SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0532/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de mayo de 2020, cursante de fs. 33 a 38 vta, la accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por memorándum INSO/DGE/UAA/ARRHH/ME/32/2019 de 21 de noviembre, se le designó como Responsable de Mantenimiento General del INSO; sin embargo, estando desempeñando sus funciones, mediante Memorándum INSO/DGE/ME/84/2019 de 4 de diciembre, se le hizo conocer que a partir de esa fecha, se le agradecía sus servicios, en razón a que el Memorándum con CITE: INSO/DGE/UAA/ARRHH/AGRAD/1/2019, entregado a Cristóbal Américo Barea Loayza quedó anulado y éste último debía retomar sus funciones en el cargo, decisión asumida por la Directora General Ejecutiva, Cristina Salazar Montecinos, sin contar con ninguna justificación legal para proceder a su despido, es decir que, no se estableció alguna causal contemplada en el Reglamento Interno de Personal, menos se cumplió con la realización de un previo proceso sumario, que se exige para toda destitución, de acuerdo a lo establecido en el art. 43 de dicho Reglamento.

Ante ese despido injustificado, el 5 de diciembre de 2019, envió la Nota Interna INSO/DGE/UAA/NI/886/2019 a la Directora General Ejecutiva del INSO, por la que le hizo conocer su estado de gestación de tres meses, adjuntando como prueba el informe médico, razón por la que se encontraría con inamovilidad laboral en su condición de madre progenitora como establece el Decreto Supremo 0012 de 19 de febrero de 2009, tramitándose la mencionada nota con Hoja de Ruta: UAA-4709-INSO, misma que no mereció respuesta escrita, más al contrario, a tiempo de presentarla, la Directora ahora demandada, en forma verbal y en tono agresivo le negó su reincorporación; por tal motivo, presentó memorial en la misma fecha, ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social -Dirección General de Servicio Civil-, a través del cual, además de solicitar expresamente su reincorporación al cargo en el INSO, denunció el incumplimiento de deberes, maltrato psicológico, acoso laboral y discriminación. Escrito que fue atendido por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, mediante su Dirección General de Servicio Civil, instancia que emitió el CITE: MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-UCEyDN-RRG-0239-CAR/19, dirigido al Ministro de Salud solicitando se investigue el hecho denunciado y realizados los actuados, remita la información en diez días hábiles, con la advertencia, que de no obtenerse respuesta alguna, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, emitirá el pronunciamiento respectivo; misiva ésta que fue recepcionada por el Ministerio de Salud el 17 de diciembre de 2019.

Con todos aquellos antecedentes, tomando en cuenta que la denuncia por despido injustificado corresponde ser presentada ante la Dirección General del Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en razón a que el INSO es una entidad pública descentralizada, bajo la tuición del Ministerio de Salud, conforme establece el DS 26119 de 22 de marzo de 2001; es que su persona, en observancia a dicha normativa, el 27 de febrero de 2020, denunció ante la Dirección General de Servicio Civil, su despido injustificado, instancia que luego de verificar toda la documentación acompañada, emitió la Instructiva de Reincorporación MTEPS/VMESCyCOOP/DGSC/002/2020, misma que en su parte resolutiva establece: “INSTRUYE a la Directora General Ejecutiva a.i. del Instituto Nacional de Salud Ocupacional del Ministerio de Salud, Cristina Salazar Montecinos proceda a la reincorporación laboral de Mónica Cochi Trujillo (…) a su fuente laboral, al puesto de Responsable de Mantenimiento General del I.N.S.O., o en su defecto a otro puesto de similar condición, sin afectar su nivel salarial, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales, sea en el plazo máximo de 5 días hábiles a partir de su notificación (…)” (sic). Instructiva con la que se dirigió al INSO para proceder a su notificación, empero, los funcionarios de dicho Instituto se negaron a firmar la recepción de aquel documento, por lo que, se vio obligada a dejar constancia de esos hechos con la presencia de María Margarita Quevedo Castillo, Notaria de Fe Pública 104 de la capital, no habiendo sido reincorporada hasta la presentación de esta acción de defensa, advirtiendo que con ello, agotó la instancia administrativa correspondiente.