SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0541/2021-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0541/2021-S4

Sucre, 14 de septiembre de 2021

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    René Yván Espada Navía

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 36340-2020-73-AAC

Departamento:           Chuquisaca

En revisión la Resolución 117/2020 de 25 de noviembre, cursante de fs. 107 a 114 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Rolando Rodríguez García contra Víctor Hugo Cárdenas Conde, entonces Ministro de Educación, Deportes y Culturas y Julio Galeán Téllez, Director Departamental de Educación de Chuquisaca.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 17 de septiembre de 2020, cursante de fs. 1; y, 16 a 21 vta., el accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Conforme a su Certificado de Años de Servicio y al Certificado de Trabajo de 20 de enero de 2020 y demás documental adjunta a su demanda, acredita que se encuentra inscrito en el Escalafón Docente y es padre de un menor con discapacidad, habiendo trabajado desde la gestión 2006 a 2020, como educador en diferentes unidades educativas del departamento de Chuquisaca; periodo dentro del cual, desde el 2018 al 31 de marzo de 2020, cumplió servicio como docente en formación inicial en la “ESPECIALIDAD FISICA QUIMICA: CIENCIAS NATURALES” (sic), en la Escuela Superior de Maestros “Simón Bolívar” de la localidad de Cororo, distrito Tarabuco del señalado departamento.

Sin embargo de su carrera profesional y de gozar de inamovilidad laboral, fue indebidamente suspendido de sus funciones desde el 31 de marzo de 2020, por decisión del Ministro de Educación, Deportes y Culturas y el Director Departamental de Educación ‒sin que conste en documental alguna‒, indicándosele que debía estar a la espera de cargos acéfalos según pertinencia académica; por lo que, fue privado de su salario mensual de Bs8 187.- (ocho mil ciento ochenta y siete bolivianos), por los meses de abril, mayo y once días del mes de junio de ese año, haciendo un total de Bs17 680.- (diecisiete mil seiscientos ochenta bolivianos) de perjuicio económico ocasionado con esa arbitraria determinación en su contra.

Posteriormente, a través de un Memorándum de Designación de 12 de junio de igual año, fue reubicado como maestro de la asignatura de “Ciencias Naturales – Biología (física-Química)” en la Unidad Educativa “Bartolina Sisa” del Distrito Escolar de Poroma; “dejando en claro, que mi persona no tuvo participación en los actuados ilegales asumidos por mis superiores” (sic), quienes vulneraron los arts. 73 del Decreto Supremo (DS) “04688” Reglamento del Escalafón Nacional del Servicio de Educación; y, 7.I de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020, que prohíben la desvinculación de maestros inscritos al Escalafón, menos aún durante la cuarentena por la pandemia por COVID-19; como también, se infringió lo establecido en los arts. 5 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004; y, 2.V de la Ley 977 de 26 de septiembre de 2017 ‒Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad‒, respecto a la inamovilidad laboral de progenitores que tengan a su cargo hijos con discapacidad, y las disposiciones constitucionales vinculadas a la protección de la familia.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante denunció la lesión de sus derechos al trabajo, a una remuneración justa y oportuna, a la inamovilidad y estabilidad laboral y al debido proceso; citando al efecto, los arts. “24”, 46, 49.III y 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga el pago de sus salarios mensuales correspondientes a los meses de abril, mayo y once días del mes de junio de 2020; así como, la reposición de sus derechos laborales y de seguridad social por el periodo cesante.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

En la audiencia celebrada el 25 de noviembre de 2020, conforme consta en el acta cursante de fs. 85 a 106, presentes el accionante y las autoridades demandadas, ambas partes asistidas por sus abogados, se produjeron los siguientes hechos:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte solicitante de tutela se ratificó en el tenor íntegro de su demanda de amparo constitucional.

