SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0567/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 9 de septiembre de 2020, cursante de fs. 32 a 35, el accionante a través de su representante sin mandato, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desde el 9 de enero de 2019 -dentro el proceso penal seguido en su contra- cumple detención preventiva, y al estar vigente las modificaciones al Código de Procedimiento Penal (CPP) efectuadas por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, solicitó la cesación de dicha medida cautelar por ser adulto mayor, pretensión acogida favorablemente por Auto de 9 de diciembre de 2019, imponiéndole medidas gravosas como una fianza económica de Bs200 000.- (doscientos mil bolivianos 00/100) la cual fue modificada en alzada por fianza personal de dos garantes que tampoco pudo ser otorgada.

A raíz de la acreditación de domicilio, familia y edad, el Juez de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Cochabamba -hoy accionado- por Auto de 19 de agosto de 2020, modificó la fianza personal por fianza juratoria, a cuyo fin prestó el juramento respectivo sin que se disponga su libertad debido a la falta de presentación del certificado de arraigo; cumplido este requisito el 26 del mismo mes y año, solicitó mandamiento de libertad según la previsión de los arts. 245 del CPP y 39 de la Ley de Ejecución Penal y Supervisión (LEPS) -Ley 2298 de 20 de diciembre de 2001- siendo rechazada su postulación por la prenombrada autoridad pretendiendo “…QUE CUMPLA ALGO QUE PARA EL CUAL SE HA DADO PLAZO CONFORME ESTABLECE LA PROPIA RESOLUCIÓN…” (sic), pese a estar demostrado tener domicilio según informe social valorado por la propia autoridad que además cuenta con muestrario fotográfico; de igual manera, el art. “231 BIS” -se entiende del CPP- establece la vigilancia del imputado mediante algún dispositivo electrónico a costa del Estado, así como la detención domiciliaria en la propia vivienda o de otra persona, con o sin vigilancia según determine la autoridad jurisdiccional, no existiendo obstáculo para ordenar su libertad; sin embargo, transcurrió más de una semana sin que el Juez accionado disponga la misma, pese a haber prestado juramento conforme establece el art. 231.I.1 bis del CPP, incorporado por la Ley 1173, concordante con el art. 242 del citado Código, debiendo considerarse al efecto la previsión de los arts. 234.1 y 245 del adjetivo penal; por lo que, al estar cumplido el requisito del citado art. 245 del CPP correspondía emitir mandamiento de libertad “…EN LAS CONDICIONES QUE ESTABLECIA LA RESOLUCION Y LOS OTROS DEBIAN ESTAR SUPEDITADOS PARA LO POSTERIOR…” (sic).

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela alega como “…vulnerado y amenazado…” (sic) su derecho a la vida y a la libertad, citando al efecto los arts. 8.II, 15, 22 y 23.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, disponiendo que el Juez accionado cumpla lo dispuesto por el art. 245 del CPP.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 10 de septiembre de 2020, a través de la plataforma virtual BLACKBOARD debido a la pandemia por Coronavirus (COVID-19), según consta en el acta cursante de fs. 106 a 107, con la presencia del peticionante de tutela asistido por su abogado, la autoridad judicial accionada, el representante del Ministerio Público, así como del Banco Ganadero Sociedad Anónima (S.A) -tercero interviniente-, todos conectados a través del enlace digital, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, a través de su abogado, ratificó los argumentos de su demanda constitucional, y ampliando en audiencia manifestó que: a) En los diferentes actuados se reconoció su situación domiciliaria, así como también sobre la fianza juratoria prevista por el art. 242.4 del CPP, que establece la imposibilidad de cambiar de domicilio, lo cual se determinó en la audiencia de “19 de agosto”; b) La Resolución de 9 de diciembre de 2019, otorgó un plazo de quince días -se entiende para cumplir con el registro domiciliario- supeditando su derecho a la libertad, incluso la parte querellante solicitó la revocatoria de la medida sustitutiva alegando incumplimiento, pero fue rechazada; y, c) Estando cumplidos el arraigo y la fianza juratoria correspondería disponer su libertad debiendo ser conducido a su domicilio con custodio según dispuso la Resolución precedentemente citada.

