SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0529/2021-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 9 y 15 de octubre de 2020, cursantes de fs. 24 a 27 y 32 a 33, respectivamente, la accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 22 de septiembre de 2020, Nair Ledezma Azad y Heidy Aquino Collarani, Responsables del Programa de Farmacia y de Sicotrópicos del SEDES de Pando, con el pretexto de efectuar una inspección rutinaria en su Farmacia en relación al expendio de medicamentos conforme a la Guía de Inspección de Buenas Prácticas de Farmacias; procedieron a decomisar dos piezas de jabón “Protex” y cuatro “Pasta Dental Kids”, indicando en el Acta de Decomiso, que serían “medicamentos” que no contaban con registro sanitario; no obstante les explicó que dichos productos no se encontraban comprendidos en la Lista de Medicamentos de la Agencia Estatal de Medicamentos y Tecnología en Salud (AGEMED); empero, sin considerar aquello emitieron el Aviso de Conocimiento de Infracción, en supuesto marco de la Ley del Medicamento -Ley 1737 de 17 de diciembre de 1996-, imponiéndole la multa de Bs3 000.- (tres mil bolivianos), por incurrir presuntamente en una primera falta; citándola además a la audiencia de 25 del mes y año antes nombrados, data en la que presentó memorial explicando detalladamente que no correspondía decomiso de los productos precitados ni multa alguna, por no tratarse de medicamentos siendo asimismo de libre venta; aclarando que, la Ley 1737 alude exclusivamente a comercialización de medicamentos, no a productos de limpieza. En ese sentido, resaltó que en la Lista de Medicamentos Básicos 2018 - 2020, que se encuentra disponible en la página web de la AGEMED, tampoco se regula a los productos señalados como medicamentos, constituyendo de “limpieza antisépticos”; por lo que, es aplicable el art. 59 inc. d) de la Ley 1737, que prevé la exención y/o salvedad de cualquier multa a productos de libre comercialización considerados “…como de libre venta” (sic).

Al no contar con una respuesta a su solicitud pese a haber transcurrido ocho días hábiles administrativos, presentó un nuevo memorial el 7 de octubre de 2020, reiterando su petitorio; sin embargo, solo recibió actos de hostigamiento; habiendo incluso la parte demandada arremetido nuevamente contra su Farmacia el 8 de igual mes y año, con el pretexto de ejecutar el “Plan de Vigilancia y Fiscalización con Énfasis en Agio y Especulación de Medicamentos así como la Verificación de Disponibles” (sic), acudiendo los Responsables de Farmacia y Estadístico de dicho Programa, con Luis Fernando Flores Ticona, funcionario policial dependiente de la FELCC; sin previo aviso, actuando con el uso de la fuerza “…ingresaron prepotentemente a manipular todos los productos expedidos en las vitrinas y mostradores sin el más mínimo cuidado de higiene en la manipulación de medicamentos…” (sic), conforme a “fotografías” adjuntas a su demanda tutelar. Pese a lo anotado y a no haber encontrado ningún rastro de especulación o agio de productos, nuevamente procedieron a decomisar cuatro pares de hilos dentales, con el irrisorio rótulo de “venta de medicamentos sin registro sanitario” (sic), atribuyéndole el monto abismal de Bs5 000.- (cinco mil bolivianos), por tratarse de una segunda multa.

Reitera que, la Ley 1737 y la Lista de Medicamentos de la AGEMED, no contemplan los productos que le fueron decomisados como medicamentos; por lo que, no podía actuarse bajo criterios discrecionales cometiendo vías de hecho; omitiendo la aplicación de los arts. 42 y 43 del Manual para Notificación Sanitaria Obligatoria de Productos de Higiene Doméstica y Absorbentes de Higiene Personal, aprobado por la Comunidad Andina de Naciones (CAN), vigente en el Estado Plurinacional de Bolivia como Estado miembro, mediante Resolución Administrativa (RA) 994/2019 de 20 de noviembre, pronunciada por el Ministerio de Salud y la Agencia antes indicada.

Finaliza enfatizando que, por lo expuesto, las autoridades demandadas lesionaron sus derechos al proceder al decomiso de productos que no son considerados como medicamentos; no habiendo tampoco el Director del SEDES de Pando, dado respuesta a sus memoriales de 25 de septiembre y 7 de octubre de 2020.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos a la petición, al debido proceso, al trabajo, a tener una actividad lícita y a la dignidad, así como los principios de legalidad y seguridad jurídica; citando al efecto los arts. 24, 115, 117; y, 123 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) Se dejen sin efecto las supuestas infracciones de 22 de septiembre y 8 de octubre, ambas de 2020; b) El cese de todo acto de hostilidad y amedrentamiento a su persona y a su Farmacia; c) La devolución de productos decomisados ilegalmente; d) La anulación de toda multa impuesta ilegalmente; y, e) A, la autoridad jerárquica demandada implemente la aplicación de la norma omitida para el control de los productos no considerados medicamentos.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 20 de octubre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 70 a 72, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Danny Hugo Mendoza Ojopi, Director del SEDES de Pando, remitió informe escrito de 20 de octubre de 2020, cursante a fs. 69, mediante el que solicitó se deniegue la tutela, adjuntando prueba de descargo aludiendo que la misma demostraría que no se cometió vulneración alguna a los derechos fundamentales y garantías constitucionales de la demandante de tutela.

