SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0529/2021-S2

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la petición, al debido proceso, al trabajo, a tener una actividad lícita y a la dignidad, así como los principios de legalidad y seguridad jurídica; alegando que el 22 de septiembre de 2020, las Responsables del Programa de Farmacia y de Sicotrópicos, ambas del SEDES de Pando, emergente de una inspección rutinaria realizada a la Farmacia de su propiedad, procedieron al decomiso de dos piezas de jabón “Protex” y cuatro de “Pasta Dental Kids”, imponiéndole conforme a Aviso de Conocimiento de Infracción, la multa de Bs3 000.-, por supuesta venta de medicamentos sin registro sanitario; no habiendo considerado que dichos productos no se hallan consignados como medicamentos en la Ley 1737 ni en la Lista de Medicamentos de la AGEMED, siendo de “limpieza antisépticos”. En ese orden, mediante nota de 25 del mes y año anotados, presentada al Director del SEDES de Pando, pidió dejar sin efecto la infracción y multa que le fueron impuestas; solicitud que al no merecer respuesta fue reiterada el 7 de octubre de igual año, sin que tampoco se conteste la misma; mereciendo incluso un nuevo acto de hostigamiento cometido a través de vías de hecho al ejecutarse una nueva inspección y decomiso el 8 del mismo mes y año, esta vez de cuatro hilos dentales, que conllevó una multa de Bs5 000.-, por supuestamente incurrir por segunda vez en venta de “medicamentos sin registro sanitario”.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Del amparo excepcional por medidas de hecho: Protección directa e inmediata prescindiendo de su carácter subsidiario

La SCP 0171/2018-S2 de 11 de mayo refiere que: “…en virtud a lo instituido en el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional, cede frente a las vías de hecho asumidas, a fin que cumpla su objetivo, cual es de otorgar una protección inmediata en el supuesto de advertir la efectiva lesión de los derechos fundamentales y garantías constitucionales invocados…”

Al respecto, corresponde hacer alusión a lo expresado en la SC 0832/2005-R de 25 de julio; fallo constitucional que, en cuanto a las medidas de hecho, precisó que las mismas son entendidas: “…como los actos ilegales arbitrarios que desconocen y prescinden de las instancias legales y procedimientos que el ordenamiento jurídico brinda, realizando justicia directa, con abuso del poder que detentan frente al agraviado, actos que resultan ilegítimos por no tener respaldo legal alguno y que por el daño ocasionado y la gravedad de los mismos, merecen la tutela inmediata que brinda el amparo por vulnerar derechos fundamentales. La idea que inspira la protección no es otra que el control al abuso del poder y el de velar por la observancia de la prohibición de hacerse justicia por mano propia, control que se extiende tanto a las autoridades públicas como a los particulares que lo ejercen de manera arbitraria por diferentes razones y en determinadas circunstancias…” (las negrillas son nuestras).

“…Razonamiento jurisprudencial que denota que, de comprobarse la existencia de medidas de hecho la jurisdicción constitucional debe obviar el principio de subsidiariedad excepcionalmente, tomando en cuenta la finalidad máxima de la acción de amparo constitucional, cual es la restitución de derechos fundamentales y garantías constitucionales de manera oportuna para las partes, lo que no acaecería de advertirse haber incurrido en las medidas de hecho descritas…” (SCP 1188/2015-S2 de 11 de noviembre)

III.2. Del debido proceso y su aplicación en el ámbito administrativo sancionador

Respecto al debido proceso, el art. 115.II de la CPE, prevé: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”. Por su parte, este Tribunal, definió al debido proceso como el derecho de toda persona: “…a un proceso justo y equitativo en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar (...) comprende el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos…" (SSCC 0418/2000-R de 2 de mayo y 1276/2001-R de 5 de diciembre, entre otras).

Corresponde resaltar que, este derecho, citado de manera genérica supra, no sólo es aplicable a los procesos judiciales, sino también en el ámbito administrativo; sobre el particular, la SC 0281/2010-R de 7 de junio, expresa que: “…el derecho al debido proceso no solamente es exigible dentro de los procesos judiciales, sino que también abarcan a los procesos administrativos, jurisprudencia que no contradice los principios constitucionales; y que por lo tanto, es compatible con la Constitución vigente” (las negrillas nos corresponden). Comprendiendo el debido proceso, sea en el ámbito judicial o administrativo, la obligación de las autoridades de dicha instancia, de asumir sus decisiones a través de fallos debidamente fundamentados, motivados y congruentes, siendo éstos, elementos que lo componen y que permiten al administrado, el conocimiento respecto a las razones concretas de una determinación asumida.