Respondiendo a las preguntas del Tribunal de garantías manifestó que el acto lesivo sería el proveído emitido el 26 de agosto de 2020 en respuesta a su memorial de la misma fecha, disponiendo que con carácter previo cumpla lo dispuesto en el punto 1 de la Resolución de 9 de diciembre de 2020 -lo correcto es 2019-; por otra parte, la presente acción de libertad no sería subsidiaria por tratarse de un adulto mayor; y, se remite al informe social que en su apartado b.1 establece su domicilio en la vivienda de Edwin Simón Alcoba, describiéndose la misma, prueba que fue adjuntada.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Luis Fernando Barrios Quevedo, Juez de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Cochabamba, por informe presentado en audiencia, solicitó se deniegue la tutela señalando que: 1) Estando identificado el hecho generador de la lesión, como es la providencia de 26 de agosto de 2020, se debe precisar que el memorial indica el cumplimiento del arraigo, solicitando mandamiento de libertad sin hacer mención al establecimiento de un domicilio, debiendo considerarse que el beneficio de medidas sustitutivas, fue otorgado por un Juez en suplencia, por su condición de adulto mayor y no en cumplimiento de la verificación de arraigos naturales como es el domicilio, estableciéndose en el punto b.1 de la Resolución de 9 de diciembre de “2020”, -lo correcto es 2019- la determinación de la detención domiciliaria debiendo el imputado acreditar o presentar un registro domiciliario, sin que se hubiese observado esta decisión, por lo que el proveído de 26 de agosto de 2020 no fue cuestionado mediante los mecanismos recursivos como la reposición, como tampoco aclaró los motivos que ahora señala en la presente acción de libertad, 2) En función a las normas introducidas por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a niñas, niños, adolescentes y mujeres, los decretos de mero trámite son dictados por los secretarios del juzgado; en el caso concreto, el referido proveído de 26 de agosto de 2020 fue emitido por la Secretaria de su despacho, por lo que carecería de legitimación pasiva; 3) Ante la eventualidad de ingresar al análisis de fondo de la cuestión planteada, se remite a lo dispuesto en la Resolución de 9 de diciembre de 2019, donde se dispuso el cumplimiento de cinco medidas sustitutivas a la detención preventiva, siendo la primera la detención domiciliaria estableciéndose como obligación del imputado, la presentación del registro domiciliario, mismo que en el transcurso de la tramitación no fue cumplido, observándose aquello en el proveído de 26 de agosto de 2020; y, 4) Respecto al informe social presentado, no se argumentó que fuera sustitutivo al registro domiciliario exigido y dispuesto en la Resolución de 9 de diciembre de 2019, pues su finalidad devenía para modificar la fianza personal por una fianza juratoria, sin acreditar con documentación idónea, que cuenta con un domicilio establecido y menos determinó que este informe social constituía un documento sustitutivo al mismo.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

“Margarita Encinas”, Fiscal de Materia, en audiencia impetró denegar la tutela solicitada alegando que corresponde remitirse a lo dispuesto por el art. 231 bis del CPP, modificado por la Ley 1173, siendo errónea la pretensión del impetrante de tutela puesto que se determinó aplicar la detención domiciliaria, no correspondiendo solicitar mandamiento de libertad, debiendo modificarse la situación de la detención preventiva por la detención domiciliaria; es decir, cambiar la medida de última ratio, por cuanto al presente se encontraría detenido en un recinto penitenciario, debiendo realizarse su detención domiciliaria.

