SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0534/2021-S2

El accionante por medio de su representante, denuncia la vulneración de su derecho a la libertad; en razón a que, desde el 11 de marzo de 2020, “a la fecha” se encuentra en instalaciones del SEDEGES, a raíz de una denuncia formulada por el Director del Núcleo Escolar “Germán Busch” Unidad Educativa “Abaroa” ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Cobija del departamento de Pando, por agresión física en su contra ocasionada por sus familiares, sin que se haya puesto en conocimiento al juez competente, por lo que, considera estar ilegalmente detenido.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. El principio general de interés superior del niño o niña

La SCP 0129/2012 de 2 de mayo, sostuvo que: “…la Convención sobre los Derechos del Niño, asume varios principios a observarse en la protección de los derechos de la niñez, entre ellos, el de interés superior (art. 3), como eje transversal de todas las decisiones a adoptarse por instituciones públicas o privadas, en sentido que sus derechos prevalecen sobre los demás, favoreciendo su desarrollo físico, psicológico, moral y social; el de unidad familiar, por el que se reconoce a la familia como el medio ideal para el desarrollo del niño y la niña, de donde surge la obligación del Estado de prestar la asistencia a los padres para que éstos cumplan sus responsabilidades en la educación integral del menor; y, el de autonomía progresiva en el ejercicio de todos sus derechos, consiguiendo superar el criterio dominante referido a que los padres tienen poder sobre sus hijos al carecer éstos de autonomía, para entender que los progenitores sólo tienen la función de orientarlos y dirigirlos en forma apropiada para que ejerzan sus derechos, según indica el art. 5 de la referida Convención (en ese sentido, la SC 0735/2010-R de 26 de julio).

Con la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, los Estados parte iniciaron un proceso de adecuación de su legislación a la luz de la doctrina de la protección integral de los niños, considerándolos como sujetos plenos de derechos y dejando atrás la concepción de sujeto pasivo de medidas de protección. En ese marco normativo internacional, la Constitución Política del Estado vigente incluyó en su primera parte, Titulo II -relativo a los derechos fundamentales y garantías-, Capítulo Quinto, Sección V, el reconocimiento específico de los derechos de la niñez, adolescencia y juventud, cuyos arts. 58 y 60, respectivamente, identifican a los titulares de su ejercicio, señalando que: ‘Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones'; para consagrar posteriormente, el principio de interés superior del derecho del menor, al disponer: 'Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’.

De ese modo, la Norma Fundamental recoge el criterio de protección integral de la niñez, que asumió el Código Niño, Niña y Adolescente -Ley 2026 de 27 de octubre de 1999-, con la ratificación de la ya referida Convención, considerando a los niños y adolescentes como titulares de todos los derechos que pueden ser ejercidos directamente de acuerdo a su edad y desarrollo. El Código aludido, a su vez, informa su contenido en el reconocimiento de los principios de no discriminación (art. 3), de interés superior (arts. 6 y 7), de unidad familiar (art. 27 y ss.) y de autonomía progresiva, entre otros.

Así es que el interés superior del niño cumple un papel regulador de la normativa de los derechos del niño y se funda básicamente en la dignidad del ser humano, las características de los niños y la necesidad de procurar su desarrollo integral. En ese orden, el artículo 2 de la Declaración de los Derechos del Niño, reconoce que: ‘El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño'; para luego enfatizar este principio en el artículo posterior, indicando que '1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’.

‘En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere 'cuidados especiales', y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir 'medidas especiales de protección'. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia' (Opinión Consultiva OC-17/2001 de 28 de agosto, Corte Interamericana de Derechos Humanos)” (el énfasis fue añadido).

III.2. La acogida temporal de menores de edad en centros especiales

La SCP 0313/2015-S1 de 30 de marzo, reiteró el entendimiento de la SC 0735/2010-R de 26 de julio, que mencionó: «“…el acogimiento es una medida de protección de quien se encuentra desamparado e indefenso; en el caso de la niñez y adolescencia, dentro de la doctrina de la protección integral a la que se circunscribe el Código de la materia, el acogimiento se traduce 13 en una medida de protección social emergente de la necesidad de cuidados especiales que éstos necesitan, al ser aplicable en defecto de la guarda, es de carácter excepcional y temporal”».

Así también, la SC 2568/2010-R de 19 de noviembre, señaló que: “Por su naturaleza y en atención a que los sujetos de la medida de protección social del acogimiento son niños, niñas o adolescentes, a fin de garantizar la efectiva y real prevalencia del interés superior de éstos y que no se adopte de manera arbitraria, siempre debe estar sujeta a control jurisdiccional; así la regla es que siempre se adopte por determinación judicial y solamente de manera excepcional, bajo ciertos supuestos y condiciones, sin ella.

Sin embargo, cuando por la emergencia se adopte sin que medie para ello orden del juez de la niñez y adolescencia, imprescindiblemente se deberá comunicar ese aspecto a dicha autoridad en el plazo de setenta y dos horas…”.

