SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0513/2021-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 3 de noviembre de 2020, cursante de fs. 41 a 48, la parte accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 21 de octubre de 2020, la notificaron con la demanda de divorcio absoluto guarda y rescate de sus hijos AA y BB de cinco y tres años edad, y el Auto de admisión 16 de igual mes y año, misma que fue interpuesta por Christian Gustavo Villarroel Caballero -accionado-.

Al día siguiente llegó a su domicilio el demandante, conjuntamente con dos personas que llevaban puestos chalecos de la “Comuna Molle”, además de su hermana Marisol Villarroel Caballero, con actitud agresiva, lo que motivo trasladar a sus dos pequeños a una habitación para resguardarlos, pese a ello ingresaron de mala manera y se los llevaron, indicando que eran de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Subalcaldía Molle del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, a donde se trasladó y quiso denunciar la sustracción de la que fueron objeto; empero, la abogada Karen Delgado Rossel no quiso admitirla.

Posteriormente ingresó a una oficina, donde en presencia de la indicada abogada le leyeron un informe señalando que la custodia de los niños quedaba a cargo del padre “por orden del Juez”, estableciendo las funcionarias demandadas que se limitaban al cumplimiento de lo ordenado por la autoridad judicial, sin mostrarle o entregarle orden alguna. Revisada la demanda, el actor pidió en el “Otrosí 3” de la misma el rescate de los menores con la ayuda de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Subalcaldía referida, y en el Auto de admisión de 16 de octubre de 2020, emitido al efecto no existía ningún pronunciamiento al respecto; es decir, no hay una orden judicial para quitarle a sus hijos.

Agrega que, el demandante es un “depredador sexual” que busca anticiparse a sus reclamos para evitar suministrar asistencia familiar, eludiendo los hechos y la responsabilidad penal, por cuanto su hijo AA le atribuyó haberle abusado sexualmente, así como a su hermano Jhonny Villarroel Caballero; de ahí que, simulando tomar acciones, inició la demanda penal contra su hermano, aspectos que ponen en riesgo y peligro la vida, seguridad personal y sexual de los niños.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionado los derechos a la libertad, a la defensa, al debido proceso, la inobservancia del principio de seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 59.I, II y III; 60, 61 y 62 de la Constitución Política del Estado (CPE); 2, 3, 5, 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 24.I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) La restitución inmediata de los menores a su madre, hasta que la autoridad competente determine lo que fuera mejor para los mismos; y, b) La remisión de antecedentes al Ministerio Público para el procesamiento de los demandados, sea con condenación de daños, gastos, costos, costas y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia el 3 de noviembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 103 a 104 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar; añadiendo que: 1) Procedieron a quitarle a sus hijos menores de edad de su poder utilizando violencia y engaño, por cuanto no es evidente que el Juez hubiera ordenado ello; 2) El informe elaborado por las funcionarias demandadas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Subalcaldía Molle del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba de 26 de octubre de 2020, recién lo conoció, el cuál no fue reconocido por el Juez de la causa, según proveído de 27 del mes y año señalados; y, 3) Objetó la inexistencia de ningún estudio o análisis sobre su condición, por el contrario al entregarlos a su progenitor ponen en riesgo la seguridad y vida de los niños.

I.2.2. Informe de los demandados

Erika Rosario Melgarejo Mendoza, Psicóloga, de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Subalcaldía Molle del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba en audiencia, a tiempo de solicitar se deniegue la tutela impetrada, sostuvo que: i) El 22 de octubre de 2020, en cumplimiento del Auto de admisión de 16 de igual mes y año, emitido por el Juez Público de Familia Decimoprimero de la Capital del departamento de Cochabamba, procedieron a la verificación y rescate de dos menores, hijos de Mariela Valderrama Peñaranda y Christian Gustavo Villarroel Caballero, explicando las circunstancias en la que se encontraban, así como la actitud asumida por la madre de los niños, siendo conducidos a dependencias de la referida Defensoría de la Niñez y Adolescencia, donde se realizó el acta de entrega de los menores, de manera provisional a su progenitor, en observancia de lo determinado por la autoridad jurisdiccional, haciendo notar que en la entrevista uno de los menores expresó que, su madre le decía que su papá le tocaba, pero que eso no era cierto; ii) También tomaron conocimiento de las publicaciones en Facebook, sobre frases vertidas por por Marianela Balderrama Peñaranda, con tendencias suicidas, que hacían presumir la afectación mental de esta, situación que podría repercutir eventualmente en sus hijos, y, iii) En función a lo observado en esa fecha sugirieron el apoyo psicológico a los progenitores y una evaluación integral de todos los miembros de la familia.

Erika Maldonado Vargas, Trabajadora Social, de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Subalcaldía Molle del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, también en audiencia expresó; en términos similares a los descritos por la funcionaria que le antecedió, señalando que fueron notificadas con lo señalado por el Juez Público de Familia Decimoprimero de la Capital del departamento de Cochabamba, para el 22 de octubre de 2020 a constituirse en el domicilio de la parte accionante, a efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto por la autoridad judicial, conforme se tiene de los informes elaborados al efecto.

