SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0540/2021-S4

El solicitante de tutela acusó la vulneración de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, al debido proceso en sus elementos derecho a la defensa y legalidad, a la vida y la salud, denunciando que fue indebidamente despedido de su fuente laboral pese a que es padre progenitor de una niña menor a un año de edad.

En consecuencia, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes, a fin de otorgar o denegar la tutela solicitada.

III.1. La inamovilidad laboral en el caso de padres progenitores

Respecto a la inamovilidad laboral de progenitores hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad, la SCP 0367/2019-S4 de 18 de junio, citando a la jurisprudencia contenida en la SCP 0086/2012 de 16 de abril, señaló que: “‘Del nuevo orden constitucional, se infiere su particularidad de disciplinar políticas a favor de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado, que debe procurar la validez plena y efectiva de sus derechos; es así que, como valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia, la ‘igualdad’ y la ‘justicia’ sustentan la matriz axiológica a partir de la cual el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.

En efecto, el art. 48.VI de la CPE, sostuvo que: «Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad». Precepto constitucional que converge en una política constitucional positiva que, a entendimiento de la jurisprudencia constitucional, resulta en las siguientes reglas: «a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija» (SC 1650/2010-R 8 de 25 de octubre). Bajo ese criterio, se procura, por un lado, evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle.

Precisamente, con dicha finalidad y tomando en cuenta los aspectos antes referidos, además del deber del Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados-, es que a través del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, complementado por el DS 0496 de 1 de mayo de 2010, se estableció que:

‘I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral.

II. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo precedente, la afectada o afectado podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad labora’.

En ese orden de ideas, resulta incuestionable que se faculta a la madre en estado de gestación y lactancia, como al progenitor varón, -cuando la hija o hijo fueran menores al año de edad-, el acudir directamente ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en resguardo de su derecho a la inamovilidad, en el caso que se hubiera incumplido la previsión constitucional de resguardo a su estabilidad laboral. Inclusive, admitiéndose el interponer acciones de defensa de este derecho ante esta jurisdicción y conforme a los términos descritos en el artículo de referencia”.

III.2. De la observancia del debido proceso cuando se invocare una causal a tiempo de procederse a la destitución de un funcionario provisional

La SCP 0151/2017-S3 de 10 de marzo, al respeto concluyó que: “El Tribunal Constitucional Plurinacional ha sido uniforme al señalar que el debido proceso al momento de imponerse una sanción como la destitución debe hallarse impregnado de todas las garantías que involucra, tales como los derechos a la defensa, a ser escuchado, a presentar pruebas, a impugnar, a la doble instancia; condenando cualquier sanción que se imponga de manera directa, este mandato constitucional se encuentra previsto en el art. 117.I de la CPE, el cual proscribe la posibilidad de sanción sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso, lo cual no solo involucra al ámbito penal sino a cualquiera donde deba imponerse una sanción, por ello la jurisprudencia de este Tribunal precisó que el derecho al debido proceso es transversal a todo procedimiento sancionatorio, concluyendo que no es posible establecerse una sanción de manera directa sin otorgar la posibilidad al imputado o procesado a que pueda ser previamente escuchado, y que sus alegatos sean considerados por una autoridad imparcial, así por ejemplo la SC 0474/2011-R de 18 de abril, sostuvo que: (…) si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo’ cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución; de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma defensa en el marco de un debido proceso, entendimiento recogido de la SC 1534/2003-R de 30 de octubre, que en vigencia de la anterior Constitución Política del Estado concluyó que: ‘El debido proceso comprende a su vez el derecho a la defensa, previsto por el art. 16.II de la CPE, como potestad inviolable del individuo a ser escuchado en juicio presentando las pruebas que estime convenientes en su descargo, haciendo uso efectivo de los recursos que la ley le franquea. Asimismo, implica la observancia del conjunto de requisitos de cada instancia procesal en las mismas condiciones con quien lo procesa, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos’.

Entonces queda claro que de acuerdo al mandato constitucional, cualquier sanción que se pretenda imponer a una persona no puede ser atribuida de manera directa, es necesario que previamente se lleve adelante un proceso previo dentro del cual se garantice que el imputado o acusado, cualquiera sea el ámbito donde se desarrolle el proceso, conozca los cargos de acusación, pueda presentar sus descargos y la prueba que considere pertinente, debiendo ser juzgado por una autoridad imparcial; lo contrario significara que la sanción impuesta obedece a la arbitrariedad desconociendo el Estado Constitucional de derecho, encontrándose en aquellos casos la jurisdicción constitucional habilitada para conceder la tutela, ordenado se restablezca el orden constitucional” (las negrillas fueron agregadas).