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a la remuneración, a la alimentación y a la seguridad social, citando al efecto los arts. 16, 45, 46.II, 48.VI y 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela y se disponga: a) La inmediata reincorporación, a su fuente de trabajo al mismo puesto que ocupaba al momento de su despido injustificado.; b) El pago de sus salarios devengados, a partir de diciembre de 2019, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, por todo el tiempo que estuvo suspendida la relación laboral, al haber sido una desvinculación injustificada; c) Se instruya a la Jefatura Departamental de Trabajo de La Paz, proceda a efectuar el cálculo correspondiente de pago; d) La Entrega y cancelación de los subsidios pre natal a partir del quinto mes de embarazo y los subsidios que correspondan; y, e) La prestación del seguro de salud.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 25 de mayo de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 242 a 246 vta., presentes la accionante, la autoridad demandada y la tercera interesada, todos asistidos de sus abogados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliando el mismo, agregó lo siguiente: 1) Ante la negativa de reincorporación por parte de la autoridad ahora demandada, tuvo que acudir a la Dirección General del Servicio Civil, que es la entidad que se encarga de atender el tema de las relaciones laborales de los servidores públicos y al Ministerio de Salud, que es la autoridad que ejerce tuición, por ser el INSO una entidad descentralizada de esa cartera de Estado, para que informen y procedan a enmendar su situación; sin embargo, el argumento expresado por la Directora del INSO, es que no se le habría comunicado sobre su estado de gestación, cuando la jurisprudencia señala de manera clara que no hay necesidad de dar aviso respecto del estado de gravidez, más si el despido fue intempestivo y a un día de estar en funciones la Directora General Ejecutiva del INSO, por esa razón, corridos los trámites en la vía administrativa se emitió la Instructiva de Reincorporación 002/2019 de 27 de febrero, por la cual se instruye al INSO, cuya representación la ostenta la ahora demandada, proceda a su reincorporación laboral, más el pago de salarios devengados y derechos sociales en el plazo de cinco días hábiles; 2) sin perjuicio de que pudiera haber incluso recurso de revocatoria u otros, no se dio cumplimiento a la Instructiva de Reincorporación a la que estaba obligada el INSO, entonces bajo esa circunstancia se interpuso esta acción de defensa, ya que su persona no está recibiendo la atención médica, debido a la inexistencia de las boletas de pago; y, 3) Además de ello, se lesionó su derecho a la alimentación, ya que se le está privando de los medios de subsistencia al haberse producido un despido intempestivo.

I.2.2. Informe de la autoridad de demandada

Cristina Salazar Montecinos, Directora General Ejecutiva del INSO, en audiencia señaló que: i) El 13 de noviembre de 2019, la entonces Directora General Ejecutiva a.i. del INSO, Yandira Alcón Valencia, realizó un proceso de contratación de prestación de servicios por compra de servicios para control de personal y manejo de biométrico informático, firmando al efecto un contrato con la ahora accionante por tiempo definido, mismo que fue resuelto el 21 de noviembre de 2019; fecha ésta en la que se produce el retiro de otro trabajador, Cristóbal Américo Barea Loayza, quien habría prestado sus servicios durante más de treinta y un años, el cual fue destituido y en forma posterior se le inició un proceso administrativo junto a otros funcionarios, por no haber presentado la libreta del servicio militar, en tal virtud, el citado funcionario a tiempo de exhibir la documentación extrañada, reclamó la lesión de su derecho a la estabilidad laboral, que fue refrendado por la Federación de Trabajadores “SIRMES” y otras entidades; reclamos estos que subsistieron incluso en su gestión; ii) Inmediatamente a la destitución ilegal del cargo de Cristóbal Américo Barea Loayza, se le otorgó el ítem de ese funcionario a la ahora accionante, dándole la misión de mantenimiento general; en esas circunstancias el 3 de diciembre de 2019, fecha en la que asumió el