A las preguntas de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, respondió que no presentó constancia del carnet de discapacidad de su hijo menor de edad.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Adrián Rubén Quelca Tarqui, Ministro de Educación, a través de sus apoderados conforme al Testimonio de Poder 0374/2020 de 13 de noviembre (fs. 77 a 78) a través del memorial de 23 de noviembre de 2020, cursante de fs. 79 a 84, y en audiencia, señaló lo siguiente: a) El impetrante de tutela no menciona como parte de su relación de los hechos, que a través del Memorándum de Designación 027221 de 2 de abril de 2018, fue designado para esa gestión como docente invitado en “Ciencias Naturales: Física Química” en la Escuela Superior de Formación de Maestras y Maestros “Simón Bolívar”, en la localidad de Cororo del distrito de Tarabuco del departamento de Chuquisaca; como también, omitió señalar que en virtud al Memorándum de Designación 031341 de 1 de abril de 2019, fue ratificado para esa gestión, hasta el 31 de diciembre de 2019. Dichos Memorándums, fueron suscritos por el Director General de Formación de Maestros, dependiente del Viceministerio de Educación Superior de Formación Profesional, que en virtud al art. 2.III del DS 156 de 6 de junio de 2009, tiene tuición sobre la Escuela Superior de Formación de Maestras y Maestros; como también se corrobora del art. 57 del Reglamento General de las Escuelas Superiores de Formación, aprobado mediante Resolución Ministerial (RM) 2938/2017 de 22 de diciembre; b) Por lo tanto, queda claro que la acción de amparo constitucional debió dirigirse contra el Director General de Formación de Maestros, al ser esta autoridad la que emitió los memorándums ya citados, pues en ellos se definió el periodo por el cual el accionante cumpliría funciones como docente invitado. De modo que el Ministro demandado, no tiene legitimación pasiva en la presente demanda, conforme la SCP 0545/2014 de 10 de marzo; c) Cabe señalar que por Instructivo IT/VESFP/DGFM/EFB 0027/2019 de 23 de diciembre, emitido por el Ministerio de Educación en consideración a las políticas de educación, instruyó la “Reubicación de Personal Saliente de las ESFM, UA y PROFOCOM-SEP”, que conforme a su memorándum de designación habrían concluido sus servicios profesionales en la gestión 2019; señalando que las Direcciones Distritales de cada departamento, debían priorizar su reubicación, por designación directa y sin compulsa, cuidando la pertinente académica y perfil profesional; por lo que, la reubicación procedería en el Subsistema de Educación Regular, como atribución única y exclusiva de las Direcciones Distritales de Educación, de acuerdo al art. 9 inc. k) del DS 813 de 9 de marzo de 2011, donde se establece que es la instancia encargada de administrar recursos humanos. Instructivo en el cual, se evidencia que el cómputo para la reubicación dentro de los noventa días siguientes, inició después del 31 de diciembre de 2019, de manera que los meses de enero, febrero y marzo de 2020 por los que el impetrante de tutela recibió un salario, constituyen dicho plazo de pago de haberes que les otorga el art. 74 del Reglamento del Escalafón Nacional del Servicio de Educación, no siendo posible que arguya el desconocimiento del citado precepto normativo. Y es precisamente por ello, que no existe documentación alguna sobre la supuesta decisión de desvinculación del solicitante de tutela, pues ésta operó en virtud a la normativa señalada; d) En consecuencia, Rolando Rodríguez García es personal saliente de la Escuela Superior de Formación de Maestras y Maestros, pues de acuerdo al Memorándum de Designación 031341 se encontraba ratificado hasta el 31 de diciembre de 2019 y fue beneficiado conforme al art. 74 del Reglamento, aprobado mediante DS 4688, recibiendo su sueldo hasta el 31 de marzo de 2020. De modo que el hecho que no se le haya reubicado inmediatamente, no vulnera sus derechos invocados, ya que después de esa fecha, no existía relación laboral alguna; e) La declaratoria de acefalía obedece a un procedimiento regular cuando se produce el cese de funciones, la misma que fue dispuesta por la Unidad de Gestión de Personal (SEP) mediante las Notas Internas NI/DGAA/UGSEP 002/2020 de 14 de enero y NI/DGAA/UGSEP 11/2020 de 7 de febrero; f) Rolando Rodríguez García no se encuentra protegido por la Ley 1309 de 30 de junio de 2020, pues ésta no incluye dentro de su alcance a las funcionarias o funcionarios de libre nombramiento; calidad que ostentaba el accionante, pues de acuerdo al Memorándum de Designación 027221, fungía como docente invitado para la gestión 2018; ratificándose en dicho cargo por Memorándum de Designación 031341, para la gestión 2019; enfatizándose que no ingresó a través de convocatoria o concurso de méritos alguno. A más de ello, conforme se tiene de los indicados documentos, es evidente que al momento de dictarse la Ley 1309 y su reglamentación, la relación laboral del impetrante de tutela ya había concluido, el 31 de diciembre de 2019, mucho antes de dictaminarse la cuarentena; g) En cuanto a la alegada inamovilidad laboral, para ser titular de este derecho, debe acreditarse la condición de madre, padre, cónyuge, tutora o tutor de una persona con discapacidad menor de dieciocho años, o mayores con discapacidad grave y muy grave, mediante el Certificado Único de Discapacidad. Sin embargo, revisado el Registro Docente Administrativo del solicitante de tutela, dicho documento no fue presentado ante el Ministerio de Educación, Cartera de Estado que desconoce ese extremo pues nunca fue remitida tal información por parte del interesado; en consecuencia, no hubo lesión al derecho invocado por el accionante; y, h) Finalmente, reitera que el Ministro de Educación, nunca suspendió ni concluyó relación laboral alguna con Rolando Rodríguez García, pues ésta operó por imperio de los Memorándums e Instructivo señalado, el 31 de marzo de 2020, por ello es que precisamente, el accionante no presentó junto a su demanda, documental alguna que acredite que el Ministro demandado hubiera asumido tal decisión.

