En revisión la Resolución 01/18 de 17 de octubre de 2018, cursante de fs. 579 a 585 vta., pronunciada dentro de la

Para resolver en revisión la Resolución 01/18 de 17 de octubre de 2018, debió tomarse el siguiente problema jurídico.

Los accionantes en su condición de dirigentes de la comunidad de Estanzuelas del municipio de Aiquile del departamento de Cochabamba denuncian la vulneración de sus derechos al agua, a la alimentación, a la salud y a la vida; puesto que los ahora accionados y los dirigentes de la comunidad de Torrecillas de dicho municipio y departamento, realizaron los siguientes actos: 1) Incumplieron el acuerdo establecido en el Acta 35 “de seguridad” suscrito el 23 de marzo de 2014, entre el Sindicato Rodeo del municipio de Pasorapa y la comunidad de Estanzuelas, ambos de dicho departamento sobre la distribución del 50% del agua proveniente de la vertiente “Pili Wachana” entre las comunidades de Estanzuelas y Torrecillas; 2) Desde la implementación del proyecto de riego con el que el Gobierno Autónomo Municipal de Aiquile del indicado departamento benefició a la comunidad de Torrecillas, desde julio de 2017 el caudal de agua que recibían de la mencionada vertiente disminuyó hasta un 20% para su comunidad, líquido elemento que es insuficiente para el consumo humano; por lo que exigieron reiteradamente el cumplimiento de la referida Acta 35 “de seguridad” y la redistribución del caudal hasta un 50% para satisfacer sus necesidades básicas; sin embargo, los hoy accionados no aceptan llegar a ningún acuerdo y mantienen su sistema de riego con el 80% del caudal; y, 3) El 8 de septiembre de 2018, los dirigentes ahora accionados, mediante acciones arbitrarias retiraron el collarín y la cañería que conectaba con su red principal de agua, privándoles de esa manera del recurso hídrico para consumo humano de toda su comunidad.

En consecuencia, la SCP 0613/2021-S3, debió sustentarse en los siguientes puntos que integren la Fundamentación Jurídica: i) La naturaleza jurídica de la acción popular; ii) Presupuestos procesales de admisión de la acción popular, que contemple, la legitimación activa amplia y la legitimación pasiva flexible; iii) Efectos de la sentencia en la acción popular; iv) Los derechos fundamentales que protege la acción popular; a) El derecho al agua como derecho fundamental que contemple: el derecho humano al agua potable y saneamiento en la Organización de las Naciones Unidas; el derecho al agua en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos; el derecho al agua y de acceso al agua potable en la Constitución Política del Estado; definición y contenido del derecho humano al agua potable y obligaciones del Estado; acceso al agua potable y saneamiento como derecho humano y fundamental en el marco de las autonomías -distribución de competencias a los diferentes niveles de gobierno-; y, la protección del derecho al agua en su dimensión individual y colectiva; y, b) Sobre el derecho a la salud; y, v) Análisis del caso concreto.

II.1. Naturaleza jurídica de la acción popular

Según el art. 135 de la Constitución Política del Estado (CPE), la acción popular se activa: “…contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por esta Constitución”.

De acuerdo al art. 68 del Código Procesal Constitucional (CPCo): “La Acción Popular tiene por objeto garantizar los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, espacio, seguridad y salubridad pública, medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la Constitución Política del Estado, cuando ellos por acto u omisión de las autoridades o de personas naturales o jurídicas son violados o amenazados”.

La SC 1018/2011-R de 22 de junio, estableció que: “…la acción popular protege, además de derechos e intereses colectivos, derechos e intereses difusos -ambos contenidos bajo el nomen iuris ‘Derechos Colectivos’- y, en ese sentido, cualquier persona perteneciente a colectividad o comunidad afectada puede presentar esta acción que, como su nombre indica, es popular”.

La SCP 0487/2014 de 25 de febrero, determinó que: “…la acción popular es el mecanismo idóneo, para la tutela de los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, frente a actos u omisiones de las autoridades o personas individuales o colectivas que violen los derechos colectivos previstos en el art. 30 de la CPE, en el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, así como los otros derechos subjetivos previstos tanto en nuestra Constitución como los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos, ejercitados colectivamente por las naciones y pueblos indígena originario campesinos, en el marco de lo previsto por el art. 1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que establece que: ‘Los indígenas tienen derecho, como pueblos o como individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la normativa internacional de los derechos humanos’; dimensión colectiva de los derechos que ya se encontraba prevista en el art. 3 del Convenio 169 de la OIT, que señala: ‘Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de estos pueblos’” (las negrillas son añadidas).

II.2. Presupuestos procesales de admisión de la acción popular

II.2.1. Legitimación activa amplia

Sobre la legitimación activa en la acción popular, el art. 136.II de la CPE, dispone que: “Podrá interponer esta acción cualquier persona, a título individual o en representación de una colectividad y, con carácter obligatorio, el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo, cuando por el ejercicio de sus funciones tengan conocimiento de estos actos…”. En el mismo sentido, el art. 69 del CPCo, indica que la acción popular podrá ser interpuesta por: “1. Toda persona natural o jurídica, por sí o en representación de una colectividad, que considere violados o amenazados derechos o intereses colectivos…

2. El Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo, con carácter obligatorio, cuando por el ejercicio de sus funciones tengan conocimiento de esos actos.

3. La Procuraduría General del Estado”.

De conformidad con los artículos citados de la Constitución Política del Estado y el Código Procesal Constitucional, la legitimación activa en la acción popular tiene una concepción amplia, lo que no ocurre en otras acciones de defensa que protegen derechos fundamentales individuales. En la acción popular, cualquier persona natural o jurídica tiene derecho a formular demandas porque la protección y salvaguarda de derechos que se busca es para la comunidad; es decir, la legitimación activa la ostenta todo ciudadano para defender los derechos colectivos e intereses difusos de la comunidad a la que pertenece, de donde resulta que el titular de los mismos es la colectividad; vale decir, el agravio o la afectación, recae en ella. Consecuentemente, es posible interponer la acción popular sin el consentimiento de todas las personas afectadas, lo que implica que no se requiere poder notariado alguno ni mandato expreso, tampoco su presentación está condicionada por ningún requisito procesal de legitimación del accionante, adicional a la de su condición de miembro de la comunidad.

II.2.2. Legitimación pasiva flexible

Bajo el carácter del informalismo que rige a la acción popular, se reconoce la legitimación pasiva a las autoridades o personas individuales o colectivas que con sus actos u omisiones vulneren o amenacen vulnerar los derechos e intereses colectivos o difusos protegidos por dicha acción -art. 135 de la CPE-.

Si bien, la legitimación pasiva en la acción de amparo constitucional fue entendida como la coincidencia que se da entre las autoridades o personas individuales o colectivas que presuntamente causaron la vulneración a los derechos y aquella contra quien se dirige la acción -SSCC 691/01-R de 9 de julio de 2001 y 0192/2010-R de 24 de mayo, entre otras-, otorgándole la carga de identificación correcta y exacta al accionante del o de los legitimados pasivos; esto no ocurre en la acción popular, que concibe una legitimación pasiva flexible debido a que no es frecuente encontrarse ante supuestos de difícil o confusa identificación de los responsables de la vulneración a derechos colectivos e intereses difusos desde el inicio del proceso. En cuyo caso, es suficiente la exposición de los hechos en la demanda de manera clara, de los cuales, el juez o tribunal de garantías así como las Salas Constitucionales y este Tribunal Constitucional Plurinacional deducirá desde el inicio del proceso hasta el último momento de la fase de ejecución de la sentencia, quiénes son las autoridades o personas responsables, y por lo tanto, los legitimados pasivos, no estando permitido en ningún caso inadmitir, rechazar o suspender la audiencia de acción popular por falta de precisión de la legitimación pasiva.

II.3. Efectos de la sentencia en la acción popular

El art. 71 del CPCo, establece que: “Si la Jueza, Juez o Tribunal concede la tutela, ordenará la anulación de todo acto o el cumplimiento del deber omitido, que viole o amenace violar derechos o intereses colectivos relacionados con el objeto de la acción, y podrá establecer la existencia de indicios de responsabilidad civil o penal del accionado, de conformidad al Artículo 39 del presente Código”.