III.3. Postergación de la sanción impuesta a la mujer embarazada trabajadora y al progenitor hasta un año del nacimiento de su hijo o hija

Respecto a la postergación de sanción administrativa impuesta a padre progenitor o mujer embarazada, la SCP 0825/2017-S2 de 14 de agosto, estableció que: “Sobre este punto, si bien la SCP 0076/2012,de manera restrictiva, moduló la anterior línea jurisprudencial contenida en las SSCC 0785/2003-R, 1749/2003-R y 1580/2011-R, sosteniendo que no resultaba aplicable el beneficio de inamovilidad laboral hasta que el recién nacido cumpla un año de edad, cuando exista sanción administrativa, debiendo ejecutarse inmediatamente, aclarando sin embargo que quedaba subsistente el beneficio de lactancia para el ser en gestación o recién nacido menor a un año de edad; no obstante de ello, posteriormente se pronunció la SCP 0086/2012 –de 16 de abril– , que recondujo el entendimiento jurisprudencial, expresando lo siguiente: ‘En remisión al art. 48.VI de la CPE, citado en el Fundamento Jurídico que precede, queda claro que la mujer en estado de gestación o lactancia, no puede ser removida de su puesto de trabajo hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; previsión constitucional que versa sobre la protección de maternidad por parte del Estado, que es extensible al progenitor varón a efectos de precautelar el derecho a la vida, la salud y a la seguridad social, tanto de la madre como del recién nacido desde el momento de su concepción.

Así, debe entenderse por pronunciamiento del Tribunal Constitucional que, cuando en aquellos casos en los que ambos –madre y progenitor hubieran sido sometidos a proceso administrativo, disciplinario y/o determinado su destitución –por incurrir en contravención al ordenamiento jurídico administrativo y las normas que regulan la conducta funcionaria- dicha sanción deberá postergarse en tanto su hijo o hija cumpla un año de edad (Con similar intelecto, la SC 1330/2010- R de 20 de septiembre). De lo que se concluye que, la inamovilidad laboral de la que gozan la mujer embarazada y en estado de lactancia, como el progenitor varón, implica que cualquier sanción a imponérsele, la destitución u otra que afecte sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales o los del nuevo ser, debe posponerse a efectos de garantizar y precautelar los derechos de carácter primario (salud, vida, seguridad social) que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e irremediable’”.

De la jurisprudencia glosada precedentemente, se concluye que se garantiza la inamovilidad funcionaria de la madre trabajadora gestante y la del padre progenitor, independientemente de si prestan servicios en el sector privado o público, en resguardo de la hija o hijo nacido desde el momento de su concepción hasta su primer año de edad, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle.

Con dicha finalidad y tomando en cuenta los aspectos antes referidos, además del deber del Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, a través del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, complementado por el DS 0496 de 1 de mayo de 2010, se estableció que: "I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral”.

En cuanto a la protección de la inamovilidad laboral establecida como un mecanismo de protección de los funcionarios públicos y privados, que no pueden ser removidos de sus puestos de trabajo sino por las causas y procedimientos legalmente establecidos, el art. 48.VI de la CPE, reglamentado por el DS 0012 de 19 de febrero de 2009, garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores, por un año, desde la gestación hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad; por ello, no pueden ser despedidos, ni se puede afectar su nivel salarial ni su ubicación en el puesto de trabajo.

Se entiende entonces que, en el caso de los trabajadores del sector público y privado que gozando de inamovilidad funcionaria por las causas señaladas precedentemente, y que se encuentren amparados por las normas de la Ley General del Trabajo, la solicitud de reincorporación por causal de despido indebido debe tramitarse ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo que son dependientes del Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, correspondiendo analizar cuál sería la instancia a la que deben acudir los funcionarios públicos que no gozan de tal protección.

Así, el artículo único del DS 0496 de 1 de mayo de 2010, complementando por el art. 6 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, señala que, en caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador para que cumpla en el plazo máximo de cinco días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral, de lo que se concluye que resulta legalmente posible que la Dirección del Servicio Civil, emita instructivas de reincorporación de funcionarios públicos, en el marco de la previsión contenida en el art. 86 inc. d) del DS 29894 de 7 de febrero de 2009; es decir, promover y garantizar el acceso al trabajo e inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y del progenitor hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad.