Por otra parte, respecto a la obligación de seguir un proceso previo para imponer sanciones, la SCP 0086/2013 de 17 de enero, aludiendo a la previsión contenida en el art. 117 de la CPE, señaló que: “‘Para fijar la existencia de responsabilidad y que la autoridad competente determine la sanción, es necesario someter los hechos a un proceso (…) previo, que garantice el derecho a la defensa del procesado, respetando plenamente sus derechos constitucionales, entendiendo que este proceso, consta de dos etapas, una sumarial y la de impugnación, (…) la garantía del debido proceso, no es únicamente aplicable en materia penal, sino a toda la esfera sancionadora en la que a una persona se le atribuye la comisión de una falta que vulnera el ordenamiento administrativo’.

Al respecto cabe señalar que, la SC 0079/2005-R de 14 de octubre, determinó: ‘…la exigencia que la sanción, en el ámbito administrativo, deba ser imprescindiblemente el resultado de la realización y culminación de un proceso, ello en respeto y resguardo del principio de presunción de inocencia, el derecho a la defensa de la persona sometida a juicio, y la garantía de un debido proceso’” (las negrillas nos pertenecen).

En ese contexto, la SCP 1068/2004-R de 6 de julio, ya estableció que del: “…bloque de constitucionalidad y las sub reglas establecidas por el Tribunal Constitucional sobre el debido proceso, se infiere que toda actividad sancionadora del Estado, sea en el ámbito jurisdiccional o administrativo, debe ser impuesta previo proceso, en el que se respeten todos los derechos inherentes a la garantía del debido proceso, entre los cuales se encuentra el derecho a la defensa…” (las negrillas fueron agregadas).

En igual sentido, la SCP 0100/2014 de 10 de enero, expresó que: “…la sanción administrativa debe ser el resultado de un debido proceso, en el que se respete su contenido esencial, garantizando el derecho a la defensa del administrado, para que éste, una vez conocido el cargo por el que se le acusa, tenga la posibilidad de presentar las pruebas que desvirtúen la acusación, así como la posibilidad de impugnar la resolución sancionatoria aplicada contra él” (las negrillas y el subrayado fueron añadidas).

Conforme al desarrollo jurisprudencial efectuado supra, resulta claro que, la tramitación y realización de un proceso previo, en el que se respete el debido proceso, es condición ineludible para la determinación de una sanción, impuesta a través de una resolución debidamente fundamentada y motivada; ello, a fin de respetar esencialmente, el principio de presunción de inocencia, el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso del administrado.

III.3. Del procedimiento administrativo de inspecciones y sanciones regulado en la RM 250, del Sistema Nacional de Vigilancia y Control de Medicamentos

El núm. 9 punto 1 de la RM 250, establece que: “Se considerará como infracción punible a la transgresión de todos los artículos señalados en la Ley del Medicamento, Decreto Supremo Reglamentario y Resoluciones Ministeriales…”; regulando a su vez, el 10.1 de la Resolución Ministerial precitada, que: “…Las sanciones a ser establecidas deben diferenciarse de acuerdo a la magnitud y alcance del daño producido por cualquier infracción a las disposiciones legales vigentes…”; instituyendo por su parte, al 10.2, que las sanciones administrativas por infracciones a las normas de salud, de conformidad al art. 142 del DS 25235, se constituyen en multas, decomiso, y clausuras temporal y definitiva.

En ese marco, el 11.1 de la RM 250, en relación al procedimiento administrativo de inspecciones y sanciones, prevé:

“a) La Jefatura Departamental de Farmacias y Laboratorios de cada SEDES por sí o mediante los inspectores que en cada caso ella misma disponga, en cumplimiento a lo establecido por el art. 151 del Código de Salud, realizará inspecciones a los laboratorios industriales farmacéuticos, galénicos, empresas distribuidoras de medicamentos, empresas importadoras de medicamentos, establecimientos farmacéuticos públicos o privados, ferias, mercados, supermercados y vías públicas de cualquier ciudad o localidad de su departamento, sin aviso previo, en cualquier momento, en días hábiles y/o feriados y en horas hábiles y/o extraordinarias inclusive dos o más veces por día, para verificar si se cumplen o no las disposiciones legales vigentes en materia de salud.