En la acción popular, la sentencia que conceda la tutela tiene efectos obligatorios ultra partes; es decir, más allá de las partes, o lo que es lo mismo, si la sentencia benefició a la persona o al grupo de personas que plantearon la acción popular, ese beneficio se extiende también a los demás que no fueron accionantes, o que no activaron la jurisdicción constitucional. Asimismo, la sentencia que concede la tutela en la acción popular, puede tener efectos preventivos, cuando existe amenaza de vulneración a derechos o intereses colectivos o difusos; o efectos resarcitorios o indemnizatorios, cuando ya se produjo la violación a los mismos.

Por el contrario, en el supuesto que la tutela de la acción popular sea denegada, la sentencia tiene efectos únicamente entre partes (inter partes); puesto que, no alcanza a aquellos que no participaron en la controversia inicial, posibilitando con ello, el derecho de volver a presentar la acción popular por diferentes personas que quieran hacer valer otras pruebas o modificar los fundamentos de la acción tutelar. En este sentido, la SCP 0176/2012 de 14 de mayo, ya sostuvo que toda denegatoria de una acción popular, alcanza únicamente a la calidad de cosa juzgada formal.

II.4. El derecho al agua como derecho fundamental y su vinculación con los derechos fundamentales a la vida, a la alimentación y a la salud

II.4.1. El derecho humano al agua potable y saneamiento en la Organización de las Naciones Unidas

A partir del contenido de los arts. 11.1 y 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) al cual se adhirió el Estado boliviano mediante Decreto Supremo (DS) 18950 de 17 de mayo de 1982, elevado a rango de Ley 2119 de 11 de septiembre de 2000, se reconocen de manera implícita el derecho al agua, al establecer que: “el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia” y “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”.

En 1977, se celebró en Mar del Plata de la República Argentina la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, en la que se precisó que todos los pueblos tienen el derecho de acceder al agua potable en cantidad y calidad apropiada para satisfacer sus necesidades básicas, al margen de sus condiciones económicas o sociales y su desarrollo. En esa Conferencia, se destacó, por primera vez, el derecho de todas las personas al acceso al agua potable en cantidad suficiente y se trató la evaluación y el uso de los recursos hídricos en el mundo para el aseguramiento del bienestar de las personas, impulsando a los Estados a establecer planes y políticas enfocadas en satisfacer las necesidades de agua potable y saneamiento. La referida Conferencia dio paso al llamado Decenio Internacional del Agua Potable y Saneamiento Ambiental (1980-1990) proclamado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución A/RES/35/18 de 10 de noviembre de 1980, con el objeto de proporcionar agua potable y saneamiento en los lugares donde no se cuenta con dicho acceso.

En 1992, en Dublín de la República de Irlanda se realizó la Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente en la que se buscó un enfoque nuevo en cuanto a la evaluación, aprovechamiento y gestión de los recursos de agua dulce. En ese evento internacional, se puso en relieve el peligro que supone la escasez y el uso abusivo del agua dulce para el desarrollo sostenible. De dicha Conferencia surgió la Declaración de Dublín sobre el agua y el desarrollo sostenible de 1992, así como el informe de la Conferencia.

Entre el 3 y 13 de junio de 1992, en Río de Janeiro de la República Federativa de Brasil, se celebró la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo conocida como la Cumbre de la Tierra o la Cumbre de Río, donde se trató, entre otros temas, la protección de la calidad y el suministro de los recursos de agua dulce, su importancia en todos los aspectos de la vida, y su aprovechamiento con prioridad a la satisfacción tanto de las necesidades básicas como de las ecológicas. Este evento dio origen a dos instrumentos fundamentales: la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, y la Agenda 21, en cuyo Capítulo 18 se aborda el tema del derecho al agua.

El 2000, se llevó a cabo la Cumbre del Milenio de las Naciones Unidas, en la que se adoptó la Declaración del Milenio, que dio lugar al establecimiento de los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM) y metas enfocadas a evitar la sobreexplotación de los recursos hídricos y lograr el acceso equitativo y adecuado, así como el apoyo a los países menos desarrollados.

El 2001, en la Conferencia Internacional sobre el Agua Dulce, celebrada en Alemania, se reiteró la importancia del agua para la vida y la salud, en la que también se puntualizó este recurso como bien económico y social necesario para satisfacer las necesidades humanas básicas, y como clave del desarrollo sostenible. En esta Conferencia se recalcó la consideración general del acceso al recurso y al saneamiento como derecho humano por su valor y relación con la vida, y la viabilidad de lograr la seguridad del abastecimiento del recurso a condición de modificar la manera de administrarlo.

El 2002, en Johannesburgo Sudáfrica, se celebró la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, en cuya Declaración en materia del agua se estableció medidas enfocadas a mejorar el acceso a dicho recurso, al saneamiento y a los servicios básicos.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (CESCR), en el periodo de sesiones llevado a cabo del 11 al 29 de noviembre de 2002, emitió la Observación General 15 (2002) que consideró al derecho al agua como un derecho implícito en un tratado internacional vinculante, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, dicha observación realiza una interpretación y desarrollo jurídico del derecho al agua y establece como obligación de los Estados parte garantizar el disfrute o ejercicio de este derecho sin discriminación, pero con atención especial a quienes comúnmente tuvieron dificultades para ejercer ese derecho, como grupos vulnerables, especiales o minorías; con la prohibición en la adopción de medidas regresivas.

Entre el 15 de septiembre de 2003 al 13 de septiembre de 2004, durante la celebración del 58º periodo de sesiones de la Asamblea General de Naciones Unidas, mediante Resolución 58/217 de 23 de diciembre de 2003, se declaró la década de 2005-2015 como el Decenio Internacional para la acción: El agua fuente de vida. La Asamblea recordó que el agua es un elemento fundamental para el desarrollo sostenible, y en particular, para la integridad del medio ambiente, la erradicación de la pobreza, y el mejoramiento de la salud y el bienestar humanos. Su objetivo era ocuparse de la ejecución de programas con el fin de ayudar a alcanzar los objetivos relativos al agua acordados a nivel internacional y contenidos en el Programa 21, Declaración del Milenio y el Plan de Johannesburgo.

No obstante, la Asamblea General de las Naciones Unidas, recién en la sesión plenaria de 28 de julio de 2010, por impulso de Bolivia y otros treinta y tres Estados, emitió la Resolución 64/292 de 3 de agosto del mismo año, que reconoce explícitamente que “el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos” (las negrillas son añadidas). Dicho documento cita las resoluciones previas vinculadas a este tema, además de recordar la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 11 y 12), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 14.2.h), la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 24.2.c y 27.3), la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (art. 28.2) y el Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra; así como los informes de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y de la experta independiente, sobre el alcance y el contenido de las obligaciones pertinentes en materia de derechos humanos relacionadas con el acceso equitativo al agua potable y el saneamiento. Esta Resolución “Reconoce que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos” y exhorta a los Estados y las organizaciones internacionales a que proporcionen recursos financieros y propicien el aumento de la capacidad y la transferencia de tecnología para proporcionar a toda la población un acceso económico al agua potable y el saneamiento.

