SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0531/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 15 de junio y 24 de julio, ambos de 2020, cursantes de fs. 258 a 275 vta.; y, 292 a 310, respectivamente, el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 17 de septiembre de 2015, el SIN y la ASOCIACIÓN ACCIDENTAL C&T - CMC (empresa Supervisora) suscribieron el Contrato SIN/LPN/002/2015 de Servicios de Supervisión de la Construcción del Edificio Nacional Los Pinos-La Paz; siendo que ese acuerdo de partes en la Cláusula Vigésima Séptima estipula que el Informe Final debía ser presentado por el Supervisor dentro del plazo de veinte días calendario posterior a la recepción definitiva -en cuatro ejemplares impresos y en digital, junto a cuatro copias de los planos As-Built-, es así, que dicha recepción se produjo el 18 de marzo de 2019, según consta en el Acta de igual denominación –recepción definitiva-; en consecuencia, la fecha de vencimiento correspondía al domingo 7 de abril de ese año y se solicitó hacer efectiva la entrega al día siguiente hábil; es decir el 8 de abril de 2019, lo cual se cumplió; sin embargo, mediante Nota con CITE: SIN/FISCAL-OBRA-PINOS/NOT/00029/2019 de 11 de abril, el Fiscal de Obra -ahora coaccionado- devolvió el Informe Final de Supervisión, instruyendo: mediciones conjuntas, hojas de trabajo de los ítems de mayor incidencia, planos As-Built, problemas identificados, soluciones adoptadas, cambios, mejoras, así como incluir informes de los especialistas de estructuras, electricidad y medio ambiente, entre otras especificaciones, omitiendo señalar explícitamente el plazo dentro del cual el Supervisor debía complementar el Informe Final de Supervisión con las observaciones señaladas; por lo que el Fiscal de Obra incumplió con lo dispuesto en la Cláusula Vigésima Séptima del citado Contrato, que establece: “En caso que el Informe Final presentado fuese observado por el FISCAL DE OBRA, dentro del plazo máximo de treinta (30) días calendario, el mismo será devuelto al SUPERVISOR, para que éste realice ya sea las complementaciones o correcciones pertinentes, dentro del plazo que el FISCAL DE OBRA prevea al efecto de forma expresa en la carta de devolución del informe final” (sic).

En ese sentido, el 12 de abril de 2019, la Gerente del Proyecto de la empresa Supervisora remitió la nota Cite: CMC-C&T-0058/2019, en respuesta a las observaciones, realizando dos aclaraciones sobre los planos As-Built, que seguían siendo revisados con el mismo contratista (empresa Constructora) y que el Fiscal de Obra nunca respondió a la consulta sobre el contenido del Informe de Cierre de Obra. La empresa de Supervisión tiene el deber de exigir el cumplimiento del contrato de obra a la empresa Constructora por lo que instruye asumir las medidas apropiadas para el efecto, reiterando el prenombrado que el contenido del Informe Final es insuficiente y siendo en vano la solicitud del Supervisor de que se debe señalar plazos para las correcciones y complementaciones dentro de la nota de devolución del Informe Final; empero, el Fiscal de Obra comunicó después de más de un mes de presentado el Informe de Supervisión otras advertencias adicionales, mediante Nota CITE: SIN/FISCAL-OBRA-PINOS/NOT/00043/2019 de 15 de mayo, cuyas advertencias fueron realizadas fuera del plazo de los treinta días calendario dispuesto en el contrato.

El Fiscal de Obra, habiendo omitido señalar el plazo expreso para la presentación de las observaciones incumplió reiteradamente el Contrato SIN/LPN/002/2015, actuando contra la empresa de Supervisión como si esta hubiera sido quien infringió el acuerdo, extremo que se evidenció a partir de la emisión de una carta notariada con CITE: SIN/GG/GAF/AL/NOT/00076/2019 de 29 de mayo, que fue notificada el 31 de igual mes y año, por la que se comunica al Supervisor la intención de Resolución del Contrato, arguyendo que tendría una multa superior al 10 % del monto total del acuerdo; sin embargo, dicha empresa evidentemente entregó el producto final (Informe Final de Supervisión) dentro del plazo establecido en la Cláusula Vigésima Séptima, de modo que no se configuró la causal a) de la Cláusula Trigésima Tercera para la imposición de multas.