b) En las inspecciones, si la autoridad que realiza la inspección verifica la existencia de medicamentos o de componentes para su fabricación, internados en forma ilegal al país o sin registro sanitario o sin control de calidad o con fecha de vigencia expirada, en aplicación del Art. 142 del D.S. No. 25235 y del inciso B de los puntos 1 y 2 de las Sanciones, procederá a su inmediato decomiso, como medida administrativa precautoria y preventiva, para evitar su comercialización y proteger la salud de la población. Los productos decomisados serán colocados en cajas precintadas y lacradas.

Por otra parte, la autoridad de salud que realiza la inspección, asentará en un acta, todo lo que hubiese constatado y acontecido en el acto de inspección, firmando dicha acta conjuntamente con el representante legal o responsable de la empresa o establecimiento inspeccionado con un testigo de actuación si dicho representante no estuviera presente o se negara a hacerlo. El acta, así firmada, tendrá la calidad de prueba preconstituida.

c) Concluida la inspección, la autoridad que hubiese realizado la inspección, dejará copia del acta al representante o responsable de la empresa, establecimiento o negocio inspeccionado. Asimismo, si hubiese constatado la comisión de cualquier infracción, le entregará o dejará un ‘Aviso de Conocimiento de Infracción’ (ACI), señalando la o las infracciones cometidas y citándolo a audiencia para ante la Dirección de Medicamentos y Tecnología en Salud o ante la Jefatura Departamental de Farmacias y Laboratorios del SEDES correspondiente para un día y hora determinados.

d) La autoridad que hubiese realizado la inspección, en el término máximo de tres días hábiles siguientes a la inspección, elevará su Informe al Jefe de la Dirección de Medicamentos y Tecnología en Salud o al Jefe Departamental de Farmacias y Laboratorios del SEDES, acompañando el acta y en su caso copia del Aviso de Conocimiento de Infracción y los productos decomisados, para que si hubiese existido infracción se proceda al procesamiento de la empresa, establecimiento o negocio sometido a proceso administrativo.

e) Si el procesado citado no se presenta el día y hora señalados con el ACI, se lo declarará rebelde y contumaz mediante Resolución Administrativa, salvo que presentare justificativos válidos dentro de los tres días siguientes y solicitare un nuevo día y hora de audiencia. Estos nuevos tres días serán perentorios. La Resolución que declare la rebeldía y contumacia del procesado será apelable únicamente en el efecto devolutivo en el término perentorio de tres días.

f) Si el procesado se presentare en la audiencia, sea en su primer señalamiento o en el segundo, el Jefe escuchará su defensa y le concederá el término de tres días perentorios para su descargo, señalando audiencia para la apertura de las cajas precintadas y lacradas y la constatación de los productos decomisados. En la audiencia, podrá ordenar si creyere necesario, el análisis de los mimos por el Laboratorio de Control de Calidad de Medicamentos y Toxicología (CONCAMYT) y/o los informes técnicos que juzgue conveniente por las reparticiones de su dependencia.

g) Transcurridos los tres días del término de prueba o declarado rebelde y contumaz el procesado, según sea el caso, el Jefe compulsando las pruebas aportadas por el procesado y considerando los análisis e informes que existieren, dictará Resolución Administrativa declarando verificada la infracción e imponiendo la sanción que corresponda de acuerdo a lo establecido en la presente norma o declarará improcedente o infundado el Aviso de Conocimiento de Infracción. La Resolución Administrativa deberá ser dictada en el plazo máximo de quince días.

h) Notificado el procesado con la Resolución Administrativa, tendrá el término perentorio de tres días para cumplir con la sanción o en su caso apelar en el efecto suspensivo. La apelación deberá ser presentada ante el mismo Jefe que dictó la Resolución Administrativa con los fundamentos que la respalden y expresando los agravios sufridos, la apelación tendrá efecto suspensivo.

i) Elevado el expediente en apelación, corresponderá al Ministro de Salud y Deportes, sin necesidad de ningún otro trámite, dictar Resoluicón Ministerial en segunda instancia confirmando, modificando o revocando la Resolución Administrativa apelada. La Resolución Ministerial será dictada en el término máximo de treinta días y causará estado. No habrá recurso de casación y/o nulidad contra la Resolución Ministerial.