Posteriormente, el 18 de diciembre de 2013, la Asamblea General de las Naciones Unidas emitió la Resolución 68/157, indicando que: “Reafirma el reconocimiento de que el derecho humano al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos” y exhorta a los Estados, entre otras cosas, a que: “Garanticen la realización progresiva del derecho humano al agua potable y el saneamiento para todos de manera no discriminatoria, eliminando al mismo tiempo las dificultades de acceso, por parte de, entre otros, quienes pertenecen a grupos vulnerables y marginados, por motivos de raza, sexo, edad, discapacidad, origen étnico, cultura, religión y origen nacional o social o por cualquier otro motivo, y con miras a eliminar progresivamente las desigualdades basadas en factores como la disparidad entre las zonas rurales y urbanas, la residencia en barrios marginales, el nivel de ingresos y otros factores pertinentes” y “Dispongan mecanismos eficaces de rendición de cuentas para todos los proveedores de servicios de agua potable y saneamiento a fin de que respeten los derechos humanos y no provoquen violaciones o abusos de esos derechos”. Asimismo, reafirma que los Estados son los principales responsables de garantizar la plena realización de todos los derechos humanos y adoptar medidas especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos que dispongan para lograr la plena realización del derecho al agua potable y el saneamiento por todos los medios apropiados, incluida en particular la adopción de medidas legislativas.

a) El derecho al agua en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos

Al respecto, citando el trabajo de Germana Aguiar Ribeiro Do Nascimento, se tiene que el derecho humano al agua no fue incorporado expresamente en los tratados o declaraciones que integran el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos; sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) lo reconoce como un derecho derivado de otros derechos tutelados explícitamente, específicamente, de los derechos a la vida, a la integridad personal y a la salud, previstos en los arts. I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) o Pacto de San José de Costa Rica; y de manera más específica el art. 11.1 del Protocolo de San Salvador (PSS), que prevé que toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con los servicios públicos básicos (Ribeiro Do Nascimento, Germana Aguiar. [2018]. El derecho al agua y su protección en el contexto de la Corte Interamericana de derechos humanos. Estudios Constitucionales, 16[1], 245-280 https://dx.doi.org/10.4067/S0718-52002018000100245).

La Corte IDH, en la Sentencia de 1 de julio de 2009 -Serie C No. 198, Párr. 101- expresó que aun cuando el derecho al agua sea protegido desde el punto de vista de un derecho económico, social y cultural, sigue siendo un derecho humano, en ese sentido sostuvo que: “…es pertinente recordar la interdependencia existente entre los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales, ya que deben ser entendidos integralmente como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello” (las negrillas son añadidas).

Sobre el tema del derecho al agua, la citada autora Germana Aguiar Ribeiro Do Nascimento, entre otros, hizo referencia a un caso seguido contra la República de Honduras, en el cual se alegó que la persona afectada, mientras se encontraba privada de su libertad personal en el Centro Penitenciario de Tela y en la Penitenciaría Nacional de Támara, fue sometida a condiciones insalubres y de hacinamiento, pues no tenía agua potable, y para bañarse debía esperar a que lloviera, careciendo de condiciones higiénicas adecuadas, emitiéndose la Sentencia de 1 de febrero de 2006 que hace referencia al acceso al agua potable como condición necesaria para la concreción del derecho a la integridad personal.

Siguiendo con el análisis de casos, la nombrada autora, señaló que la Corte IDH también conoció la demanda presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el 8 de octubre de 2009, en la que se alegó que en junio de 2003 cuando la persona afectada se encontraba recluida en la Cárcel Pública de La Palma y el Centro Penitenciario La Joyita, se produjo un corte en el suministro de agua potable que afectó a la población carcelaria por un periodo de quince días, lo cual ocasionó cuadros de deshidratación, diarrea y conjuntivitis en internos de algunos pabellones, así como el desbordamiento de aguas servidas; la Corte IDH observó que la falta de suministro de agua para el consumo humano es un aspecto particularmente importante de las condiciones de detención, cuya carencia constituye trato cruel, inhumano y degradante contrarios a la dignidad del ser humano.

Conforme se detalló en los casos descritos precedentemente, la Corte IDH reconoce la importancia del acceso al agua, estableciendo que es una condición necesaria para la concreción del trato humano digno, a decir de la autora Germana Aguiar Ribeiro Do Nascimento - “La Corte comprende que el derecho a la vida corresponde no sólo al derecho de todo ser humano de no ser privado de ella arbitrariamente, sino también el derecho de que no se creen condiciones que le impidan o dificulten el acceso a una existencia digna, lo que impone al Estado la obligación de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna, lo cual exige, a su vez, el acceso al agua potable de calidad para consumo e higiene”.

La nombrada autora, también hace referencia al caso de la comunidad Yakye Axa contra Paraguay, en el que se alegó que los miembros de dicha comunidad, mientras se encontraban a la espera de la resolución de su solicitud de reivindicación territorial, al verse impedidos de tener acceso a la propiedad y a la posesión de su territorio, sufrieron vulnerabilidad alimentaria, médica y sanitaria; indica que la Corte IDH emitió la Sentencia de 17 de junio de 2005, en la que realizó una interpretación con relación a los derechos a la vida y a la salud; asimismo, con base en la Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, sobre el derecho de disfrutar del más alto nivel posible de salud, señaló que: “…las afectaciones especiales en el derecho a la salud, e íntimamente vinculadas con éste en el derecho a la alimentación y en el acceso al agua limpia afectan de manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la educación o el derecho a la identidad cultural” (las negrillas nos corresponden). En un caso similar se emitió la Sentencia de la Corte IDH de 29 de marzo de 2006.

Con relación a los derechos de los pueblos indígenas, también se tiene el caso de la comunidad Xákmok Kásek vs. Paraguay, en el que, entre otros aspectos, se trató el derecho a la propiedad ancestral de la citada comunidad indígena. En ese caso, la Corte IDH, emitió la Sentencia de 24 de agosto de 2010, que vinculándolo al derecho a la vida digna, y por ende, con la vulneración al art. 4.1 de la CADH que establece el derecho de toda persona a que su vida sea respetada, en relación con su art. 1.1, que dispone la obligación de los Estados parte de garantizar el ejercicio de los derechos y las libertades consagradas en la Convención, y su libre y pleno ejercicio sin discriminación alguna a quienes se encuentren sujetos a su jurisdicción; respecto al acceso y calidad de agua, señaló que “…el agua suministrada por el Estado durante los meses de mayo a agosto de 2009, no supera más de 2.17 litros por persona al día (…) de acuerdo a los estándares internacionales la mayoría de las personas requiere mínimo de 7.5 litros por persona por día para satisfacer el conjunto de las necesidades básicas, que incluye alimentación e higiene (…) Bajo los estándares indicados, el Estado no ha demostrado que este brindando agua en cantidad suficiente para garantizar un abastecimiento para los mínimos requerimientos (…) tampoco ha demostrado que los miembros de la comunidad tengan acceso a fuentes seguras de agua. Por consiguiente, la Corte considera que las gestiones que el Estado ha realizado…

(…)

…no han sido suficientes para proveer a los miembros de la Comunidad de agua en cantidad suficiente y calidad adecuada, lo cual los expone a riesgos y enfermedades” (las negrillas son nuestras [www.corteidh.or.cr›seriec_214_esp]). En el citado caso, la Corte IDH, partiendo de la comprensión del derecho a la vida digna, hizo referencia expresa al acceso y a la calidad del agua, y señaló que el Estado demandado, no proporcionó a los miembros de la Comunidad afectada la cantidad necesaria de agua por persona para satisfacer el conjunto de las necesidades básicas, concluyendo que el Estado no ofreció las prestaciones básicas para proteger el derecho a una vida digna de los miembros de la señalada Comunidad que se encontraban en condiciones de riesgo especial, real e inmediato.

En la jurisprudencia de la Corte IDH, se tiene el caso del Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay (2013), en el cual se determinó como parte del derecho a la vida, la obligación que tienen los Estados de garantizar la supervivencia. En ese orden, el agua es esencial para tal efecto, por ser imprescindible para la vida; puesto que sin agua el ser humano no tiene probabilidades de sobrevivir.

b) El derecho al agua y de acceso al agua potable en la Constitución Política del Estado

Si bien los representantes de algunos países afirman que el derecho humano al agua no se encuentra establecido como tal de manera específica en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, por tanto, consideran que no existiría un instrumento internacional que obligue a su cumplimiento; sin embargo, en Bolivia, la Constitución Política del Estado promulgada el 2009, en el marco del principio y valor del vivir bien, de manera expresa reconoce el derecho al agua en su art. 16.I que establece: “Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación” (las negrillas son añadidas). Este enunciado jurídico permite la interpretación progresiva y evolutiva del derecho al agua y le otorga un amplio margen de protección, estableciéndolo como derecho humano (art. 20.III), como servicio básico (art. 20.I) y como recurso hídrico (art. 373 y ss.).

