresponde al porcentaje de paquetes accionarios de los trabajadores de ELFEC S.A.; razón por la cual, interpuso la presente acción tutelar sobre las vías y medidas de hecho, al ser infringidas e inobservadas por las autoridades públicas, las disposiciones del ordenamiento jurídico, prescindiendo de su cumplimiento, no con relación al DS 1178, sino a la administración y el cambio de paquetes accionarios y ocupación de cargos directivos sin haber procedido a un precio justo de pago conforme fue determinado en los DDSS 0494 y 1178, no existiendo ningún recurso administrativo que deducir contra los mismos; y, 2) En el caso concreto no se pagó el justo precio a los “propietarios” a fin de realizar la inscripción de los paquetes accionarios en los libros de ELFEC S.A. y en FUNDEMPRESA, y mucho menos para manejar los cargos directivos, dicha situación sigue permaneciendo hasta la fecha -se entiende 16 de julio de 2020- desde la gestión 2012, no habiendo cesado las vías y medidas de hecho en sus efectos.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Humberto Antonio Leigue Vaca, Presidente Ejecutivo de ENDE, a través de sus representantes legales, mediante informe escrito, cursante de fs. 962 a 970 vta., en audiencia manifestó lo siguiente: i) Del análisis de la acción de amparo constitucional interpuesta por los trabajadores de ELFEC S.A -ahora impetrantes de tutela-, denotan los siguientes extremos: a) La titularidad de derecho propietario de las acciones de esa empresa; b) La expropiación impuesta sobre dichas acciones; c) Falta de pago derivada de la expropiación; y, d) Administración ilegal y ocupación de cargos ejecutivos por ENDE en ELFEC S.A.; ii) Al respecto, mediante DS 0494, la Presidencia del Estado Plurinacional de Bolivia, en Consejo de Ministros, procedió a determinar la recuperación de las acciones de la indicad empresa, con el objeto de asegurar el control, administración y dirección del Estado en dicha empresa; por ello, la decisión asumida no resulta ilegal o contraria a las leyes vigentes, no habiéndose en momento alguno violentado el derecho a la propiedad de los ahora peticionantes de tutela. Por otra parte el DS 1178 en su artículo único, dispuso: “I. Se autoriza a la Empresa Nacional de Electricidad - ENDE, la adquisición del noventa y dos punto doce por ciento (92.12%) de las acciones de la Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica Cochabamba - ELFEC S. A., correspondiente al paquete accionario que posee la sociedad Luz del Valle Inversiones S.A. en ELFEC S.A., considerando lo dispuesto por el Decreto Supremo Nº 0494, de 1 de mayo de 2010. II. El pago por las acciones será realizado con recursos provenientes del Tesoro General de la Nación - TGN, en calidad de aporte al capital de ENDE. III. El presente Decreto Supremo constituye documento suficiente para que ENDE acredite la titularidad del paquete accionario referido en el Parágrafo I en la Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica Cochabamba, debiendo registrarse dichas acciones en el Libro de Accionistas de ELFEC S. A. y en cualquier instancia societaria o administrativa”; en ese sentido, cada una de las órdenes impartidas a ENDE resultan ser totalmente independientes, correspondiendo cualquier oposición y objeción a dicha orden ser cuestionada contra el Órgano Ejecutivo; iii) Un Decreto Supremo es un resolución emanada del órgano ejecutivo, por lo cual el proceso legal al que se encuentra sometido es el contencioso administrativo, conforme dispone el art. 778 del Código de Procedimiento Civil (CPC); asimismo, después de más de diez años de vigencia de los DDSS 0494 y 1178, es innegable sostener que la parte peticionante de tutela consintió su ejecución de forma libre y expresa, ya que si consideraban que los efectos de la misma resultaban vulneratorios a su propiedad privada o la falta de pago que