En ese mismo contexto, la SCP 0355/2018-S1 de 26 de julio, asumiendo lo determinado por la SC 0735/2010-R, refirió que: “Es preciso resaltar que las defensorías de la niñez y adolescencia, como entidades municipales de protección gratuita expresamente creadas al efecto por el Código del Niño, Niña y Adolescente, son competentes para adoptar con carácter excepcional y de emergencia medidas de protección social como el acogimiento, pues el art. 196.3 del CNNA, expresamente señala que: ‘Son atribuciones de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, bajo responsabilidad funcionaria: (…) 3. Disponer las 14 medidas de Protección Social a niños, niñas y adolescentes, previstas por este cuerpo legal…’; no obstante, aunque la determinación del acogimiento provenga de una Defensoría, subsiste en la entidad que recibe al menor la obligación inexcusable de dar aviso al Juez de la Niñez y Adolescencia dentro del plazo previsto por ley, es decir dentro de las setenta y dos horas siguientes” (las negrillas son añadidas).

Finalmente, la SCP 0313/2015-S1, dispuso que, el: “…Código Niña, Niño y Adolescente, vigente desde el 6 de agosto de 2014 que en su art. 53 desarrolla lo referente al acogimiento circunstancial, determinando que es una medida excepcional y provisional, efectuada en situaciones de extrema urgencia o necesidad en favor de una niña, niño y adolescente, cuando no exista otro medio para la protección inmediata de sus derechos y garantías vulnerados o amenazados, señala además que es una obligación el comunicar sobre el mismo; por lo que, dispone en su art. 54, que:

‘…II. La Defensoría de la Niñez y Adolescencia deberá poner en conocimiento de la autoridad judicial en materia de Niñez y Adolescencia o autoridad judicial de turno, el acogimiento circunstancial, dentro de las veinticuatro (24) horas de conocido el hecho…’.

En ese sentido, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que conforme determina del art. 185 del CNNA, es la ‘…instancia dependiente de los gobiernos municipales, que presta servicios públicos de defensa psico-socio-jurídica gratuitos, para garantizar a la niña, niño o adolescente la vigencia de sus derechos'. Es la que, por circunstancias y situaciones excepcionales, que comprometan la integridad física o moral de un menor o adolescente, o que por encontrarse amenazados o en peligro; acogen sin orden judicial, lo que es viable conforme lo referido por merecer una protección y cuidado urgente; pero con el presupuesto ineludible de poner en conocimiento y decisión de la Jueza o Juez Público en Materia de Niñez y Adolescencia, tal situación dentro las veinticuatro horas siguientes conforme prevé la ley, para que esta autoridad se pronuncie sobre el particular, siendo que el denominativo de 'circunstancial' que se utiliza en la norma, hace notar que tiene la característica de haberse dado de forma imprevisible, eventual hasta accidentalmente por lo mismo debe ser momentáneo”.

Concierne precisar que, el art. 54 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), fue modificado por el art. 2 de la Ley de Abreviación Procesal para Garantizar la Restitución del Derecho Humano a la Familia de las Niñas, Niños y Adolescentes -Ley 1168 de 12 de abril de 2019-, que cita en su parágrafo II: “La Defensoría de la Niñez y Adolescencia deberá poner en conocimiento de la autoridad judicial en materia de Niñez y Adolescencia o autoridad judicial de turno, el acogimiento circunstancial, dentro de las setenta y dos (72) horas de conocido el hecho.

Si en el transcurso de este plazo la madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor, solicita a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia la reintegración de la niña, niño o adolescente, ésta deberá ser otorgada previa valoración psico-social, suscribiéndose un acta de compromiso de protección por una única vez, que no será aplicable en caso de reincidencia”; de lo expuesto, se puede evidenciar que el plazo para que la aludida Defensoría ponga en conocimiento de la autoridad judicial competente se amplió de veinticuatro a setenta y dos horas, y además se añadió la posibilidad de pedir que el menor pueda ser reintegrado a su entorno familiar por única vez.

III.3. Análisis del caso concreto

El accionante a través de su representante, denuncia la lesión de su derecho a la libertad; en razón a que, se encuentra en instalaciones del SEDEGES desde el 11 de marzo de 2020 “a la fecha”, a raíz de una denuncia formulada por el Director del Núcleo Escolar “Germán Busch” Unidad Educativa “Abaroa” ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Cobija del departamento de Pando, por agresión física en su contra provocada por sus familiares, sin que se haya puesto en conocimiento al juez competente; por lo que, se encuentra ilegalmente detenido.