La Norma Suprema también reconoce el derecho de toda persona al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones (art. 20.I). El acceso universal, implica que se encuentre al alcance de todos sin discriminación de raza, sexo, edad, discapacidad, origen étnico, cultura, religión y origen nacional o social o por cualquier otro motivo. El acceso equitativo, incumbe el deber de compensar desigualdades basadas en factores como la disparidad entre las zonas rurales y urbanas, la residencia en barrios marginales, el nivel de ingresos y otros factores.

Otra característica establecida en la Constitución Política del Estado respecto al derecho al agua, se encuentra en el art. 20.II, que establece que la provisión del servicio básico de agua potable, como responsabilidad del Estado en todos sus niveles de gobierno, puede brindarse a través de entidades públicas (empresas municipales, entidades municipales desconcentradas y entidades municipales descentralizadas), mixtas, cooperativas o comunitarias (Comité de Agua Potable y Saneamiento u otros, según usos y costumbres), todas sin fines de lucro, excluyendo que pueda prestarse por empresas enteramente privadas (los servicios de electricidad, gas domiciliario y telecomunicaciones, sí pueden prestarse mediante contratos con la empresa privada). En ese mismo sentido, el art. 20.III de la CPE señala que: “El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no son objeto de concesión ni privatización…” (las negrillas nos corresponden) la prohibición de privatización implica restarle cualquier matiz comercial a la prestación del servicio de agua[1]. El Estado reconoce la importancia del sentido social sobre el derecho de acceso al agua, lo que motiva su protección expresa en la actual Constitución Política del Estado; siendo responsabilidad del Estado, promover la prestación eficaz y eficiente del servicio y la inversión necesaria, por medios diferentes a la privatización o concesión, lo que tampoco debe significar otorgarle al titular del derecho -al agua potable- con relación al Estado, el papel de administrado; es decir, sujeto pasivo destinatario de deberes frente a la administración pública, o simple receptor de acciones estatales adoptadas sin su participación y carente de título para exigir el cumplimiento de sus derechos.

Respecto a los principios que rigen el uso y acceso al agua, el art. 373.I de la CPE, establece que el Estado debe promover el uso y acceso al agua sobre la base de principios de solidaridad, permitiendo que se redistribuyan los costos de acuerdo a la capacidad económica de los titulares del derecho, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad.

Con relación al principio de sustentabilidad, cumplir con el derecho al agua no solo significa otorgar agua suficiente y de calidad, sino también cuidar las fuentes de agua y gestionar su uso sostenible, lo cual se encuentra específicamente establecido en el art. 374.I de la CPE, que señala que es deber del Estado gestionar, regular, proteger y planificar el uso adecuado y sustentable de los recursos hídricos, con participación social, garantizando el acceso al agua a todos sus habitantes.

c) Definición y contenido del derecho humano al agua potable y obligaciones del Estado

Conforme se señaló en distintas conferencias, cumbres y sesiones de las instancias que forman parte de los organismos internacionales de protección de los derechos humanos, el derecho de todas las personas a tener acceso económico y equitativo al agua potable -entendida como la adecuada y segura para el uso y consumo humano-, en cantidad suficiente y calidad apropiada para satisfacer sus necesidades básicas, al margen de sus condiciones económicas o sociales, es esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los demás derechos fundamentales, además de ser una condición necesaria para la concreción del derecho a la dignidad e integridad personal. En efecto, los Estados deben establecer planes y políticas enfocadas a satisfacer las necesidades de agua potable y saneamiento, garantizando su acceso sin discriminación, pero con atención especial a quienes por lo general tuvieron dificultades para ejercer tal derecho, entre ellos, grupos vulnerables, especiales o minorías, con miras a eliminar progresivamente las desigualdades basadas en factores como la disparidad entre las zonas rurales y urbanas, la residencia en barrios marginales, el nivel de ingresos y otros factores pertinentes, como elemento fundamental para el desarrollo sostenible, mejoramiento de la salud y el bienestar humanos.

Haciendo mención al contenido del derecho humano al agua, el autor Juan Bautista Justo, señaló que el CESCR encargado de interpretar los artículos establecidos en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, a través de observaciones y recomendaciones generales, examinar las denuncias en casos concretos y supervisar la implementación del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Cutlturales “…entiende que el ámbito propio del DHA es el del uso del recurso para el consumo humano directo y no para otros destinos”, lo cual señala aclarando que aun así la “Observación General 15 destaca la importancia de garantizar un acceso sostenible a los recursos hídricos con fines agrícolas cuando de él depende el ejercicio del derecho a una alimentación adecuada, tal como sucede con los agricultores marginados. En igual línea, el CESCR ha enfatizado que los Estados deben garantizar un acceso suficiente al agua para los pueblos indígenas” (las negrillas nos corresponden [Justo Juan Bautista 2013]. El derecho humano al agua y saneamiento frente a los objetivos de desarrollo del milenio. Comisión Económica para América Latina y el Caribe CEPAL).

El CESCR, en la Observación General 15, en el 29° período de sesiones realizadas en Ginebra del 11 al 29 de noviembre de 2002, además de destacar la importancia del agua como recurso natural y bien con carácter público, social y cultural, indispensable para una vida digna y necesaria para el ejercicio de otros derechos, en el punto I.2, define al derecho humano al agua como “…el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico” (las negrillas son añadidas).

A partir de la referida definición, tomando en cuenta el reconocimiento internacional y nacional del derecho humano y fundamental al agua potable, detallado en los párrafos precedentes con base en la Observación General 15 del CESCR y publicaciones de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH, 2007), y retomando lo señalado en la SC 0908/2010-R de 17 de agosto, se establece que el ejercicio del derecho al agua, comprende tres factores o componentes esenciales:

1) Accesibilidad.

Esta a su vez incluye cuatro dimensiones:

i) Accesibilidad física. “El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas. Todos los servicios e instalaciones de agua deben ser de calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las necesidades relativas al género, el ciclo vital y la intimidad. La seguridad física no debe verse amenazada durante el acceso a los servicios e instalaciones de agua” (las negrillas son nuestras [Observación General 15 del CESCR descargable de https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2012/8789.pdf]).

Conforme con la jurisprudencia de la Corte IDH, el acceso a un suministro de agua, no sólo es obligatorio en el hogar, lugar de trabajo, las escuelas, universidades e institutos de educación y los centros de salud, sino también en los centros de detención, sin discriminación de ninguna índole, debiendo además considerarse los requerimientos de género, edad y privacidad.

ii) Accesibilidad económica. “El agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto”.

De lo citado se infiere que los costos directos e indirectos y los cargos para asegurar el servicio -incluidos los gastos de conexión y entrega- no deben impedir que una persona tenga acceso al agua potable ni deben representar una amenaza a su capacidad para el disfrute de otros derechos, tales como alimentación, vivienda, salud o educación.

La accesibilidad económica pone un límite a la facultad de desconexión por falta de pago, “-no-…significa que los servicios deban prestarse de modo gratuito (…) -pero si- implica que las autoridades determinen qué personas se encuentran en condiciones de pagar y cuáles no, arbitrando las soluciones para estas últimas mediante el suministro gratuito de una cantidad mínima -indispensable para satisfacer el derecho-, subsidios o mecanismos similares” (Justo Juan Bautista (2013). El derecho humano al agua y saneamiento frente a los objetivos de desarrollo del milenio. Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). https://www.ohchr.org/Documents/ Issues/Water/ContributionsSustainability/ECLAC7.pdf).