protestan, debieron accionar la vía contenciosa administrativa, previo al uso de los recursos de alzada y jerárquicos que abren dicha competencia, y al no ser utilizados dentro del plazo provocan la improcedencia ipso jure de su acción; y, iv) Los arts. 129 de la CPE y 55.I del Código Procesal Constitucional (CPCo), establecen como plazo máximo para la presentación de esta acción tutelar seis meses, computables desde la comisión del hecho vulnerador o desde su conocimiento; al respecto, la parte impetrante de tutela no puede alegar a simple capricho actos o medidas de hecho, frente a dos Decretos Supremos pronunciados dentro del marco legal, con el afán de evadir el indicado plazo; razón por la cual, corresponde denegar la tutela impetrada al no haberse demostrado la vulneración de los derechos ahora denunciados; además, la falta de la legitimación pasiva al no procederse a la citación de la Procuraduría General del Estado, en defensa del estado y la sociedad, sujeta a derechos y obligaciones

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Jaime Edwin Doria Medina Claros, Gerente General de ELFEC S.A. a través de su representante legal, mediante escrito cursante de fs. 1020 a 1024, y en audiencia refirió que: a) Los Decretos Supremos a los que aluden los peticionantes de tutela, un incumplimiento de su contenido por parte de ENDE, claramente establecen que el paquete accionario por el cual el Estado consolidó titularidad, es un paquete accionario que corresponde a una persona jurídica que es la empresa LUZ DEL VALLE INVERSIONES S.A., con personalidad jurídica propia; es decir, que la persona con capacidad para activar este mecanismo de defensa debió ser la indicada empresa mediante sus representantes legales, quienes debieron conferir un mandato expreso a los 220 accionistas que corresponden al 43,34% del total del paquete accionario, correspondiendo en consecuencia la legitimación activa a la persona jurídica afectada de forma directa con la vulneración a sus derechos y en quien recaen las consecuencias jurídicas de los actos que actualmente son impugnados; por lo que, ser el sujeto activo una persona jurídica, no corresponde la alegada vulneración a la dignidad humana, siendo este un derecho inherente a la condición de ser humano, teniendo características de derecho personalísimo; b) Con relación a la legitimación pasiva, los ahora accionantes dirigen la presente demanda constitucional contra ENDE -hoy accionada-, en consecuencia a la acción de ejecutar lo dispuesto por los DDSS 0494 y 1178, al recuperar en favor del Estado Boliviano, las acciones de la empresa LUZ DEL VALLE INVERSIONES S.A., consiguientemente a ello, ocupar la empresa ELFEC S.A, al respecto el DS 1178 en su parte in fine, establece que: “Los señores Ministros de Estado en los Despachos de Economía y Finanzas Públicas, y de Hidrocarburos y Energía, quedan encargados de la ejecución y cumplimiento del presente Decreto Supremo”; por lo tanto, ante un presunto incumplimiento que hoy es reclamado, debió haber sido dirigida contra las referidas autoridades que estaban encargadas de su observancia; c) Los citados Decretos Supremos en ningún acápite mencionan la palabra expropiación de la propiedad privada, sí establece el concepto ‘recuperación de las acciones’ y adquisición de las mismas, no pudiendo confundirse dichos conceptos jurídicos que no conllevan un mismo significado; y, d) Concluye manifestando que el último reclamo efectuado correctamente ante el Ministro de Energías data de 2 de diciembre de 2019, en ese entendido la presente acción de amparo constitucional tenía el plazo para su interposición hasta el 2 de junio de 2020, considerando que dicha acción tutelar recién fue presentada el 17 de julio de ese año; es decir, fuera del plazo de los seis meses previsto en el art. 55.I del CPCo, solicitando se deniegue la tutela impetrada.