De la revisión de antecedentes, se evidencia que el indicado Director del Núcleo Escolar “Germán Busch” mediante Nota CITE: U.E.A. 07/2020 de 10 de marzo, remitió Informe 01/2020 D.N.G.B de 9 de igual mes, correspondiente a Blanca Lianeth Díaz Cabral -Profesora- al Director de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del indicado Gobierno Autónomo Municipal, poniendo en conocimiento sobre un caso de agresión física al peticionante de tutela ocurrido “en el seno familiar”, con sello recepción de 11 de ese mes y año (Conclusión II.1.); por consiguiente, la Psicóloga de la referida Defensoría después de realizar la correspondiente entrevista al nombrado dicto la Evaluación Psicológica REG. INF.PSI 14/20 de 11 del indicado mes y año, recomendando que el solicitante de tutela sea entregado a un familiar cercano, que tenga la disponibilidad y condiciones para tenerlo bajo su cuidado y protección; caso contrario, sea ingresado al Centro de Acogida del SEDEGES; así también, asista con un especialista para darle ayuda y orientación necesaria y de esa forma supere la vivencia traumática, y se tome acciones legales contra Yanine Galindo Ayoroa y Jhon Franco Colque Chuqui (Conclusión II.2).

Posteriormente, se efectuó una revisión médica y por Certificado Médico Forense del IDIF de 12 de marzo de 2020, se evidenció que el impetrante de tutela presentaba varias equimosis violáceas y negruzcas en el tórax posterior, en la extremidad superior e inferior; asimismo, escoriación de fricción, compatibles con contusión traumática y tangencial por objeto flexible (plástico), disponiendo cinco días de incapacidad (Conclusión II.3.); así también, se tiene fotografías de la imagen de un niño varón con una herida en el rostro y equimosis en los miembros superiores y en la espalda (Conclusión II.4.); finalmente, mediante requerimiento fiscal de 13 del indicado mes y año, se pidió al Director de la citada Defensoría de la Niñez y Adolescencia, realice la evaluación social de la progenitora del peticionante de tutela (Conclusión II.5).

Ahora bien, expuesta la problemática y de las Conclusiones de este fallo constitucional, corresponde aplicar la jurisprudencia cita en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional; ya que, el actor procesal de esta acción de defensa es un niño de nueve años, quien pertenece a uno de los grupos de atención prioritaria y goza de la protección del Estado a través de las diferentes instituciones públicas o privadas, encontrándose las mismas con la obligación de precautelar sus derechos y garantías constitucionales; que entre ellos está, el interés superior del niño, que tiene como elementos constitutivos: “…la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados y el acceso a una administración de justicia, pronta y oportuna con asistencia de personal especializado” (SCP 0129/2012).

Bajo ese contexto, es pertinente traer a colación lo citado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, que si bien, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia como actuación inmediata, urgente y excepcional dependiendo del hecho de violencia ocasionada a un menor, puede disponer que sea ingresado a un centro de acogida; empero, debe sujetarse a lo estipulado en el art. 54.II del CNNA; es decir que, en el plazo de setenta y dos horas de tener certeza del hecho, debe poner en conocimiento al juez de la niñez y adolescencia, para que esta autoridad de acuerdo a los antecedentes determine lo que fuera conveniente para el menor; no siendo suficiente elevar la denuncia ante el Ministerio Público, institución que solo tiene la potestad de investigar la comisión de hechos tipificados como delitos, y no así determinar la situación jurídica del menor; y finalmente señala que, en el transcurso de ese término, previa valoración psicológica y social se considerará la reintegración del menor por única vez.

De la actuación desarrollada por la aludida Defensoría de la Niñez y Adolescencia, se constata que el 11 de marzo de 2020, tuvo conocimiento del hecho de violencia familiar que sufrió el accionante, en la misma fecha se le realizó la respectiva evaluación psicológica, la cual recomendó que sea entregado a un familiar cercano o de lo contrario ingresado al Centro de Acogida del SEDEGES, misma que en su primera parte no fue estimada; ya que, la señalada entidad debió agotar todos los medios pertinentes para que se efectúe la entrega provisional del menor a un familiar cercano, para así garantizar la tutela efectiva del interés superior del niño en sus componentes de preeminencia de sus derechos y la primacía en otorgarle protección y socorro, evitando ser retirado del entorno próximo de su parentela y no sufra un daño mayor en su estado emocional con el cambio brusco, al estar en un lugar extraño y con personas que desconoce, considerándose la edad que tiene y precautelar de manera íntegra su bienestar, mientras la autoridad judicial competente defina su situación jurídica; más aún, cuando esta entre dicho el derecho de libertad del solicitante de tutela, quien por la calidad de sujeto procesal que tiene, goza de una protección reforzada y pertenece a un grupo de atención prioritaria; debiendo haberse analizado previamente todo el contexto, los beneficios y los perjuicios que conllevaría su ingresó a un centro de acogida, por todo lo fundamentado, concierne conceder la tutela impetrada.

En consecuencia, el Juez de garantías, al “otorgar” la tutela impetrada, aunque con diferente terminología, obró de forma correcta.