j) Si el procesado fuera sancionado, la sanción a aplicarse deberá ejecutarse por el Jefe en el término de tres días. Tratándose de decomiso de productos, se procederá a su incineración o destrucción a expensas del procesado, en presencia de un Notario de Fe Pública, reservando únicamente dos muestras por producto en los casos de contrabando o de adulteración de los medicamentos para su denuncia y remisión al Ministerio Público junto con todos los antecedentes del procedimiento por infracciones y sanciones.

k) Este procedimiento se aplicará a partir de la fecha de aprobación de la presente norma” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

III.4. Análisis del caso concreto

Lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos precedentes, es aplicable a la problemática de exégesis, en la que la accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la petición, al debido proceso, al trabajo, a tener una actividad lícita y a la dignidad, así como los principios de legalidad y seguridad jurídica; conforme a los hechos fácticos debidamente precisados en el apartado correspondiente, ceñidos en lo esencial a que, el 22 de septiembre de 2020 se realizó una inspección rutinaria a la Farmacia “Los Ángeles” de la ciudad de Cobija, de su propiedad, habiéndose procedido al decomiso de dos piezas de jabón “Protex” y cuatro de “Pasta Dental Kids”, imponiéndole en el Aviso de Conocimiento de Infracción, una multa de Bs3 000.-, por supuesta venta de “medicamentos” sin registro sanitario, obviando que dichos productos no se hallan consignados en dicha calidad en la Ley 1737 ni en la Lista de Medicamentos de la AGEMED, sino como de “limpieza antisépticos”. En ese sentido, presentó nota ante el Director del SEDES de Pando, solicitando dejar sin efecto la infracción y multa que le fueron impuestas, sin merecer ninguna respuesta, motivando que reitere su pedido el 7 de octubre del mismo año, sin obtener contestación alguna. Finalmente, el 8 de ese mes y año, en un acto de hostigamiento y en una comisión clara de vías de hecho, se procedió a realizar una nueva inspección a su Farmacia, emergente de la que le decomisaron cuatro hilos dentales, con una multa de Bs5000.-, por haber incurrido supuestamente por segunda vez en venta de “medicamentos” sin registro sanitario.

En ese orden, de las Conclusiones del presente fallo constitucional, se evidencia que efectivamente, el 22 de septiembre de 2020 las Responsables de Farmacia y Sicotrópicos del SEDES de Pando, realizaron inspección rutinaria conforme a la Guía de Buenas Prácticas, en la Farmacia “Los Ángeles” de propiedad de la hoy impetrante de tutela; suscribiendo el Acta de decomiso de dos piezas de “Jabón Protex” y cuatro de “Pasta Dental Kids” (Conclusión II.1); asimismo, la Responsable del Programa de Farmacia, dio Aviso de Conocimiento de Infracción, imponiendo la multa de Bs3 000.-, citando a su vez a la mencionada a la audiencia de 25 de ese mes y año, en instalaciones de la oficina central del SEDES (Conclusión II.2). Respecto a dichas determinaciones, la demandante de tutela presentó el memorial de la fecha indicada (25 de septiembre de 2020), solicitando al Director de la entidad nombrada, dejar sin efecto la infracción y multa (Conclusión II.3); pedido que al no obtener respuesta fue reiterado a través del memorial presentado el 7 de octubre de igual año (Conclusión II.4). En forma posterior, consta que se efectuó un nuevo decomiso el 8 de octubre de 2020, de cuatro hilos dentales, imponiéndose mediante Aviso de Conocimiento de Infracción, firmado por por Responsables del Programa de Farmacia y de Estadística de dicho Programa, la multa de Bs5 000.-, por presuntamente haber incurrido nuevamente la Farmacia “Los Ángeles”, en la venta de medicamentos sin registro sanitario por segunda vez; citando a su vez, a la accionante a la audiencia de 9 del mes y año anotados (Conclusión II.5).

Ahora bien, se tiene que por nota CITE: DIRECCIÓN/739/2020, el Director, la Responsable del Programa de Farmacia y el Jefe de Unidad de Redes y Servicios de Salud, todos del SEDES de Pando, en respuesta a las notas de 25 de septiembre y 7 de octubre de 2020; dispusieron que la demandante de tutela presente prueba de descargo en el plazo de setenta y dos horas; caso contrario, la conminaron a efectuar la cancelación de Bs3 000.-, por sanción administrativa (Conclusión II.6).