Paradójicamente, a pesar que el 31 de mayo de 2019 se notificó a la empresa Supervisora con la Resolución de Contrato, el Fiscal de Obra continuó realizando requerimientos relativos al cumplimiento y ampliación de la vigencia del contrato; aunque nunca se comunicó a dicha empresa el plazo para la presentación de las correcciones y complementaciones, hasta que el 19 de junio del referido año, se remitió el Informe Final de Supervisión corregido, adjuntando los planos As-Built mediante la nota con Cite: CMC-C&T-0099/2019, empero, no habiéndose contestado la misma se solicitó nuevamente la respuesta a la representación de intención de resolución. A su vez, mediante escrito con CITE: SIN/GG/GAF/ULF/NOT/00095/2019 de 4 de julio, el Responsable del Proceso de contratación de Licitación Pública del SIN comunicó a la ASOCIACIÓN ACCIDENTAL C&T - CMC, la prosecución del contrato SIN/LPN/002/2015, en virtud a que el Supervisor habría dado cabal cumplimiento al acuerdo en la entrega del Informe Final de Supervisión corregido el 19 de junio de 2019; en ese entendido, se habría enmendado y cumplido con las observaciones y según la Cláusula Vigésima del indicado Contrato el “requirente de la resolución” expresará por escrito su conformidad, y el aviso de intención de resolución será retirado, pero no correspondía en el caso en revisión, puesto que el Supervisor no incurrió en ninguna causal para su procedencia, además que la conformidad de la entidad contratante al dar por subsanada la causal de la citada Cláusula Vigésima demuestra que la intención de resolución fue descartada por esta, no debiendo ejecutarse la Boleta de Garantía como si el contrato hubiera sido resuelto.

Respecto a la segunda y tercera corrección y complementación del Informe Final de Supervisión, al cumplirse cabalmente con los plazos de entrega y contenido, el Supervisor remitió al SIN el Certificado de Pago Final de la Supervisión; sin embargo, por Nota CITE: SIN/FISCAL-OBRA-PINOS/NOT/00061/2019 de 9 de julio, el Fiscal de Obra devuelve el Certificado Final de Supervisión, señalando que previamente se debe aprobar el indicado Informe Final de Supervisión, la planilla de liquidación y planos As-Built. El 12 de julio de 2019, se devolvió por segunda vez el Informe Final de Supervisión y el 30 de igual mes y año solicitó ampliación de plazo, y el prenombrado realizó una tercera devolución del tantas veces indicado Informe Final de Supervisión, tras una nueva petición para aclarar las observaciones realizadas se llevó a cabo una reunión técnica con el Fiscal de Obra el 29 de agosto de ese año requiriendo prórroga de presentación, cumpliendo con la misma el 16 de septiembre del citado año, sin embargo, el Fiscal de Obra realizó otras advertencias respecto a la forma, que fueron entregadas finalmente la última versión del Informe Final de Supervisión, que después de la aprobación del Fiscal de Obra se procedió de igual forma con relación a la Planilla de Liquidación Final y los planos As-Built.

El 21 de octubre de 2019, el Gerente Técnico de CONDE MONTALBO CONSTRUCCIONES S.R.L, solicitó la cancelación correspondiente al Certificado de Liquidación Final de Supervisión, posteriormente el 29 de ese mes y año, el Gerente de la empresa de Supervisión pidió el certificado de cumplimiento del contrato, para después requerir el pago del Certificado de Liquidación Final de Supervisión el 13 de noviembre de igual año, pero el Fiscal de Obra señaló que era necesario una serie de revisiones técnico financieras para no generar daño económico al Estado. Habiéndose reiterado y presentado dicha solicitud el 11 de diciembre de 2019; y, finalmente el 3 de marzo de 2020, el prenombrado aclaró que el Contrato de Supervisión continúa vigente y que estaría pendiente de cumplimiento.