I.2.4. Participación del tercer interviniente

El representante de la Procuraduría General del Estado, por escrito cursante de fs. 995 a 996 vta., manifestó lo siguiente: 1) Conforme los actuados se evidencia que dicha instancia no fue notificada para el conocimiento respecto a reclamos o trámites en sede administrativa o judicial de pago de acciones de ELFEC S.A., para que el ente procuradurial asuma la representación jurídica del Estado; además, debe tomarse en cuenta que el objeto de la tutela solicitada por los accionantes es por el reconocimiento del derecho a la propiedad de los valores accionarios de dicha empresa, por parte de los trabajadores, o el pago de los mismos, constituyendo un conflicto de índole comercial que no involucra precisamente los intereses del Estado, porque la recuperación de todo el paquete accionario de ELFEC S.A. que debe realizar ENDE, ha sido dispuesto por un mandato normativo DDSS 0494 y “2278” -lo correcto es 1178-, el cual establece el pago de las acciones a recuperase, por consiguiente no se observa daño económico al Estado; y, 2) La Procuraduría General del Estado no es parte ni tiene la calidad de tercero interesado en la presente acción de amparo constitucional, por lo cual su función sólo podría ser ejercida en cuanto al seguimiento al ejercicio de las acciones jurídicas y de defensa que realicen las Unidades Jurídicas de la Administración Publica, velando por el cumplimiento de la normativa y sus competencias, sin perjuicio de intervenir oportunamente cuando considere afectados los intereses patrimoniales del Estado en el marco de sus competencias; por lo expuesto, solicita su no intervención en la presente acción tutelar.

I.2.5. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba constituido en Tribunal de garantías, por Resolución de 10 de septiembre de 2020, cursante de fs. 1136 a 1140 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) Los peticionantes de tutela, identifican como fecha de las medidas o vías de hecho, el 2 de abril de 2012, en la que la autoridad de ENDE en cumplimiento del DS 1178, procedió a la vulneración de sus derechos a la propiedad privada, al tomar de manera confiscatoria las acciones de los ahora accionantes, habiendo procedido al registro de esas acciones, sin previo y justo pago, generando que los trabajadores de ELFEC S.A, sean privados del 43,34% de acciones que les correspondían como socios de la indicada empresa; ii) Los impetrantes de tutela piden el cese de las medidas de hecho, de administrar, manejar, disponer, percibir los lucros de los paquetes accionarios de propiedad y titularidad de los prenombrados, hechos o vías que fueron realizados por los personeros de ENDE, el 2 de abril de 2012, no habiéndose identificado actos o hechos consecutivos en la que se demuestre que en diferentes oportunidades o en diferentes fechas se hayan vuelto a reiterar dichos actos que devengan de establecer la concurrencia de los mismos, porque no se puede considerar las actividades administrativas realizadas por la empresa ENDE, como medidas de hecho que se hubiesen mantenido a lo largo de más de ocho años; iii) La jurisprudencia constitucional citada, tiene que ver con actos consecutivos de circunstancias fácticas diferentes al caso analizado, teniendo precisamente, que el supuesto hecho vulnerador de derechos se realizó el 2 de abril de 2012, máxime si bajo el entendimiento normativo del art. 129.II de la CPE, con relación al art. 55.I. del CPCo, vinculado al art. 25 de la CADH, respecto a que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido ante los Jueces o Tribunales, el hecho de esperar por más de ocho años, desde la supuesta vulneración y por consiguiente medidas de hecho, acudan recién al reclamo de sus derechos ante la jurisdicción constitucional, alegando medidas de hecho y pretender la tutela de los mismos, desnaturalizando la esencia y la naturaleza de la acción de amparo constitucional que resulta ser un recurso expedito de interposición inmediata o en un plazo razonable si están vinculados a medidas de hecho, motivo por el que resulta innecesario el agotamiento de vías o recursos ordinarios, flexibilizándose en este caso, el principio de subsidiariedad, en contrario sensu, se tendría la posibilidad de interponer la misma, estaría supeditada indefinidamente en el tiempo, tal como lo pretenden los ahora peticionantes de tutela, procurando, que bajo la figura de medias o vías de hechos, después de más de ocho años, se guarde tutela a sus derechos vulnerados; y, iv) Por lo expuesto, la presente acción tutelar se encuentra fuera del alcance de los seis meses que establecen las disposiciones legales citadas, esto en función a los fundamentos expuestos por los propios accionantes, correspondiendo denegar la tutela solicitada.