cargo de Directora Ejecutiva del INSO, tomando en cuenta los reclamos efectuados y al no tener conocimiento del estado de embarazo de la solicitante de tutela, dispuso dejar sin efecto la designación de ésta última, procediendo a la reincorporación del cargo a Cristóbal Américo Barea Loayza, quien siempre tuvo el ítem 442 –que hoy es reclamado en esta acción de defensa por la impetrante de tutela–, otorgándole evidentemente el Memorándum de agradecimiento de servicios el 4 de diciembre de 2019, por cuya razón, recién el 5 de igual mes y año, hizo conocer su estado de embarazo, en tal virtud, se solicitó los informes correspondientes a las Direcciones de Personal y de Administración, unidades que informaron que desconocían tal situación; iii) En ese transcurso de tiempo, como Directora General Ejecutiva del INSO, se le solicitó informes, remitiendo los mismos a las unidades de Transparencia del Ministerio de Salud y del Ministerio de Justica, para que se inicien las acciones en contra de la anterior Directora Ejecutiva a.i. del INSO, Yandira Alcón Valencia quien habría transgredido derechos de los funcionarios del referido Instituto; iv) Evidentemente llegó la notificación de la Instructiva de Reincorporación del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, siendo falso que se negaron a recibirla, más al contrario en mérito al derecho de impugnación y al carácter provisional de las conminatorias, lo que hizo la Dirección del INSO fue interponer el recurso de revocatoria contra la resolución de la Instructiva, recurso que se presentó ante la Dirección General del Servicio Civil, en razón a que Mónica Cochi Trujillo, no puede ser reincorporada al ítem 442, porque éste le corresponde hace más de veinte años a un servidor público de carrera, y toda vez que, el Instructivo dispuso que la hoy impetrante de tutela debía ser reincorporada con el mismo nivel salarial y el mismo puesto, es decir, en el nivel salarial del ítem 442, se hizo notar esa situación en el recurso de revocatoria que imposibilitó la reincorporación de la accionante; v) Si se cumpliría a cabalidad esa Instructiva, la Dirección Ejecutiva del INSO, estaría también transgrediendo el derecho a la estabilidad laboral del funcionario Cristóbal Américo Barea Loayza, por lo tanto el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, debía hacer el análisis pertinente en este sentido, ya que tuvo conocimiento de las planillas de todos los funcionarios correspondientes a cada ítem y el informe de la Dirección de Personal; vi) El Tribunal Constitucional Plurinacional en la línea jurisprudencial contenida en la SCP 0900/2013 de 20 de junio, efectuó la modulación del cumplimiento de la conminatoria de reincorporación, estableciendo que ésta por sí misma no provoca que un Tribunal de garantías deba conceder la tutela y obligar a su cumplimiento, puesto que debe hacerse una valoración integral de los hechos y datos del proceso, las circunstancias y los derechos vulnerados; en ese entendido, solicitó tenerse presente este antecedente a efectos de no generar la lesión de los derechos de los trabajadores del INSO; vii) Respecto a la imposibilidad de reincorporar a la accionante al ítem 442, se tiene que a través de la SC 1424/2015-S2 de 21 de diciembre, que hace referencia al derecho que tiene la madre, padre y el naciturus a la inmovilidad laboral, también en relación al salario, establece que debe observarse la realidad de las instituciones cuando no es posible actuar con idéntico nivel en la entidad, en tal virtud, deberá obrarse en justo derecho, conociendo las limitaciones que tiene el INSO; y, viii) Es evidente que el INSO hace mucho tiempo contrató muchos administrativos, a tal extremo que en Recursos Humanos existía un responsable, una secretaria y un mensajero, habiéndose dado el ítem a la ahora accionante para hacer el control del biométrico, cuando el proceso que se le seguía a Cristóbal Américo Barea Loayza, quien ostentaba el ítem ahora reclamado, viene de mucho tiempo atrás, el cual no concluyó, puesto que no se tiene una resolución administrativa al respecto; por tanto el mencionado funcionario no estaba fuera de sus servicios, sino que gozaba de su vacación; en tal sentido, no se puede incurrir en dolo a tiempo de asignar los ítems, toda vez que, no se tiene posibilidad alguna de reincorporar a la accionante.