En cuanto a la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato, el 18 de septiembre de 2019, el Fiscal de Obra instruyó a la empresa Supervisora su renovación, adjuntando el Informe Final de Supervisión con las correcciones y complementaciones exigidas adicionalmente; y presentó la Boleta de Garantía BG- 111030- 0101 a la orden del SIN por el monto de Bs297 193.- (doscientos noventa y siete mil ciento noventa y tres bolivianos) con fecha de emisión de 1 de octubre de similar año y con vigencia hasta el 30 de diciembre de 2019.

Con relación a la ilegal ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato, el Fiscal de Obra solicitó una segunda renovación de la misma; sin embargo, de forma sorpresiva el 31 de diciembre de 2019, el Banco BISA Sociedad Anónima (S.A.) mediante Nota con CITE: PYMELP/1397/19 notificó a la empresa Constructora ejecutar la citada Boleta de Garantía de Cumplimiento, mediante la Nota CITE: SIN/GAF/DRF/UT/NOT/681/2019 de 30 de diciembre, emitida por la Gerente Nacional de Administración y Finanzas del SIN, que instruye al Banco Bisa S.A. la ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato BG-111030-0101, cuando sólo podía ejecutarse ante el incumplimiento contractual que nunca se produjo; y, si bien el Fiscal de Obra señaló que no se adjuntó a dicho informe los planos “As-Built” que representaría la inobservancia de plazos contractuales por la Cláusula Vigésima Séptima, por lo que correspondería la aplicación de las multas previstas en las Cláusulas Trigésima Tercera y Vigésima desde el 9 de abril al 31 de mayo, ambos de 2019; sin embargo, al no haber adjuntado los referidos planos al Informe Final de Supervisión no implica el incumplimiento de la presentación del mismo por parte de la empresa Supervisora, sino a la sola existencia de defectos u omisiones en el contenido del mencionado informe, puesto que el Fiscal de Obra no manifestó la desobediencia del plazo establecido en la Cláusula Vigésima Séptima del contrato; situación que provoca graves consecuencias, por cuanto las sanciones previstas en el acuerdo de partes y en el Decreto Supremo (DS) 0181, referidas a la ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato inhabilita a la empresa que representa para participar en procesos de contratación con el Estado por tres años.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

La parte impetrante de tutela alega como lesionados sus derechos a la defensa, al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, y a la aplicación objetiva del ordenamiento jurídico; así como a los principios de seguridad jurídica y legalidad; citando al efecto los arts. 14.V, 115.II y 232 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y en consecuencia: a) Se anule el acto contenido en la nota CITE: SIN/GAF/DRF/UT/NOT/681/2019 de 30 de diciembre, de Ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato BG-111030-0101; b) Se ordene a las autoridades accionadas la restitución al Banco BISA S.A., de la citada Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato, dentro de tercer día, incluyendo el pago de comisiones y cualquier otro concepto accesorio; y, c) Se retrotraigan las actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior a dictarse la nota CITE: SIN/GAF/DRF/UT/NOT/681/2019, para que la Gerente accionada realice sus actuaciones de una manera respetuosa y aplicando tanto ella como el Fiscal de Obra las reglas del Documento Base de Contratación Directa (DBCD) y del contrato SIN/LPN/002/2015 de Servicios de Supervisión Técnica para la “…SUPERVISIÓN CONSTRUCCIÓN EDIFICIO NACIONAL LOS PINOS - LA PAZ…” (sic), que son normas de interés público para la protección de los particulares con el fin de evitar la imposición de multas de forma indebida, la ejecución de la boleta de garantía ilegalmente y la negativa a emitir el certificado de cumplimiento de contrato.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 20 de agosto de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 421 a 432 vta., presentes la parte peticionante de tutela, los coaccionados Tatiana Montalvo Sandi y Víctor Eduardo Téllez Sasamoto acompañados por sus abogados; y, ausente la accionada Marianela Corina Valencia Bellido pese a su legal notificación conforme consta a fs. 312, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó in extenso los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliando señaló que, respecto a la Resolución de contrato, “…la cláusula específica de establecer que el Fiscal de Obra que la multa ha pasado el 10%, lo dice la regla verdad, va proceder al aviso para que se proceda a la Resolución del Contrato…” (sic); sin embargo, la empresa de Supervisión entregó el producto final dentro de plazo, por lo que los funcionarios públicos deben obrar bajo los principios de honestidad, lealtad y transparencia, es decir buena fe, además del de reciprocidad de las prestaciones que expresa: “…yo trabajo y tú me pagas no te quedas con mi dinero y no tributas de mala fe la garantía…” (sic).