Vinculado a la accesibilidad económica, siguiendo la línea de otros tribunales, como la Corte Constitucional Colombiana (Sentencias T-614 y T-717 de 2010 y T-740 de 2011) y la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (Sentencia 9629 de 2002), de manera previa a que las empresas prestadoras del servicio de agua potable puedan realizar el corte del servicio por falta de pago, deben cumplir las siguientes reglas: a) Otorgar remedios para cuestionar judicial o administrativamente las decisiones vinculadas al corte o suspensión del servicio de agua; b) El respeto a los parámetros procedimentales que garanticen el debido proceso de los usuarios, entre ellos, el derecho a ser oído; c) La interrupción total del suministro de agua potable, no puede efectuarse sin antes haberse notificado la medida con antelación razonable y suministrando información sobre las medidas propuestas (facilidades de pago u otros y el procedimiento a seguir para que el titular del derecho pueda ponerse al día en sus obligaciones, otorgando plazos amplios y cuotas flexibles para la cancelación según su capacidad económica); y, d) Si después del otorgamiento de facilidades de pago, en los casos que la persona o familia argumente que está en la imposibilidad económica de cumplir esa obligación y esta imposibilidad es comprobada, el servicio debe ser subvencionado mientras dure el impedimento. El segundo párrafo del art. 56 de la Ley de Prestación y Utilización de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario -Ley 2066 de 11 de abril de 2000- establece que el: “…Estado podrá cubrir parcialmente los costos de acceder a un cupo básico de consumo de agua potable a los usuarios pobres”.

El reconocimiento efectivo del derecho humano al agua implica que su ejercicio no puede estar supeditado a las posibilidades económicas de las personas para pagar por los servicios públicos que los materializan, garantía que no puede entenderse como gratuidad del servicio, sino como la aplicación del principio de equidad, mientras los titulares del derecho puedan acceder a medios necesarios para cubrir sus necesidades, es decir, mediante el ejercicio de trabajo remunerado de acuerdo a sus capacidades, a fin de que todos puedan contar con el servicio de agua incluidos los hogares más pobres y los grupos socialmente desfavorecidos, siendo deber del Estado otorgar protección a los más vulnerables.

El incumplimiento de los citados requisitos implica interrupción o desconexión arbitraria o injustificada de los servicios o instalaciones de agua potable y violación a dicho derecho.

iii) No discriminación. “El agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos”.

(Observación General 15 del CESCR descargable de https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2012/8789.pdf).

Del contenido de la cita que precede se deduce la prohibición de discriminación basada en factores como raza, sexo, edad, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, discapacidad física o mental, estado de salud, orientación sexual, estado civil, o cualquier otra condición política, social o de otro tipo que tenga por efecto anular o menoscabar el igual disfrute del derecho al agua. En consecuencia, la imposibilidad de contar con agua potable como resultado de la pobreza, la pertenencia a un grupo racial o social o la residencia en un lugar determinado constituye una vulneración al derecho humano al agua.

Asimismo, siguiendo el componente de no discriminación, debe evitarse realizar inversiones que favorezcan un suministro costoso de agua potable a una pequeña y privilegiada fracción de la población y desatiendan a grupos mayoritarios en situación de desamparo.

iv) Accesibilidad a la información. “…comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua”, a efectos legítimos, de defensa, participación y control, entre otros.

2) Disponibilidad

“El abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para cubrir los usos personales y domésticos. Esos usos comprenden normalmente el consumo, el saneamiento, la colada -lavado de ropa-, la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica. La cantidad de agua disponible para cada persona debería corresponder a las directrices de la Organización Mundial de la Salud (OMS). También es posible que algunos individuos y grupos necesiten recursos de agua adicionales en razón de la salud, el clima y las condiciones de trabajo” (las negrillas son añadidas).

Conforme con lo indicado, el componente o requisito de disponibilidad se vulnera, cuando: i) Las entidades prestadoras del servicio interrumpen o desconectan de manera arbitraria o injustificada los servicios o instalaciones de agua; ii) Se interrumpe el abastecimiento producto de daños en los sistemas de distribución por mal mantenimiento u hechos fortuitos como desastres naturales, sin que la empresa prestadora del servicio lleve a cabo las acciones necesarias y oportunas para superar la falta de acceso al servicio de agua; iii) La empresa se niega a conectar una vivienda al servicio de agua aduciendo que no cuenta con redes de acueducto necesarias para realizar dicha conexión (Sentencia T-1104/05 de 28 de octubre de 2005 de la Corte Constitucional de Colombia, disponible en la página web www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/t-091.htm); y, iv) Se producen interrupciones prolongadas y constantes en la prestación del servicio (Sentencia T-091/10 de 15 de febrero de 2010 de la Corte Constitucional de Colombia, disponible en la página web www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/T-1104-05.htm).

La disponibilidad también implica que el servicio para la disponibilidad de agua debe prestarse de manera sustentable.

3) Calidad del agua

“El agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. Además, el agua debería tener un color, un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o doméstico.”. Es decir, el agua debe ser apta para consumo personal y suficiente para proteger la salud. Conforme al art. 374.I de la CPE, si no tiene buena calidad no garantiza su uso prioritario para la vida.

Los tres componentes del derecho humano al agua, descritos anteriormente, guardan relación con los criterios de universalidad, responsabilidad, accesibilidad, continuidad, calidad, eficiencia, eficacia, tarifas equitativas y cobertura necesaria, descritos en el art. 20.II de la CPE, que deben cumplirse en la provisión de servicios públicos.

El incumplimiento o desconocimiento ya sea por autoridades públicas, empresas, asociaciones, comunidades indígenas o personas particulares, de cualquiera de los referidos tres componentes del derecho humano al agua, la accesibilidad, disponibilidad y calidad del agua, implica la vulneración del derecho de acceso al agua.

Por último, con relación a las obligaciones de los Estados, la Observación General número 15 (2002) emitida por el CESCR, señaló que estos tienen el deber de respetar, proteger y cumplir o hacer efectivo el derecho al agua. El deber de respetar el derecho al agua, exige al Estado abstenerse de injerir “…directa o indirectamente en el ejercicio del derecho al agua” (parágrafo 21), además, aclaró que comprende, entre otras cosas: “…el abstenerse de toda práctica o actividad que deniegue o restrinja el acceso al agua potable en condiciones de igualdad, de inmiscuirse arbitrariamente en los sistemas consuetudinarios o tradicionales de distribución del agua, de reducir o contaminar ilícitamente el agua, por ejemplo, con desechos procedentes de instalaciones pertenecientes al Estado o mediante el empleo y los ensayos de armas, y de limitar el acceso a los servicios e infraestructuras de suministro de agua o destruirlos como medida punitiva, por ejemplo durante conflictos armados, en violación del derecho internacional humanitario”.

El deber de proteger “…exige que los Estados Partes impidan a terceros que menoscaben en modo alguno el disfrute del derecho al agua”. Este deber entraña, entre otras cosas, la obligación de adoptar “medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias y efectivas para impedir, por ejemplo, que terceros denieguen el acceso al agua potable en condiciones de igualdad y contaminen o exploten en forma no equitativa los recursos de agua, con inclusión de las fuentes naturales, los pozos y otros sistemas de distribución de agua” (parágrafo 23 [las negrillas son añadidas]).

El deber de cumplir implica los deberes de: “…facilitar, promover y garantizar”. El deber de facilitar impone al Estado la adopción de “…medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las comunidades a ejercer el derecho” al agua. El deber de promover exige del Estado “…la adopción de medidas para que se difunda información adecuada acerca del uso higiénico del agua, la protección de las fuentes de agua y los métodos para reducir los desperdicios de agua”. El deber de garantizar implica que el Estado debe hacer efectivo el derecho al agua cuando, por razones ajenas a su voluntad, ciertos individuos o grupos no puedan “…ejercer por sí mismos ese derecho con los medios a su disposición” (parágrafo 25 [las negrillas son añadidas]).

d) Acceso al agua potable y saneamiento como derecho humano y fundamental en el marco de las autonomías (distribución de competencias entre los diferentes niveles de gobierno)

La Constitución Política del Estado define un nuevo modelo de Estado y sistema de gobierno, con base a una nueva estructura funcional y territorial del poder público, así como un nuevo modelo de desarrollo económico-social en beneficio de la población boliviana. En ese sentido, el art. 1 de la CPE, establece que Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, descentralizado y con autonomías, como fundamentos de distribución del poder público con base territorial, en perspectiva de lograr una adecuada articulación entre la estructura del Estado y los pueblos indígenas y las regiones (niveles de gobierno).