Sin perjuicio de lo dispuesto, la afectada o afectado podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral, o la afectada o afectado, puede interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral.

A todo ello se añade que, la inamovilidad laboral de la que gozan la mujer embarazada y en estado de lactancia, como el progenitor varón, implica que cualquier sanción a imponérsele como la destitución u otra que afecte sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales o los del nuevo ser, debe posponerse a efectos de garantizar y precautelar los derechos de carácter primario (salud, vida y seguridad social) que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e irremediable.

III.5. Análisis del caso concreto

El solicitante de tutela acusó la vulneración de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, al debido proceso en sus elementos derecho a la defensa y legalidad, a la vida y la salud, debido a que fue indebidamente despedido de su fuente laboral sin proceso previo, pese a que es padre progenitor de una niña menor de un año de edad, hecho que era de conocimiento de la entidad demandada.

La revisión de antecedentes evidencia que Alexander Cristhian Lara Miranda, a través de Memorándum DPTO.I-ADM.RR.HH.SCADE. 866/18, ingresó a prestar servicios como Enfermero en el Ejército Nacional, habiendo sido inscrito en el escalafón como personal civil, siendo destinado al Regimiento Calama, lugar en el que cumplió funciones hasta que, por Memorándum DPTO.I-ADM.RR.HH.SCADE 931/19, fue exonerado de su cargo por presunta indisciplina; empero, desde el 4 de noviembre de 2019, su esposa recibió atención prenatal en el Centro Integral de Salud Challapata del departamento de La Paz, dando a luz el 11 de marzo de 2020 a NN, hija de la pareja de esposos, presumiéndose que la entidad conocía tal situación al ser efectuada la atención médica en el seguro social brindado por la entidad militar.

A ello se añade que, una vez comunicada la destitución, el impetrante de tutela, solicitó reconsideración, invocando expresamente su condición de padre progenitor; empero, tal solicitud fue rechazada por oficio DPTO.I.ADM.RR.HH.SASJUR 065/20, suscrito por Iván Patricio Inchauste Rioja, en ese momento, Comandante General del Ejército, quien le transmitió el oficio DPTO.I.-ADM.RR.HH.SASJUR 066/20; por el que, Luis Antonio Cuéllar Ugarte –hoy tercero interesado–, como Jefe del Departamento I-ADM.RR.HH., rechazó la reincorporación requerida por no haber comunicado oportunamente su certificado de matrimonio y el estado de embarazo de su esposa, concluyéndose que aún en el caso de que fuera evidente que la entidad desconocía que el ahora impetrante de tutela era padre progenitor, conoció tal hecho en el momento en el que se solicitó el reingreso a sus funciones, de manera que la autoridad demandada, aduciendo razones meramente formales, dejó pasar la posibilidad de subsanar la flagrante vulneración de los derechos del accionante y de su hija en gestación, obviando que su protección era de interés superior.

III.4.1. Consideraciones previas

Ahora bien, antes de ingresar al análisis de la problemática planteada, resulta necesario realizar algunas precisiones previas; pues si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra regida, entre otros, por el principio de subsidiariedad, lo que implica que su activación solo será posible cuando previamente se hubieran activado y agotado en su tramitación, las vías de impugnación intraprocesal; sin embargo, el mismo cede para el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables, entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad.

En ese sentido la SCP 0076/2012 de 12 de abril refirió que: “Precisada la naturaleza jurídica de la presente garantía jurisdiccional y los principios que permiten la activación de la protección que brinda, cabe resaltar que, cuando se trate de mujeres en estado de gestación o madres trabajadoras de niños menores de un año de edad, no resulta aplicable el principio de subsidiariedad, en el entendido que no pueden anteponerse aspectos formales que hacen a esta acción frente a derechos que merecen tutela constitucional inmediata, como son el derecho a la vida y a la salud.

En ese contexto, la jurisprudencia de este Tribunal ha sido uniforme al establecer que no es necesario el agotamiento previo de los recursos ordinarios o administrativos para la protección de los derechos fundamentales conculcados por actos ilegales u omisiones indebidas, dada su naturaleza conforme se explicó”.

Jurisprudencia constitucional aplicable también para padres progenitores.

En consecuencia, sin importar si el accionante agotó o no las vías de impugnación, tal como pretende la parte demandada, corresponde a esta jurisdicción, ingresar al análisis de fondo de lo denunciado.