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Tatiana Montalvo Sandi, Gerente Nacional de Administración y Finanzas a.i.; y, Víctor Eduardo Téllez Sasamoto, Fiscal de Obra de la Construcción del Edificio Nacional Los Pinos-La Paz , ambos del SIN, en audiencia a través de su abogado y mediante memorial presentado el 20 de agosto de 2020, cursante de fs. 411 a 420 vta., se apersonaron e informaron lo siguiente: 1) El 25 de octubre de 2017, se suscribió el primer Contrato Modificatorio al denominado de “…SUPERVISIÓN CONSTRUCCIÓN EDIFICIO NACIONAL LOS PINOS – LA PAZ…” elaborado bajo la modalidad de licitación pública nacional con un plazo de prestación del servicio de setecientos treinta días calendario por Bs3 862 000.- (tres millones ochocientos sesenta y dos mil bolivianos) ampliando el mismo en setenta y siete días calendario adicionales, así como el monto total del contrato. Asimismo, el 12 de enero de 2018, se suscribió el segundo contrato modificatorio, ampliando el plazo de prestación de servicio en ciento cincuenta días calendario adicionales al primer contrato, y el 12 de junio de igual año, se realizó el tercer acuerdo modificatorio extendiendo el plazo de prestación de servicio a ciento nueve días calendario; por lo que en función y control del seguimiento hecho al proceso de cierre financiero administrativo del Contrato de Supervisión “…se puede inferir en la no presentación del Producto Final, por la omisión de los requisitos esenciales…” (sic); 2) El 19 de junio de 2019, mediante nota Cite: CMC-C&T-0099/2019 la empresa de Supervisión presentó el Informe Final adjuntando treinta archivadores de palanca y doce discos magnéticos (CD), además de los planos As-Built con ocho empastados y cuatro CDs, constituyendo la primera presentación del Producto Final, dicho documento fue revisado por el Fiscal de Obra y técnicos de la unidad de infraestructuras que formularon diversas observaciones, por lo cual fue devuelto en reiteradas oportunidades para su corrección y complementación, habiéndose entregado posteriormente el Certificado de Liquidación Final de Supervisión mediante nota Cite: CMC-C&T-0124/2019 de 16 de octubre, y el 21 de ese mes y año presentó la factura original ciento treinta y cinco; 3) El Fiscal de Obra el 26 de dicho mes y año, señaló que los documentos presentados por la empresa de Supervisión consisten en el Informe Final, planos As-Built y manuales de mantenimiento que serán revisados por las instancias correspondientes para su aprobación o devolución en caso de ser necesaria una complementación; por otro lado, el 27 de diciembre de 2019, el prenombrado dentro de las competencias y funciones establecidas por el acuerdo de partes informó de la existencia de un retraso total de cincuenta y tres días calendario computables desde el 9 de abril al 31 de mayo, ambos de 2019, aplicándose las multas correspondientes de acuerdo a la Cláusula Trigésima Tercera del referido Contrato; 4) Finalmente, el 22 de mayo de 2020 se pudo evidenciar “errores” entre lo presupuestado y lo ejecutado, generando una diferencia en la ejecución financiera de Bs408,84.- (cuatrocientos ocho con 84/100 bolivianos) siendo el monto de Bs216 541,95.- (doscientos dieciséis mil quinientos cuarenta y uno con 95/100 bolivianos) que según la Cláusula Trigésima Tercera del contrato debe ser resarcida por medio de la acción coactiva fiscal; 5) Hubo falta de notificación a los terceros interesados como a la ex servidora pública del SIN -Marianela Corina Valencia Bellido- señalando el incumplimiento a la SCP 0765/2015-S2 de 8 de julio; 6) Con relación al supuesto daño económico al cual hace mención la parte impetrante de tutela, no contiene elementos de respaldo que configuren tal situación, además de considerarse que la ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato proviene como efecto de una sanción emergente del contrato suscrito en virtud a las normas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, o sea que, la empresa de Supervisión aceptó las condiciones contractuales desde el momento en el que se presentó al proceso de licitación; 7) A su vez, la citada empresa de Supervisión puede demostrar la existencia de un acto administrativo que establezca una resolución de contrato, hecho que aparentemente desvirtúa el supuesto impedimento de que la nombrada empresa pueda participar en procesos con el Estado, por ello, deben ser apreciados en razón a que no se estaría probando el perjuicio irremediable e irreparable con la ejecución de la Boleta de Garantía establecida en la Cláusula Trigésima Tercera del Contrato SIN/LPN/002/2015 que determinó la morosidad y sus penalidades, así como las causales de resolución, además de establecer que la empresa de Supervisión tiene la obligación de mantener actualizada la Garantía de Cumplimiento de Contrato; y, 8) La implementación de multas en ningún momento fueron de carácter discrecional por parte de la entidad contratante a través de su Fiscal de Obra, puesto que el mismo se rigió a las condiciones y términos que definía el documento base de contratación; es decir, al incumplir con uno de los puntos solicitados, invalidaba completamente la presentación del Informe Final de Supervisión, no siendo sujeto a complementación como ellos arguyen en su memorial de acciona de amparo constitucional, razón suficiente para que el funcionario prenombrado, considere como no presentado el producto final y se determine la imposición de sanciones.