Conforme al marco normativo y competencial emanado como política pública del Estado Plurinacional de Bolivia, es necesaria la comprensión de los roles y asignaciones competenciales del Estado sobre saneamiento básico en los diferentes niveles de gobierno (Gobierno Central y autonomías departamental, municipal y de entidades indígena originario campesinas), a efecto de determinar las responsabilidades en el cumplimiento del mandato constitucional (arts. 16 y 20 de la CPE) que reconoce y garantiza el derecho humano al agua y saneamiento, considerando las facultades competenciales normativa, reglamentaria y operativa para cada nivel de gobierno, según el tipo de competencias privativa, exclusiva, compartida y concurrente (art. 297 de la Norma Suprema).

En ese contexto, de manera concordante con lo establecido en la Constitución Política del Estado, a través de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” se definen las distintas competencias que tienen en cada área, el nivel central del Estado y las Entidades Territoriales Autónomas (ETA´s). Con relación al tema de agua potable, dichas normas, establecen competencias exclusivas y concurrentes, que específicamente se encuentran descritas en el art. 83 de la referida Ley, de manera relevante son las siguientes:

El nivel central del Estado

Tiene las siguientes competencias: a) Exclusiva, el régimen y las políticas, planes y programas, incluyendo el sistema de regulación y planificación, del servicio de agua potable (art. 298.II.30 de la CPE y 83.I.1. inc. a) de la LMAD); y, b) Concurrente, elaborar, financiar y ejecutar subsidiariamente proyectos de agua potable y alcantarillado de manera concurrente con los otros niveles autonómicos (83.II.1 inc. a) de la LMAD).

Por lo tanto, el Estado en su nivel central tiene la facultad de dictar leyes, reglamentos y ejecutar la regulación de las políticas del servicio básico de agua potable y alcantarillado sanitario, y subsidiariamente, ejecutar y financiar proyectos de agua potable.

Los Gobiernos Autónomos Departamentales

Tienen como competencia concurrente, elaborar, financiar y ejecutar subsidiariamente planes y proyectos de agua potable y alcantarillado, de manera coordinada con el nivel central del Estado, los gobiernos municipales e indígena originario campesinos que correspondan (arts. 299.II.9 de la CPE y 83.II.2 inc. a) de la LMAD).

Los Gobiernos Autónomos Municipales

Cuentan con las siguientes competencias: 1) Exclusiva del agua potable (por ser un servicio básico) así como la aprobación de las tasas que correspondan en su jurisdicción (art. 302.I.40 de la CPE); y, 2) Concurrente, las siguientes: i) Elaborar, financiar y ejecutar proyectos de agua potable, conforme a las políticas establecidas por el nivel central del Estado, en el marco de sus competencias, y cuando corresponda de manera concurrente y coordinada con el nivel central del Estado y los otros niveles autonómicos; así como coadyuvar en la asistencia técnica y planificación. Concluidos los proyectos podrán ser transferidos al operador del servicio; ii) Proveer los servicios de agua potable y alcantarillado a través de entidades públicas, cooperativas, comunitarias o mixtas sin fines de lucro conforme a la Constitución Política del Estado y en el marco de las políticas establecidas en el nivel central del Estado; y, iii) Aprobar las tasas de los servicios públicos de agua potable y alcantarillado, cuando estos presten el servicio de forma directa (art. 83.II.3 de la LMAD).

Las mencionadas competencias evidencian la participación relevante de los Gobiernos Autónomos Municipales en la prestación del servicio básico de agua potable, la cual pueden ejecutar en forma directa o a través de terceros. Conforme al art. 17 de la Ley de Prestación y Utilización de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario, la prestación del servicio de agua podrá ser ejecutada en forma directa por el Gobierno Autónomo Municipal en zonas con población dispersa o, si es concentrada, no exceda de 10 000 habitantes y no es autosostenible financieramente, y de forma obligatoria mediante una Empresa Prestadora de Servicio de Agua (EPSA), en zonas con población concentrada en la que vivan más de 10 000 habitantes, o en poblaciones con menor número de habitantes, siempre que demuestren ser autosostenibles.

Las EPSA, conforme al art. 8 inc. k) de la Ley de Prestación y Utilización de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario tienen entre sus formas de constitución, las siguientes:

“i) Empresa pública municipal, dependiente de uno o más gobiernos municipales;

ii) Sociedad anónima mixta;

iii) Empresa privada;

iv) Cooperativa de servicios públicos;

v) Asociación civil;

vi) Pueblos indígenas y originarios, comunidades indígenas y campesinas, asociaciones, organizaciones y sindicatos campesinos; y,

vii) Comités de agua, pequeños sistemas urbanos independientes, juntas vecinales y cualquier otra organización que cuente con una estructura jurídica reconocida por la Ley, excepto los Gobiernos Municipales”.

En caso de deficiencia de un gobierno autónomo municipal en la prestación del servicio de agua potable, dicho servicio puede ser prestado de manera subsidiaria por el nivel central del Estado o por los Gobiernos Autónomos Departamentales -estos últimos de acuerdo a la jurisdicción territorial-, conforme al art. 20 de la CPE, que establece que es responsabilidad del Estado, en todos sus niveles de gobierno, la provisión de los servicios básicos a través de entidades públicas, mixtas, cooperativas o comunitarias.

Los Gobiernos indígena originario campesinos autónomos

En el ámbito de su jurisdicción, conforme a lo establecido en el art. 83.II.2 inc. a) de la LMAD, podrán ejecutar las competencias municipales.

e) La protección del derecho al agua en su dimensión individual y colectiva

La SCP 0176/2012 de 14 de mayo, citando a la SCP 0052/2012 de 5 de abril, señala que: “‘El derecho al agua tiene una doble dimensión constitucional, tanto como un derecho individual fundamental como un derecho colectivo comunitario fundamentalísimo, que está reconocido en el texto constitucional como en instrumentos internacionales, cuya tutela y protección no debe responder a una visión antropocentrista y excluyente; en este sentido por la naturaleza de este derecho en su ejercicio individual, no puede arbitrariamente ser restringido o suprimido mediante vías o medidas de hecho en su uso racional como bien escaso por grupo social alguno -sea una comunidad campesina o sea una colectividad diferente- ni tampoco por persona particular’.

(…)

El derecho fundamental al agua se constituye en un derecho autónomo que vinculado al derecho de acceso a los servicios básicos, permite la configuración del derecho de acceso al agua potable (preámbulo y art. 20.I y III de la CPE), que puede vincularse o relacionarse de acuerdo al caso concreto por el principio de interdependencia (art. 13.I de la CPE) al derecho a la salud, a la vivienda, a una alimentación adecuados, entre otros derechos individuales que tengan que ver con un nivel de vida adecuado y digno, lo que la Constitución denomina el “vivir bien” como finalidad del Estado (preámbulo y art. 8.II de la CPE), o lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos llama el derecho al acceso a una existencia digna.

Lo referido puede deducirse de la globalidad del texto constitucional y guarda relación con algunos instrumentos internacionales sobre derechos humanos que al tenor del art. 410.II de la CPE, integra el bloque de constitucionalidad, esto es:

(…)

En este contexto, debe diferenciarse sobre las vías de protección del derecho al agua potable, así:

1) Cuando se busca la protección del derecho al agua potable como derecho subjetivo y por tanto depende del titular o titulares individualmente considerados su correspondiente exigibilidad; en estos casos, la tutela debe efectuarse necesariamente a través de la acción de amparo constitucional, así la SC 0014/2007-R de 11 de enero (corte de agua potable por sindicato campesino con el argumento de que no participó en las labores de la comunidad), SC 0562/2007-R de 5 de julio (corte de agua por propietario, con el argumento de que su inquilino no pago el alquiler), SC 0470/2003-R de 9 de abril (corte de agua por decisión de cabildo abierto para presionar a suscribir acuerdos) y SC 0797/2007-R de 2 de octubre (corte de agua por empresas de servicios proveedoras como mecanismo de presión), entre muchas otras.