I.2.3. Intervención de tercero interesado

La Dirección General del Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de su abogado, en audiencia manifestó que: a) En atención a las atribuciones que tiene esta Dirección y producto de una denuncia por inamovilidad laboral, cumplidos que fueron los requisitos formales establecidos por la parte accionante y habiéndose solicitado información al INSO, de la revisión de los antecedentes, de la compulsa y el análisis normativo correspondiente, se emitió la Instructiva de Reincorporación 02/2020, la cual fue notificada a la Dirección General Ejecutiva del INSO, el 2 de marzo de 2020; b) La mencionada Dirección, ha realizado un análisis pormenorizado de toda la información presentada por el INSO, por lo que, determinó instruir la reincorporación de la accionante a su fuente laboral en el puesto de mantenimiento general del indicado Instituto; Instructiva que contempla que en su defecto la restitución al cargo, puede efectuarse en otro puesto de similar condición, sin afectar su nivel salarial, más el pago de sueldos devengados y otros derechos sociales que corresponden; c) El INSO ha remitido información anterior a la Instructiva de Reincorporación, en la cual se señaló que el ítem que estaría ocupando la impetrante de tutela, correspondería a un servidor de carrera; sin embargo, no presentó ningún documento sobre ese aspecto, ni tampoco se tiene alguna impugnación realizada por el citado servidor de carrera, que estuviera adjunto al recurso de revocatoria presentado por el INSO, el 6 de marzo de 2020; d) Ante una desvinculación de un servidor de carrera, deberán activarse los mecanismos de impugnación establecidos por el DS 26319, empero, no se tiene ningún respaldo ni información sobre ese hecho, es así que la Instructiva se basó en la vulneración de los derechos constitucionales de la impetrante de tutela, y fue emitida al amparo de la normativa inserta en el art. 6 del DS 012, que hace referencia a que el recurso de revocatoria presentado ante la Dirección General del Servicio Civil, no sería un óbice para cumplir con la instructiva de reincorporación; e) Existe basta jurisprudencia constitucional que refiere que estas conminatorias dictadas por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, deben ser de cumplimiento obligatorio, sin que ello limite el derecho de impugnar la misma, en consecuencia la Instructiva de Reincorporación debió cumplirse, más allá de los defectos que hubiera manifestado el INSO; y, f) No corresponde que la “Dirección General del Registro Civil” (sic), realice una liquidación por los salarios devengados, en todo caso, deberá ser la Dirección de RRHH y la Dirección Administrativa del INSO, que establezcan ese aspecto.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 99/2020 de 25 de mayo, cursante de fs. 247 a 251, concedió la tutela solicitada, ordenando que: 1) La autoridad demandada, proceda a la reincorporación laboral de la accionante Mónica Cochi Trujillo al mismo cargo que venía ocupando mediante Memorándum 32/2019 u a otro similar que pueda ser generado y tramitado por la entidad demandada; 2) En relación a la tutela otorgada, se recomienda y reflexiona a la impetrante de tutela, que en el marco de los antecedentes, pueda emerger la eventualidad de que la entidad demandada, en el marco de sus especificas atribuciones, viabilicen la habilitación de un ítem o una contratación, que pudiera presentar un cierto margen de diferencia salarial; pudiendo la impetrante de tutela flexibilizar su aceptación, pues el INSO, hizo conocer que los ítems no están a disponibilidad, por lo que la Sala Constitucional entiende que la entidad demandada deberá efectuar un movimiento administrativo a partir de informes técnicos y legales para la habilitación de un nuevo ítem o contratación, en lo que podría generarse una variación de nivel salarial; 3) En relación a las prestaciones de seguridad social por el estado de embarazo que presenta la solicitante de tutela, la autoridad demandada deberá activar de manera inmediata los mecanismos administrativos técnicos jurídicos a efectos de viabilizar nuevamente la re afiliación en caso de haberse cortado ese beneficio a la accionante, en el ente gestor que corresponda a la INSO; 4) Independientemente a lo previsto por la Norma Procesal Constitucional en el entendido de que las determinaciones que son asumidas por la jurisdicción constitucional, deben cumplirse de manera inmediata; sin embargo, en atención a los cargos y argumentos postulados por la entidad demandada, esta Sala Constitucional por principio de razonabilidad le otorga a la autoridad demandada, el plazo de quince días hábiles a partir de la Resolución de garantías, a efectos de que pueda generar la habilitación de un nuevo ítem o incorporar otra modalidad de reincorporación laboral a la impetrante de tutela; 5) Sin lugar al pago de salarios devengados ante la eventualidad de que la decisión aún debe ir en revisión al Tribunal Constitucional Plurinacional; fundando su fallo en los siguientes argumentos: i) De los antecedentes se tiene la certeza y constante evidencia de la designación de la accionante mediante Memorándum 32/2019, en el cargo de Responsable de Mantenimiento General, advirtiendo que por el formato que suelen utilizar las entidades públicas, se habría designado a la impetrante de tutela en un cargo de libre nombramiento; iii) Mediante INSO/DGE/ME/84/2019, se le agradecieron los servicios a la