Christian Gustavo Villarroel Caballero y Marisol Villarroel Caballero, en audiencia por intermedio de su abogada, a tiempo de solicitar la denegatoria de tutela, informaron lo siguiente: a) No se acreditó que los derechos protegidos a través de la acción de libertad hubieran sido restringidos o amenazados, limitándose a realizar una copia de la normativa que concierne a este tipo de acción tutelar sin aporte propio ni indicar de qué manera se privó de libertad a los menores; b) Los niños no se encuentran privados de libertad, por el contrario, se procedió a la protección integral de los mismos, en el marco de las previsiones contenidas en los arts. 59 al 61 de la CPE; y, 35 y 188 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), cuando en función a la inspección realizada al domicilio de la progenitora, se advirtió del peligro y la situación en la que estos se encontraban; c) Existe una demanda de divorcio en curso y en función al informe de las funcionarias de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Subalcaldía señalada, que dio cuenta que la ahora por Marianela Balderrama Peñaranda se encontraba fuera de sí, con actitudes que ponían en riesgo la integridad y vida de los niños, quien pese a la afección mental advertida se niega a ser tratada en un centro hospitalario especializado, lo que motivó que acudiera a la autoridad jurisdiccional que conoce el proceso de divorcio, quien que a través del Auto de admisión de 16 de octubre de 2020, autorizó a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia referida la intervención respectiva, rescatando a sus hijos, poniéndolos provisionalmente a cargo de su persona como progenitor; y, d) Respecto a Marisol Villarroel Caballero, aclaró que no intervino en las acciones denunciadas por cuanto simplemente le acompañó, sin siquiera haber ingresado al departamento.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución 011/2020 de 4 de noviembre, cursante de fs. 105 a 110, denegó la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: 1) Christian Villarroel Caballero presentó demanda de divorcio contra Marianela Balderrama Peñaranda, dando cuenta de la situación de los menores y de la actitud asumida por la demandada, quien pretendería quitarse la vida y la de sus hijos, dando lugar a que una vez radicada la causa en el Juzgado Público de Familia Decimoprimero de la Capital del citado departamento, se emitiera el Auto de admisión de 16 de octubre de 2020, en el cual se dispuso que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Subalcaldía Molle del Gobierno Autónomo Municipal del departamento mencionado verifique esta situación y proceda conforme a sus atribuciones; 2) Consta el Informe psicosocial de 23 de igual mes y año, emitido por las funcionarias de la referida Defensoría de la Niñez y Adolescencia que intervinieron en el actuado procesal de 22 del mes y año señalados, en el cual indican las circunstancias en la que se encontraban los menores, enseñando en lo sustancial que se encontraban en una situación de riesgo en el domicilio materno, debido a la inestabilidad emocional de la madre; por lo que, fueron puestos bajo la guarda del padre, a quien lo apoya Agustina Caballero García, abuela paterna de los niños, donde se encontrarían en mejores condiciones de habitabilidad, tenencia temporal en tanto se realicen las valoraciones sociales necesarias y la autoridad judicial otorgue a uno de los padres la guarda de los mismos, entre otras recomendaciones contenidas en dicho informe al que también se adjuntaron muestras fotográficas del lugar, añadiéndose a ello el informe presentado por la Psicóloga, Dabeiba Castillo Castro; 3) Ambos escritos fueron presentados al Juez de la causa, los que se encuentran arrimados al proceso por proveído de 27 de octubre de 2020, en el que además exhorta a por Marianela Balderrama Peñaranda a abstenerse de amenazar e intimidar al personal de la dicha Defensoría de la Niñez y Adolescencia; 4) Se advierte también en los actuados el memorial de respuesta de Marianela Balderrama Peñaranda, solicitando entre otros, el rescate de los menores y la entrega a su persona, pidiendo la remisión del asunto al Juez de la Niñez y Adolescencia para tramitar la pérdida de autoridad, mismo que mereció el Auto de 30 de igual mes y año, en el que dicha autoridad no dio lugar a lo solicitado, apoyándose en los informes presentados por las funcionarias demandadas; 5) La indicada autoridad judicial de acuerdo a lo estipulado en los arts. 216 y 273 incs., a) y b) del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF), tiene plena competencia para conocer toda la situación legal de los hijos de las partes, la guarda, asistencia familiar y régimen de visitas, añadiéndose a ello que en antecedentes no existe prueba sobre los hechos denunciados por la parte accionante, correspondiendo en todo caso acudir a la instancia pertinente para que se realicen las investigaciones y sanciones penales si correspondiere; 6) Por los actuados señalados entre otros, se verifica que la documentación acompañada por la parte accionante es parcial y sesgada, respecto del proceso de origen, en cuanto a la problemática planteada debe tomarse en cuenta la normativa contenida en los convenios y tratados internacionales relativos a la protección de menores edad así como lo concerniente a los derechos del niño y lo determinado al respecto en la Norma Suprema y el Código Niño, Niña y Adolescente, estableciéndose lo relativo a la autoridad de los padres y las atribuciones de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia; y, 7) En el presente caso existe un proceso de divorcio en curso; por el cual, en el marco de sus atribuciones la autoridad judicial a cargo, determinó las medidas necesarias en resguardo del interés superior de los menores de cinco y tres años, hijos de las partes en litigio; sumándose a ello los informes evacuados a su turno por las funcionarias demandadas y los demás actuados suscitados en el mencionado proceso, que permitió verificar a la Sala que las circunstancias fácticas alegadas por la parte accionante no se enmarcan a la previsión contenida en el art. 125 de la CPE, al no advertirse una privación ilegal de la libertad de locomoción de los dos menores a los que representa, sino que la entrega provisional a uno de sus progenitores deviene de un trámite ante la autoridad jurisdiccional de familia en un proceso de divorcio y la solicitud de medidas provisionales enmarcadas en el Código de las Familias y del Proceso Familiar respecto de la protección de los niños, niñas, adolescentes tomando en cuenta la vulnerabilidad en la que éstos habrían sido encontrados siendo una determinación enteramente provisional.