Marianela Corina Valencia Bellido, ex Gerente Nacional de Administración y Finanzas del SIN; no presentó informe ni asistió a la audiencia de consideración de esta acción tutelar, a pesar de su legal notificación cursante a fs. 312.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 106/2020 de 20 de agosto, cursante de fs. 433 a 441 vta., concedió en parte la tutela impetrada, disponiendo que se deje sin efecto la Nota con CITE: SIN/GAF/DRF/UT/NOT/681/2019 de 30 de diciembre, de Ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato BG-111030-0101 y se ordene en consecuencia a la autoridad accionada reponer esa Boleta de Garantía al Banco BISA S.A., dentro del plazo de tres días a partir de la notificación con la presente Resolución a la luz de los hechos y conforme lo establece el Código Procesal Constitucional, todo ello bajo los siguientes fundamentos: i) El acto ilegal sería la nota emitida para la ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento, por ser producto de la aplicación arbitraria y/o discrecional del régimen multatorio en contra de la empresa de Supervisión que según el régimen contractual civil y administrativo tienden a ser mal interpretados; debido a que en el ámbito civil las partes se encuentran en igualdad de posiciones, pues el acuerdo emerge de la autonomía de la voluntad, mientras que en el derecho administrativo, los términos contractuales son impuestos por la Administración pública por lo que estaría revestido de una serie de reglas y privilegios pactadas; ii) La “estipulatio contractual” exclusiva de la administración, establece el régimen de las garantías y el de las actitudes constrictivas -y para otros redireccionadoras-, porque ante el aparente incumplimiento de algún tipo contractual -cláusula- la primera decisión de la administración sea la de resolver el contrato, puesto que tiene la característica de onerosidad; es decir, pretende un rédito económico enorme, el contrato administrativo, es uno de colaboración que tiene la posibilidad de aplicar cláusulas exorbitantes; iii) La administración “…no en pocas oportunidades podrá resolver un contrato ex oficio e inaudita parte…” (sic) que aparentemente es una serie de prerrogativas, especialmente en las conductas constrictivas o de reconducción, pero respecto a esas condiciones la administración está obligada a cumplir el régimen contractual que el Derecho Administrativo denomina debido proceso contractual, incumbiendo seguir esas reglas para la aplicación de cualquier sanción, siendo este un punto relevante; iv) En efecto la administración tiene la potestad de multar al administrado o a la empresa que realizó un negocio jurídico cuando se omite el cumplimiento de sus obligaciones y la multa es una llamada de atención para la reconducción o enmienda de alguna deficiencia contractual, esas multas son progresivas y no acumulativas, si son reconductivas es poco probable que esa actividad multatoria pueda desencadenar en una ejecución de la boleta de garantía o en una resolución del acuerdo, porque se presume que los contratos deben cumplirse de buena fe; v) En el régimen contractual administrativo, existe la regla de la equivalencia de la sanción, la aplicación de la multa tiene el propósito de reconducir la omisión, en este caso, la empresa de Supervisión fue advertida del incumplimiento de algún plazo establecido en el contrato y el Fiscal de Obra decidió acumular aparentemente una serie de inobservancias y multas haciendo un cálculo matemático para la ejecución de la boleta de garantía; vi) La empresa de Supervisión solicitó al Fiscal de Obra que aclare sus observaciones y le dé un plazo para cumplir la misma, empero, el silencio del prenombrado se manifiesta al omitir su deber de responder, y la aparente contestación le carga más objeciones, pero finalmente, señala que se esté al contrato, el cual le obliga a establecer un plazo para enmendar las observaciones a los informes; y, vii) La pretensión autosatisfactiva de la parte peticionante de tutela es esencialmente la restitución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato BG-111030-0101 al Banco Bisa S.A., cuyo titular es la misma empresa accionante y que en el fondo se corrija el tracto procesal hasta que la administración cumpla con el debido proceso, enmarcándose en el contrato, puesto que, la aparente controversia en sede administrativa desencadenó una afectación directa al patrimonio del prenombrado.