Por su parte, el Director del SEDES de Pando precitado, además de Nair Ledezma Azad, William Noto Pacema y Heidy Aquino Collarani, Responsables del Programa de Farmacia, de Estadística de Sicotrópicos, respectivamente, todos de esa Institución, a través de su abogado, brindaron informe oral en audiencia (fs. 70 vta.), refiriendo que: 1) La accionante quiere hacer ver que los productos que le fueron decomisados no serían parte de la “ley de medicamentos”; sin embargo, los arts. 2 y 4 de la Ley 1737, define a todos los productos considerados en dicha calidad, encontrándose dentro de ellos a los odontológicos y cosméticos, que precisamente fueron los decomisados; 2) El art. 20 del Decreto Supremo (DS) 25235 de 30 de noviembre de 1998, regula que todo medicamento debe contar con registro sanitario; por su parte, los arts. 26 del mismo Decreto Supremo, prohíbe la importación; el 80.4 inc. d), reglamenta cuáles son los medicamentos de venta libre; y, el 120, establece que los productos de embellecimiento deben pedir autorización de la AGEMED. En ese sentido, no existe ninguna persecución contra la Farmacia de la impetrante de tutela, habiéndose realizado diferentes inspecciones a otras Farmacias, en el marco de sus obligaciones; y, 3) Lo anotado, comprueba que actuaron en el marco de la Ley 1737 y su Decreto Supremo Reglamentario.

Luis Fernando Flores Ticona, Policía dependiente de la FELCC, informó en audiencia (fs. 70 vta. a 71), que se encontraba de servicio cumpliendo con el control a Farmacias, conjuntamente al personal del SEDES; oportunidad en la que se sancionó con multa a la Farmacia de la peticionante de tutela.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, mediante Resolución 48/2020 de 20 de octubre, cursante de fs. 73 a 77, concedió en parte la tutela, disponiendo que el procedimiento administrativo sea desarrollado dentro del marco del debido proceso; y, la denegó respecto al funcionario policial, Luis Fernando Flores Ticona. Decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: i) La Resolución Ministerial (RM) 250 de 14 de mayo de 2003, del Sistema Nacional de Vigilancia y Control de Medicamentos, regula el procedimiento para la sanción de farmacias, instituyendo el procedimiento mediante el que debe regirse el SEDES y los particulares; ii) En el caso, se tiene demostrado que la accionante reclamó la sanción que le impusieron los Responsables del Programa de Farmacia, de Estadística de dicho Programa y de Sicotrópicos, al Director del SEDES de Pando; constando al efecto, la nota de 25 de septiembre de 2020, que al no obtener respuesta alguna, conllevó a la presentación de la nota de 7 de octubre de igual año, a través de la que, la demandante de tutela reiteró su pedido de levantar la supuesta infracción que le hubiera sido impuesta erróneamente; sin contar la misma tampoco con respuesta; iii) La parte demandada adjuntó prueba de descargo relacionada al proceso administrativo instaurado contra la peticionante de tutela, consistente en la inspección de buenas prácticas de farmacia, el Aviso de Conocimiento de Infracción, el acto de decomiso, así como la nota CITE DIRECCIÓN/739/2020 de 6 de octubre, “en virtud de la cual si bien habla de una respuesta a la solicitud de la accionante, en la parte final se le aplica sanción…”; iv) Lo expuesto denota que, si bien los Responsables demandados efectuaron una inspección a la Farmacia “Los Ángeles” de propiedad de la impetrante de tutela, no elevaron informe al Director del SEDES de Pando, también codemandado, de conformidad al art. 11.1 inc. d) de la RM 250, para que dicha autoridad en el término de tres días realice una audiencia otorgando a la administrada la posibilidad de ofrecer prueba de descargo, y en ese marco, dictar posteriormente un fallo debidamente motivado y fundamentado; no así una nota de respuesta sancionándola sin seguir un debido proceso; por cuanto, la existencia de una resolución permite a la parte afectada ejercer su derecho a la impugnación en la vía administrativa; v) Lo antes señalado, obliga a restablecer el procedimiento administrativo al ser innegable que no se siguió el procedimiento instituido en la norma para aplicar la sanción administrativa fijada a la accionante; demostrándose arbitrariedad en las actuaciones denunciadas de forma contraria a derecho; y, vi) El Policía demandado, manifestó en su informe brindado en audiencia que se encontraba de turno en la fecha que se realizó la inspección a la Farmacia de la demandante de tutela, habiendo acompañado a las autoridades del SEDES en el cumplimiento de sus funciones; por lo que, respecto al funcionario policial demandado no se acreditó qué acciones hubieran lesionado los derechos fundamentales y garantías constitucionales de la peticionante de tutela.