Lo expuesto, comprueba que efectivamente la parte demandada cometió las vías de hecho descritas en el Fundamento Jurídico III.1, por cuanto obvió la aplicación de la garantía del debido proceso en el ámbito administrativo sancionador, que exige para la imposición de sanciones el desarrollo de un proceso previo en resguardo de los derechos de los administrados; en cuyo mérito, la determinación de una sanción en el ámbito administrativo, debe ser imprescindiblemente el resultado de la realización y culminación de un proceso (Fundamento Jurídico III.2); lo que no ocurrió, en desconocimiento del procedimiento administrativo de inspecciones y sanciones reglamentado en la RM 250, del Sistema Nacional de Vigilancia y Control de Medicamentos (Fundamento Jurídico III.3).

En virtud a lo anotado, si bien el 11.1 inc. a) de la RM 250, regula la facultad de la Jefatura Departamental de Farmacias y Laboratorios de cada SEDES, para efectuar inspecciones sin aviso previo, a laboratorios industriales farmacéuticos, galénicos, empresas distribuidoras de medicamentos, empresas importadoras de medicamentos, establecimientos farmacéuticos públicos o privados, ferias, mercados, supermercados y vías públicas de cualquier ciudad o localidad de su departamento, a objeto de verificar el cumplimiento o no de las disposiciones legales vigentes en materia de salud; y que, el inc. b) de la norma, permite el inmediato decomiso como medida administrativa precautoria y preventiva a fin de evitar la comercialización y proteger la salud de la población ante la constancia de medicamentos o de componentes para su fabricación internados en forma ilegal al país o sin registro sanitario o si control de calidad o con fecha de vigencia expirada; lo que debe constar en el acta respectiva; el 11.1 inc. c) de la Resolución Ministerial de referencia, determina que al comprobarse la comisión de cualquier infracción se debe entregar un Aviso de Conocimiento de Infracción, resultando ineludible según el inc. d) de la disposición referida, que la autoridad que realizó la inspección eleve informe al Jefe de la Dirección de Medicamentos y Tecnología en Salud o al Jefe Departamental de Farmacias y Laboratorios del SEDES, acompañando el acta y en su caso copia del Aviso de Conocimiento de Infracción y los productos decomisados, para que si hubiese existido infracción se proceda al procesamiento de la empresa, establecimiento o negocio sometido a proceso administrativo.

En el caso, el informe antes señalado no consta en antecedentes; por lo que, el actuar de los demandados no se adecuó a las normas reguladas al efecto para el procesamiento de la Farmacia “Los Ángeles”, siendo inexistente un proceso administrativo previo en el que se hubiera conferido a la impetrante de tutela como propietaria de la misma, poder ejercer sus derechos previamente a imponerle las sanciones reguladas en el 10.2 de la RM 250, ante la eventual comprobación de las infracciones que le fueron atribuidas. Aspectos todos que además deben ser reflejados en una resolución administrativa debidamente fundamentada y motivada, susceptible de impugnación a través del recurso de apelación [art. 11.1 incs. e) a k)]. No habiendo emergido la nota CITE: DIRECCIÓN/739/2020, suscrita por el Director, la Responsable del Programa de Farmacia y el Jefe de Unidad de Redes y Servicios de Salud, todos del SEDES de Pando, del procedimiento administrativo señalado; por lo que, no podía conminarse a la accionante en caso de no presentar los descargos allí detallados, al cumplimiento de una multa como sanción administrativa, de forma directa, y sin una resolución previa.

Conforme a lo anotado, resulta evidente para este Tribunal la vulneración del derecho al debido proceso de la demandante de tutela, en vinculación con los principios de legalidad y seguridad jurídica; así como también de su derecho a la petición, siendo que los memoriales presentados el 25 de septiembre y 7 de octubre de 2020, recién recibieron respuesta en forma posterior a la interposición de la acción de amparo constitucional; por lo que, la concesión de tutela es parcial; debiendo denegarla en cuanto a los derechos al trabajo, a tener una actividad lícita y a la dignidad, respecto a los que no se acreditó la forma en que los mismos habrían sido transgredidos; así como también en cuanto a la actuación del Policía demandado, en relación a quien solo se denota acudió junto al personal del SEDES, acompañando en la inspección realizada en el cumplimiento de sus funciones.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder en parte la tutela, actuó de forma correcta.