impetrante de tutela, posterior a ello, se puso a conocimiento de la autoridad demandada el Certificado Médico emitido por la Especialista en Medicina Familiar que establece que al 4 de diciembre de 2019, Mónica Cochi Trujillo presentaba un estado de gestación de once semanas de embarazo, documentación que es corroborada a través del certificado emitido por el Policlínico 9 de Abril de Vigencia de Derechos; iv) Al efecto, también se adjuntó la Instructiva 002/2020, emitida por la Dirección General del Servicio Civil, que determinó en su parte resolutiva instruir a la Dirección General Ejecutiva del INSO, proceder a la reincorporación laboral de Mónica Cochi Trujillo al puesto de responsable de mantenimiento general u otro puesto de similar condición; v) A efectos de disipar algunas inquietudes postuladas por la parte demandada, que hizo referencia al entendimiento de la línea jurisprudencial sobre el hecho de que puesta a conocimiento de la jurisdicción constitucional una conminatoria de reincorporación ésta no puede ser cumplida de manera automática, pues debe efectuarse un análisis integral de todo cuanto hubiese generado la referida conminatoria; al respecto, dicho entendimiento a la fecha ha sido modulado, superado y reconducido por la SCP 0015/2018-S4 de 23 de febrero, que ha vuelto al estándar de protección más alto previsto por la SC 0177/2012, respecto a la protección que debe otorgar la jurisdicción constitucional a las conminatorias que son emitidas por las Jefaturas Departamentales y Regionales del Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social; vi) Por otra parte, la probabilidad y posibilidad que tienen tanto el trabajador, como el empleador de acudir a mecanismos recursivo en sede administrativa, no resulta ser un óbice a efecto de que la jurisdicción constitucional pueda atender los argumentos postulados por el trabajador o la trabajadora; vii) El art. 48 de la CPE, hace referencia a la protección a la cual está obligada el Estado respecto a las condiciones de la estabilidad y la inamovilidad laboral; al respecto se analizó la problemática a partir del derecho a la inamovilidad laboral, en virtud a la documentación presentada por la impetrante de tutela, traducida en el Certificado Médico de 4 de diciembre de 2019, que no fue cuestionado por la parte demandada; lo que dejó entrever que para el 21 de noviembre y 4 de diciembre de 2019, la accionante ya se encontraba en un periodo de gestación de once semanas, circunstancia que fue puesta a conocimiento de la entidad demandada, conforme así se tiene de la nota presentada el 6 de diciembre de 2019, a la Defensoría del Pueblo y al Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, siendo considerada por el INSO recientemente mediante nota de 12 de mayo de 2020; en consecuencia, se advierte que independientemente de las irregularidades al interior del INSO, a la impetrante de tutela le asiste el derecho a la inamovilidad laboral, independientemente de que no hubiese realizado el comunicado expreso a la entidad demandada sobre su situación de embarazo, pues ese aspecto conforme la jurisprudencia constitucional, no es óbice para desestimar la tutela solicitada; viii) En el marco de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0526/2016 y 0600/2019-S4 de 7 de agosto, ciertamente el Tribunal Constitucional Plurinacional a tiempo de referirse a los servidores públicos de libre nombramiento ha efectuado un análisis respecto a la facultad que tienen los empleadores del sector público para proceder a la desvinculación laboral, pues se tratan de funcionarios de libre nombramiento, que se advirtió en el caso de la accionante conforme al Memorándum 32/2019; sin embargo, el accionar de la entidad pública está revestida de una excepción, en el entendido de que de advertirse antecedentes referidos a la inamovilidad laboral o al estado de embarazo de una trabajadora o a la situación de padre progenitor, la prerrogativa de la autoridad del sector publico sede frente a esta circunstancia, debiéndose garantizar y respetar el derecho de inamovilidad laboral, ya que otro fuese el rumbo de una decisión si la accionante estuviese sometida a una relación laboral bajo la modalidad de contrato o de servicio de consultoría en línea, lo que no acontece en la presente causa; ix) De la documentación acompañada, independientemente de haberse advertido la lesión del derecho a la inamovilidad laboral, también se tienen afectados los derechos al trabajo y poder acceder a las prestaciones de seguridad social, que van en directa relación con la tutela reforzada en cuanto al nuevo ser que se encuentra en gestación; x) En virtud a que la autoridad demandada cuestionó la Instructiva de Reincorporación, por medio de la interposición de un recurso de revocatoria que puede ser incluso refutada a través de un recurso jerárquico, y conforme al derecho que está en análisis que es la inamovilidad laboral, esta Sala Constitucional se abstrae de efectuar el cumplimiento de lo dispuesto por la Dirección General de Servicio Civil y asume la presente decisión de manera autónoma a partir del derecho a la inamovilidad laboral de la accionante; y, xi) La Sala Constitucional, en relación a las supuestas irregularidades tanto en la resolución del contrato de la accionante, como el retiro de Cristóbal Américo Barea Loayza, no efectuará análisis alguno, puesto que es materia que corresponderá ser dilucidada por otra jurisdicción, mas no por la constitucional.