I.2.4. Participación del tercero interviniente

Mauricio Orsini Kauffman, representante del Banco Ganadero (S.A.) como parte querellante, a través de su abogado, en audiencia señaló que mediante una acción tutelar no puede subsanarse los errores del abogado de la defensa, puesto que en el caso solo se tiene cumplida la fianza -se entiende juratoria-, sin presentarse el certificado domiciliario exigido como presupuesto a efectos de la detención domiciliaria dispuesta por una resolución judicial, por lo que correspondería denegar la tutela.

I.2.5. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución AL- 007/2020 de 10 de septiembre, cursante de fs. 108 a 112, denegó la tutela solicitada; determinación asumida bajo los siguientes fundamentos: i) De acuerdo con los argumentos expresados por las partes y según los antecedentes remitidos, se tiene la existencia de un proceso penal seguido contra Juan Federico Arturo Bernal Condori y otros, figurando entre ellos el ahora peticionante de tutela, proceso en el cual el 25 de noviembre de 2019, el accionante solicitó cesación de la detención preventiva, declarándose procedente en audiencia de 9 de diciembre del mismo año, estableciendo como medidas sustitutivas la detención domiciliaria con vigilancia de un custodio, debiendo acompañar el certificado de registro domiciliario señalando el inmueble donde cumplirá la medida cautelar, así como presentar arraigo prohibiéndole salir del departamento y del país, la prohibición de contactarse con los otros imputados, con testigos, partícipes, etc., prohibición de apersonarse al Banco Ganadero (S.A.) o cualquier entidad financiera siempre que no se vulnere su derecho a la renta dignidad, así como cubrir la fianza de Bs200 000.- precisando que se emitiría mandamiento de libertad una vez cumplidas las medidas impuestas; ii) Ante la imposibilidad de cumplir con la fianza económica, el imputado interpuso recurso de apelación, siendo modificado dicha medida con la presentación de dos garantes solventes con patrimonio independiente y domicilio conocido, que cumplan con las obligaciones previstas por el art. 243 del CPP; medida que tampoco pudo ser cumplida solicitando su modificación que fue rechazada por Auto de 12 de mayo de 2020, fallo confirmado en grado de apelación incidental; iii) Por su parte la acusación particular pidió la revocatoria de las medidas sustitutivas alegando el incumplimiento de las mismas, pretensión rechazada el 17 de agosto del citado año; iv) La defensa del imputado acompañó informe social de 7 de agosto de 2020 emitido por la Trabajadora Social del Servicio Plurinacional de Defensa Pública (SEPDEP), impetrando la modificación por una medida de posible cumplimiento, que fue aceptada el 19 del mismo mes y año cambiando la fianza personal por la fianza juratoria, tomándose la promesa formal al imputado comprometiéndose a someterse al procedimiento, no obstaculizar la averiguación de la verdad, comparecer ante el Fiscal o autoridad jurisdiccional las veces que sea requerido, señalando que se otorgará su libertad una vez cumpla con todas las medidas impuestas con anterioridad, fallo apelado por la parte querellante, y que fue declarado improcedente, confirmándose el Auto de 19 de agosto de 2020; vi) El 26 del referido mes y año, el ahora accionante, a través de su abogado, acompañó certificación de la Dirección General de Migración que acreditaba su arraigo solicitando mandamiento de libertad argumentando haber prestado juramento de fianza juratoria y en el entendido de haberse cumplido lo dispuesto por el art. 245 del CPP, emitiéndose el proveído de la misma fecha suscrito por la Secretaria del Juzgado de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Cochabamba señalando tener presente el certificado de arraigo, y que con carácter previo debe cumplir lo dispuesto por Auto de 9 de diciembre de 2019, en particular el punto 1, con cuyo resultado se dispondrá lo que por ley corresponda, esto es la presentación del certificado domiciliario, sin que exista reclamo al respecto por parte del impetrante de tutela; vii) Sobre el proveído de 26 de agosto de 2020, emitido por la Secretaria del Juzgado