De otro lado, también se debe aclarar que el justificativo utilizado por la parte demandada para omitir la reincorporación del trabajador, bajo el argumento que no hubiera comunicado oportunamente el certificado de matrimonio y el estado de embarazo de su esposa; no obstante, que el certificado de atención prenatal extendido por la CNS evidencia dicho extremo; no constituye una razón admitida por el orden constitucional; al contrario, aun cuando se evidencia que el empleador desconocía al momento del despido, el estado de gravidez de la trabajadora o de la pareja del mismo; o la condición de padre o madre progenitor de un niño menor a un año, de inmediato debe asumir todas las medidas necesarias, para la reparación y protección del interés superior del niño.

Ambos presupuestos constituyen suficiente motivo para que este Tribunal ingrese al análisis de lo denunciado, tarea que será desarrollada a continuación.

III.4.2. Análisis de fondo

Ahora bien, en análisis de la problemática planteada, tal como se detalló precedentemente, el accionante recibió un memorándum de destitución, aduciendo indisciplina de su parte, sin evidenciarse que previamente se le hubiera iniciado un proceso previo; pues si bien, es evidente que los funcionarios de libre designación o provisorios, pueden ser removidos de sus cargos, no es menos evidente que cuando la desvinculación tuvo como origen una infracción o falta disciplinaria, en este caso, conforme se desarrolló en la jurisprudencia constitucional desarrollada al efecto, corresponde demostrar la misma, mediante un proceso previo, en el que se resguarden todas las garantías consagradas en la Constitución Política del Estado.

Así en el caso analizado, mediante Memorándum DPTO.I-ADM.RR.HH.SCADE 931/19, el accionante fue exonerado de su cargo por presunta indisciplina; tal como reconoce la autoridad codemandada en el informe adjuntado dentro de la presente acción de defensa; por lo tanto, tal como determina la jurisprudencia constitucional contenida en los Fundamentos Jurídicos precedentes, al invocarse dicha causal, aun siendo trabajador de libre designación o provisorio, conlleva la obligación de seguir contra éste, un proceso previo a objeto de demostrar la existencia de dicha causal, y en su caso, permitirse acceder a las vías de impugnación intraprocesal existentes, dado que cualquier sanción que se pretenda imponer a una persona, no puede ser atribuida de manera directa, sino debe ser demostrada en un debido proceso previo, pues lo contrario implicaría una arbitrariedad repudiada por el Estado Constitucional de Derecho; y tratándose de padres o madres progenitores, la sanción emitida como consecuencia del proceso administrativo, si lo hubiera, será ejecutada una vez que adquiera firmeza en sede administrativa, pero diferida para cuando el hijo o hija cumpla un año de edad.

No obstante lo señalado y sin perjuicio de ello, el afectado o afectada, puede interponer acciones tutelares, tomando en cuenta la necesaria e inmediata protección que exige el derecho de los menores a un año de edad, como ocurre en el caso concreto.

Así se concluye que resulta evidente la vulneración de la inamovilidad funcionaria del accionante, así como de su derecho al trabajo, a la estabilidad laboral, a la vida y la salud, como padre progenitor, la cual es brindada en forma independiente de si presta servicios en el sector privado o público, primero porque se determinó apartarlo definitivamente de la institución, a través de un memorando, bajo el argumento de que el mismo, hubiera incurrido en actos de indisciplina, sin haber demostrado mínimamente que dicho extremo sea evidente; al no habérsele instaurado un debido proceso en el que se demuestre el cumplimiento de la causal aludida, la cual, como se detalló solamente podría ser ejecutada una vez el hijo o hija del trabajador, hubiera cumplido un año de edad; y de otro lado, también se lesionaron sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social de la hija o hijo menor de un año de edad, quien tiene derechos desde el momento de su concepción hasta que cumple su primer año de edad; en virtud a lo cual, no era legalmente posible el despido de sus funciones ya que dicho acto no sólo afectaría sus derechos fundamentales sino los del ser que se encontraba en gestación.

Resumiendo lo dicho, resulta evidente que el accionante a momento de su destitución dispuesta de manera arbitraria, era padre progenitor, dado que su esposa se encontraba en estado de gravidez, hecho que fue de conocimiento de las autoridades demandadas que se negaron a reconsiderar la medida disciplinaria arbitrariamente dispuesta sin proceso previo; y, sin reparar que era prioritaria la protección del ser en gestación, hasta su nacimiento y el primer año de vida como era deber de la entidad obligada a proteger el interés superior del mismo, que igualmente, alcanza a la protección del derecho al trabajo de sus progenitores, como medio para asegurar su vida y salud.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, actuó de forma correcta.