2) Otro supuesto, podría darse cuando se busca la protección del derecho al agua potable en su dimensión colectiva, es decir, para una población o colectividad, en cuyo caso se activa la acción popular, este supuesto se sustenta en razón a que el agua y los servicios básicos de agua potable (art. 20.I de la CPE), deben ser accesibles a todos, con mayor razón a los sectores más vulnerables, marginados y desprotegidos de la población, sin discriminación alguna (art. 14.II de la CPE), como por ejemplo las poblaciones rurales, campesinas y zonas de naciones y pueblos indígena originario campesinos. En este ámbito, puede protegerse a las colectividades de la discriminación en el acceso al agua potable en su dimensión colectiva. Por discriminación se entiende toda distinción, exclusión o restricción hecha en razón de características específicas de la persona, como la raza, la religión, la edad o el sexo, y que tiene por efecto o finalidad menoscabar o anular el reconocimiento, disfrute o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales (art. 14.II de la CPE). La discriminación en el acceso al agua potable puede ser a través de políticas públicas o medidas y actos discriminatorios excluyentes” (las negrillas añadidas).

II.4.2. Sobre el derecho a la salud

La SCP 0077/2020-S3, sobre el derecho a la salud, indica lo siguiente: [Concerniente al derecho a la salud, éste se encuentra reconocido en el art. 18.I de la CPE, y la doctrina constitucional expresada en la SCP 0251/2012 de 29 de mayo, que citando la SC 0026/2003-R de 8 de enero, señaló: «…“es aquel derecho por virtud del cual la persona humana y los grupos sociales -especialmente la familia- como titulares del mismo, pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones. El derecho a la salud no significa solamente el derecho a estar en contra de la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida. Entendimiento que en el actual orden constitucional encuentra mayor eficacia puesto que la salud es un valor y fin del Estado Plurinacional, un valor en cuanto el bienestar común, respetando o resguardando la salud, conlleva al vivir bien, como previene el art. 8.II de la CPE; pero también es un fin del Estado, tal cual lo establece el art. 9.5 de la referida norma suprema, al señalar que son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la ley ‘Garantizar el acceso de las personas a la educación, a la salud y el trabajo’”»].

II.5. Motivos de la disidencia en el análisis del caso concreto

El suscrito Magistrado manifiesta su disidencia o desacuerdo total con la SCP 0613/2021-S3; bajo los siguientes argumentos en función del problema jurídico planteado:

II.5.1. Sobre la denuncia realizada por los accionantes respecto a las acciones arbitrarias sucedidas el 8 de septiembre de 2018

Los accionantes denunciaron que el 8 de septiembre de 2018, conjuntamente con los ahora accionados y los afiliados del Sindicato de Torrecillas del municipio de Aiquile del departamento de Cochabamba, retiraron el “collarín o abrazadero” de la cañería que conectaba con la red principal de agua de los regantes del mencionado Sindicato, privando de esa manera a la comunidad de Estanzuelas del mismo municipio y departamento, del derecho al agua, principalmente para el consumo humano.

Entre las pruebas presentadas para demostrar ese acto denunciado, se tiene el Informe de 2 de octubre de 2018, mediante el cual, Dayana Emisse Saavedra Pomar, Directora Encargada de la Unidad Educativa de la comunidad de Estanzuelas, ahora tercera interesada, remarca que desde el 8 de septiembre de ese año, sufren de escasez de agua debido al corte efectuado por comunarios de la comunidad de Torrecillas (fs. 19).

A través del Acta de Verificación de 4 de octubre de 2018, emitida por la Notaria de Fe Pública de Segunda Clase Primera de Aiquile del departamento de Cochabamba, se sostiene que en la comunidad de Estanzuelas se verificó que las viviendas de los comunarios, el Puesto de Salud y la Unidad Educativa no cuentan con agua. Continúa indicando que dicha comunidad tiene aproximadamente doscientos habitantes que se vieron afectados por la falta del líquido elemento. Finalmente, añade, que se realizó la verificación en el lugar de la toma de agua, en el que se constató que existe un desvío del mismo. A dicha Acta se adjuntaron fotografías de la toma de agua verificada (fs. 10 a 18).

En ese mismo sentido, se tiene el Informe de Falta de Agua en el Puesto de Salud de Estanzuelas de 8 de octubre de 2018, emitido por el Médico del referido puesto de salud. El contenido de ese informe señala lo siguiente: a) Se comunicó a la Directora del “Hospital Carmen López”, que debido a conflictos territoriales se enfrenta una escasez de agua desde hace dos meses, siendo nula la dotación del líquido elemento; b) Uno de los efectos de la falta de agua fue la proliferación de ratones que contaminan sus equipos de trabajo; y, c) Ante esta situación, se solicitó replegar al personal de salud, para que se destine a otro establecimiento que cuente con este servicio básico (fs. 20 a 21).

El derecho fundamental al agua está reconocido en la Constitución Política del Estado y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, tal como se encuentra establecido en el Fundamento Jurídico II.4.1 del presente Voto Disidente. El derecho fundamental al agua en su ejercicio y goce no puede ser restringido o suprimido bajo ninguna circunstancia mediante acciones arbitrarias unilaterales ejercidas por ningún grupo social alguno -sea una comunidad indígena originaria campesina, o sea una colectividad diferente- ni tampoco por persona particular. Ante la afectación de ese derecho en su dimensión colectiva, corresponde la activación de la acción popular, con mayor razón cuando los afectados son grupos vulnerables. El ejercicio del derecho fundamental al agua se encuentra interrelacionado con otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la vida, a la salud, a la educación, a la alimentación y a la dignidad humana.

En efecto, del análisis de los antecedentes relacionados con los hechos denunciados y los elementos probatorios que cursan en el expediente, se constata que los ahora accionados realizaron las medidas arbitrarias que afectan el ejercicio del derecho humano al agua, destinado, principalmente, para el consumo humano de las familias de la comunidad de Estanzuelas del municipio de Aiquile del departamento de Cochabamba, y particularmente, para el funcionamiento de la Unidad Educativa y el Puesto de Salud de dicha Comunidad. Asimismo, se concluye que también se vulneraron los derechos a la salud y a la vida de los afectados, y a la educación, más aún si se toma en cuenta que en la referida Comunidad también viven menores de edad y personas de la tercera edad, entre otros, por lo que la vulneración de esos derechos fundamentales interdependientes tienen que ser amparados mediante esta acción popular. Los ahora accionados, no desvirtuaron con ningún elemento de convicción concreto que la escasez y falta de agua denunciada. En consecuencia, debió concederse la tutela solicitada debiendo garantizarse la reconexión permanente de la cañería que conducía el agua de la comunidad de Torrecillas hacia la comunidad de Estanzuelas.

Bajo la argumentación expuesta, sobre el hecho concreto de la denuncia de las acciones arbitrarias realizadas, el 8 de septiembre de 2018, resuelto en la SCP 0613/2021-S3 con la que estoy de acuerdo se remarca lo siguiente:

Los ahora accionados no desvirtuaron los hechos denunciados por los accionantes. Los acontecido el 8 de septiembre de 2018, respecto al retiro del “collarín o abrazadero” de la cañería que conducía el elemento líquido, de la vertiente de “Pili Wachana”, que se encuentra situado en la comunidad de Torrecillas, hacia la comunidad de Estanzuelas del municipio de Aiquile del departamento de Cochabamba, provocó la escasez de agua destinada al consumo de las familias de esta comunidad y el funcionamiento de la Unidad Educativa y el Puesto de Salud.

La Magistrada Relatora de la SCP 0613/2021-S3 con la que no estoy de acuerdo, establece que: “…en audiencia de 13 de marzo de 2020, celebrada por ésta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional, el accionado Félix Paniagua Zapata, Dirigente de la comunidad de Torrecillas manifestó que lo referido por los accionantes era falso, y que su persona no fue quien cortó el suministro de agua a la comunidad de Estanzuelas; sino que la cañería ‘reventó’ y por ello, les acusaron de dicho corte (…) Rubén Castro Guzmán, por parte de la comunidad de Estanzuelas, en dicho acto señaló que el problema comenzó por la mala coordinación de sus plomeros, además el 20% de agua, pese a ser acordado, no sería suficiente. Asimismo, se tiene que por Informe Técnico-Legal S.D.R./A.J.I.L. 13/2018 de 2 de octubre, emitido por el SEDERI se expresó que no se habría suscitado corte de agua por alguna organización social, debiendo reforzarse los vínculos a través de acuerdos de conciliación…”.