de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Cochabamba en aplicación del art. 56.3 del CPP, modificado por la Ley 1173, precisar que este tipo de actuaciones procesales responden al control jurisdiccional que debe ejercer la autoridad judicial dentro del trámite que es de su conocimiento, más aún si se trata de un privado de libertad y la problemática versa sobre su situación jurídica; por lo que, las peticiones vinculadas a la libertad deben resolverse con la diligencia debida y por la autoridad de control jurisdiccional; viii) Respecto al reclamo del peticionante de tutela, el proveído de 26 de agosto de 2020, determinó que previo a disponer lo solicitado por el prenombrado debía cumplir lo ordenado en el punto 1 del Auto de 9 de diciembre de 2019, vinculado a la acreditación de domicilio real a través de la verificación domiciliaria, sin advertirse reclamo alguno del prenombrado sobre este punto, limitándose en la presente acción de libertad a efectuar un desglose de actuados procesales, infiriendo que la autoridad jurisdiccional debió considerar el informe social presentado para modificar la fianza personal por la juratoria además de otras actuaciones que reconocerían que tiene un domicilio donde debe cumplir esa medida cautelar; ix) El citado Auto de 9 de diciembre de 2019, claramente establece que la cesación de la detención preventiva deviene del art. 239.6 del CPP y no de su numeral 1; es decir, de su situación de adulto mayor estableciendo que debe acompañar el respectivo registro domiciliario donde cumplirá dicha medida impuesta otorgándole un plazo de quince días, y si bien el Auto de Vista de 23 de diciembre de 2020 revocó en parte el citado Auto, fue respecto a la fianza económica por la personal manteniendo las demás medidas incólumes; x) Los informes sociales de 20 de enero y 7 de agosto, ambos de 2020, se acompañaron para solicitar la modificación de la fianza personal por la juratoria, cuando prestó juramento el peticionante de tutela, se comprometió someterse al procedimiento y no obstaculizar la averiguación de la verdad, a comparecer ante el Fiscal las veces que sea requerido, audiencia en la que se le advirtió que tenía la obligación de presentarse una vez al mes ante el Ministerio Público, presentar certificado domiciliario expedido por autoridad competente para acreditar esa circunstancia, prohibición de ausentarse del país disponiéndose el arraigo; asimismo, se le advirtió que se le otorgaría la libertad una vez cumpla con las medidas cautelares que se le impusieron con anterioridad, sin ser cuestionada ni impugnada esta determinación, excepto por la parte querellante que mereció el Auto de Vista de 27 de agosto de 2020 que confirmó la Resolución apelada; xi) En el memorial de 26 del mismo mes y año, el accionante acompañó el certificado de migración pretendiendo se expida mandamiento de libertad en el entendido de haber cumplido las medidas sustitutivas, sin argumentar siquiera que el informe social resultaría un documento idóneo para acreditar el domicilio real del imputado, puesto que el mismo fue utilizado con la finalidad de obtener fianza juratoria, más aún si existe otro informe social emitido por la misma funcionaria de la Dirección Departamental de Régimen Penitenciario de 20 de febrero de 2020, que no contempla el domicilio real del impetrante de tutela, tomándose en cuenta además que el registro correspondiente no constituye una simple formalidad debido a que la detención domiciliaria se estableció con custodio policial, emergiendo la necesidad de comunicar al Comando Departamental de la Policía para la otorgación del custodio, circunstancia evidentemente incumplida por el peticionante de tutela pese a la advertencia de cumplir con todas las medidas sustitutivas impuestas, abstracción de dichas exigencias determinadas meses atrás venciendo el plazo otorgado para su cumplimiento; y, xii) Lo expresado denota que el proveído de 26 de agosto de 2020 no vulneró el derecho a la libertad del accionante cuando el mismo se sometió a esa situación procesal al incumplir órdenes jurisdiccionales emitidas por el Juez accionado en diferentes actuaciones procesales a los cuales la propia defensa se remite.