En vía de explicación, complementación y enmienda, la parte accionada solicitó a la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia, constituida en Tribunal de garantías lo siguiente: se aclare respecto a los caracteres multatorios de una supuesta ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato BG-111030-0101; sin embargo, en el punto 4.2.2.2 del memorial de la acción de amparo constitucional, dicha ejecución era debido al incumplimiento del contrato y no así a las resoluciones que establezcan multas impuestas por el contratante, es preciso conocer en qué ha variado el criterio de la citada Sala para mutar el entendimiento expuesto por el impetrante de tutela y en cuanto a la ejecución progresiva de las sanciones, aclarando que la Cláusula “Vigésima Tercera” del Contrato SIN/LPN/002/2015 refiere que pueden ser cobradas en los pagos mensuales o en el Certificado de Liquidación Final, siendo el argumento del nombrado Tribunal de garantías que deberíamos haberlo realizado de manera progresiva con comunicación de los saldos y multas; empero, el mismo contrato faculta a la administración “Tributaria” ejecutar de manera posterior la Certificación final puesto que las multas se generaron después de la presentación del producto -reitera- final.

El tribunal de garantías al respecto señaló que, en la intervención del abogado de la parte accionada cree que hay una suerte de ”mutatio varianti” en razón a la pretensión y la decisión, instando a verificar los puntos ”…4.1.2.47, 4.1.2 etc., hasta el 4.2…” (sic), para que observen cuál es el criterio aplicado; con relación a la segunda complementación, cuya determinación indica que está absolutamente descontado que la administración tiene la facultad de multar, sin embargo, cabe referir que la actividad multatoria es progresiva, es decir “…que se desarrolla hoy y que su eficacia sea al final…” (sic), es por ello que cada multa implica una corrección, la misma que se consideró inexistente en el presente caso.