En ese mismo discurso relacionado con los hechos, la Magistrada Relatora de la SCP 0613/2021-S3 con la que no estoy de acuerdo enfatiza indicando que: “…no es menos cierto que en el presente caso las presuntas medidas de hecho emergen a partir del conflicto sobre la cantidad de distribución de agua entre dos comunidades indígena originario campesino campesinas, ahora intervinientes en la presente acción como partes accionantes y accionada respectivamente, controversia que se acentuó a partir del presunto corte intempestivo del suministro de agua; sin embargo, debe considerarse que dichos hechos revisten un carácter controversial que, por devenir de un conflicto entre comunidades, debe ser conocido y resuelto por parte de sus respectivas autoridades originarias llamadas a dilucidar el indicado hecho, encontrándose por ello impedida la justicia constitucional de resolver el referido conflicto vía acción popular como ocurre en el presente caso…” (las negrillas fueron añadidas).

Bajo ese criterio, la Magistrada Relatora de la SCP 0613/2021-S3 con la que no estoy de acuerdo, denegó la tutela solicitada, supuestamente por evidenciarse hechos controvertidos con relación a las medidas de hecho denunciadas por los accionantes, suscitadas el 8 de septiembre de 2018, bajo el fundamento jurídico de la cita de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0700/2018-S3 de 25 de septiembre y la 0863/2018-S2 de 20 de diciembre, que en su contenido principal, vinculado con el presente caso, establece que: “la supuesta vulneración de derechos e intereses deben estar debidamente reconocidos y no en situación de controversia”.

Al respecto, se debe señalar que en el presente caso, respecto a las medidas de hecho suscitadas el 8 de septiembre de 2018, que fueron denunciadas por los accionantes, no existe carácter controversial o hechos controvertidos. Los pobladores de la comunidad de Estanzuelas y Torrecillas del municipio de Aiquile del departamento de Cochabamba tienen derechos consolidados sobre el derecho fundamental al agua que baja de la vertiente “Pili Wachana”, en efecto, queda demostrado que ambas comunidades siempre utilizaron ese líquido elemento, principalmente para el consumo humano. En el transcurso del tiempo, es en la comunidad de Torrecillas, a raíz de la implementación de un proyecto de riego por aspersión con el apoyo de entidades públicas, que se originó un nuevo conflicto que enfrentó a las citadas Comunidades.

En la SCP 0863/2018-S2 de 20 diciembre, citada por la Magistrada Relatora en los fundamentos jurídicos de la SCP 0613/2021-S3 con la que no estoy de acuerdo se concluyó en el siguiente sentido: “De las pruebas adjuntadas al expediente, es posible concluir que en el caso concreto, existe controversia en los hechos y derechos debatidos en esta acción popular, respecto a, si el área ocupada con construcciones en la zona de Morros Blancos de Tarija, por personas particulares -ahora demandados y otros- es o no espacio público, criterio que también fue asumido por la Jueza de garantías en la acción popular, quien denegó la tutela señalando que no puede tutelarse el derecho difuso al espacio público invocado, por cuanto esta acción ‘…sólo puede tutelar derechos firmes y consolidados…’ (sic)” (las negrillas nos corresponden). Este razonamiento es claro cuando establece que si el área ocupada con construcciones en la zona de Morros Blancos de Tarija, por personas particulares -ahora demandados y otros- es o no espacio público. Pero, en el presente caso, la supuesta existencia de hechos controvertidos cae bajo el mismo argumento de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0700/2018-S3 y la 0863/2018-S2, porque los hechos sucedidos el 8 de septiembre de 2018, no se encontraban pendientes de resolución, ni en la jurisdicción ordinaria, ni en la administrativa, mucho menos en la JIOC. Entonces, no se puede utilizar el criterio de hechos controvertidos para denegar la tutela de la parte accionante del presente caso.

El Tribunal Constitucional Plurinacional, al denegar la tutela a los accionantes de esta acción popular, con relación a las medidas arbitrarias sucedidas el 8 de septiembre de 2018, a través de la SCP 0613/2021-S3 con la que no estoy de acuerdo, generó una situación de inseguridad en el ejercicio del derecho fundamental al agua, protegido por la Constitución Política del Estado y los instrumentos internacionales de derechos humanos a todos los pobladores de la comunidad de Estanzuelas, así como para el funcionamiento de su Puesto de Salud y su Unidad Educativa, ya que las medidas arbitrarias denunciadas por esta Comunidad, no fueron desvirtuadas por la comunidad de Torrecillas, mediante elementos de convicción objetivos.

Denegar la tutela solicitada por los accionantes en el presente caso, por parte del Tribunal Constitucional Plurinacional, equivale a no tomar en serio el ejercicio del derecho fundamental al agua, reconocido por la Constitución Política del Estado, y ampliamente por los organismos internacionales, a través de sus instancias e instrumentos jurídicos, citados en este Voto Disidente. Con la denegatoria de la tutela en la SCP 0613/2021-S3, se dejó en desprotección jurídica a la comunidad de Estanzuelas del municipio de Aiquile del departamento de Cochabamba vinculado con el ejercicio del derecho fundamental al agua, y a la comunidad de Torrecillas. Ante la denegatoria de la tutela solicitada, y la posible persistencia de los conflictos de acceso al agua que bajan de la vertiente de “Pili Wachana”, también se dejó en la inseguridad jurídica a la comunidad de Torrecillas. Los indígena originario campesinos de la comunidad de Estazuelas y Torrecillas del mismo municipio y departamento tienen el derecho fundamental de acceso al agua que emerge de la mencionada vertiente en igualdad de condiciones y en el marco del respeto a sus normas y procedimientos propios y derechos fundamentales y las garantías constitucionales.

Finalmente, en la SCP 0613/2021-S3 con la que no estoy de acuerdo en el punto tercero del POR TANTO se dispone que: “A efectos de la exhortaciones realizadas precedentemente, en el marco de la materialización del principio ético moral de suma qamaña, y en respeto a los usos y costumbres de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, en un plazo de dos meses a partir de la notificación con la presente Resolución constitucional, las autoridades de las comunidades de Estanzuelas y Torrecillas, respectivamente, deben informar a este Tribunal sobre la forma de solución al conflicto de agua o estado del mismo, remitiendo en su caso el acuerdo, acta o resolución que hubiesen asumido; asimismo, se determina que por Secretaría Técnica de este Tribunal se efectúe el seguimiento de la solución de dicho conflicto y en su caso del cumplimiento del acuerdo arribado, sea por el período de un año…”.

No es coherente, denegar la tutela a los accionantes que denunciaron medidas arbitrarias sucedidas el 8 de septiembre de 2018, y luego exhortar, para que las autoridades de la comunidad de Estanzuelas y Torrecillas del municipio de Aiquile del departamento de Cochabamba resuelvan el conflicto del agua e informen de su resultado al Tribunal Constitucional Plurinacional. En el actual contexto boliviano donde están vigentes los derechos fundamentales de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, establecidos en el art. 30 de la CPE, no es permisible reproducir una costumbre colonial, consistente en pedir informes sobre la resolución de conflictos a las autoridades indígena originario campesinos, esto implica subordinar el pluralismo jurídico, vulnerando el art. 179.II de la Norma Suprema que se refiere al pluralismo jurídico igualitario. Tampoco es razonable determinar que el seguimiento a la solución del mencionado conflicto del agua, se efectúe por la Secretaría Técnica del Tribunal Constitucional Plurinacional, ya que dicha Secretaría no tiene competencia establecida por ley para conocer sobre el cumplimiento de la determinación asumida en una Sentencia Constitucional Plurinacional.