Julio Galeán Téllez, Director Departamental de Educación de Chuquisaca, a través de sus apoderados, en audiencia se ratificó en el informe presentado por el codemandado Ministro de Educación, y añadió que: 1) El impetrante de tutela pudo interponer el recurso de revocatoria oportunamente ante el Viceministerio de Educación, contra el Memorándum de Designación que le impuso una fecha de cesación de funciones hasta el 31 de marzo de 2020. Por lo tanto, estando en conocimiento de la finalización de su relación laboral, y teniendo bajo su dependencia un menor de edad con discapacidad, correspondía que acuda ante la referida instancia para hacer valer sus derechos fundamentales; al margen de la obligación que le constreñía de poner dicha situación a conocimiento de sus superiores, la misma que no cumplió. De igual forma, pudo acudir ante el Director General de Formación de Maestros, a cargo del programa donde prestaba servicios, para solicitar se considere su inamovilidad laboral; sin embargo, evadió dicha instancia, lo que decantaría en la improcedencia de la acción de amparo constitucional por subsidiariedad, habida cuenta que ninguna autoridad tuvo conocimiento de documento alguno que acredite que el impetrante de tutela fuera progenitor de un menor con discapacidad; 2) La designación del accionante fue dispuesta por el Director General de Formación de Maestros, en aplicación del DS 156, que regula y reglamenta la estructura de las Escuelas de Formación de Maestros; por lo que, pertenece al subsistema de Educación Superior de Formación Profesional, y en virtud al art. 2 del indicado Decreto Supremo, es el Viceministerio de Educación Superior la instancia con tuición sobre las referidas Escuelas. En consecuencia, el Director Departamental de Educación de Chuquisaca no tiene atribución alguna respecto a dicho sector; y por lo mismo, no dispuso suspensión alguna; la única intervención del ahora Director demandado, fue tras la finalización de la relación laboral del accionante, en cumplimiento a un instructivo emitido por la entonces Ministra de Educación, que ordenó proceder con la reubicación del personal docente o personal saliente de la Escuela de Maestros; de modo que, se derivó el cumplimiento al Director Distrital de Educación de Poroma, quien designa allí a Rolando Rodríguez García, mediante Memorándum 33555; 3) El planteamiento del impetrante de tutela no es leal, pues sabe y tiene conocimiento que el Director Departamental no tomó la decisión de destituirlo; y por lo mismo, no tiene legitimación pasiva para ser demandado; 4) En el caso específico de Rolando Rodríguez García, su reubicación al distrito de Poroma, se debió a que esta decisión depende de las acefalías que se van dando para poder designar a los maestros; sin embargo, el solicitante de tutela se negó a firmar su recepción y adujo que esperaría otras acefalías; finalmente, el 12 de junio de 2020 aceptó y suscribió su acta de posesión, lo que demuestra que el tiempo que estuvo cesante, se debió a su propia voluntad, pues bien pudo comenzar a trabajar desde su primera convocatoria el 1 de marzo de ese año, tal como lo está haciendo ahora; 5) De acuerdo al art. 8 de la Ley de la Educación “Avelino Siñani - Elizardo Pérez”, son tres subsistemas de educación en el país, encontrándose el accionante en el denominado Subsistema de Educación Superior de Formación Profesional; por lo que, asumió calidad de docente y no de maestro; por lo tanto, al cumplir funciones en dicho subsistema, ya no goza de inamovilidad laboral, debiendo regirse al DS 156; y, 6) Conforme a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0083/2014-S3 de 21 de octubre y 0650/2017-S3 de 30 de junio, no corresponde que la jurisdicción constitucional disponga el pago de salarios.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por Resolución 117/2020 de 25 de noviembre, cursante de fs. 107 a 114 vta., concedió la tutela solicitada, únicamente respecto al Ministro de Educación, disponiendo que esta Cartera de Estado a través de la instancia respectiva de Recursos Humanos (RR.HH.), determine el monto correspondiente por concepto de salario que se le adeuda a Rolando Rodríguez García, por el lapso que éste le fue privado cuando se encontraba con inamovilidad laboral. Esta decisión fue asumida bajo los siguientes fundamentos: i) De acuerdo a la SCP 0009/2018-S4 de 6 de febrero, el hecho de no dar a conocer a la administración pública que el trabajador tiene a su cargo a una persona con discapacidad, no es suficiente para no otorgar la protección estatal de la inamovilidad laboral, resultando que en el caso concreto, bajo una interpretación interseccional, es advertible que las autoridades de educación no tomaron en cuenta la normativa legal y constitucional existente, más aún en la coyuntura de la pandemia por COVID-19; por lo que, corresponde la protección del menor con discapacidad; ii) En cuanto a la falta de legitimación pasiva del codemandado Ministro de Educación, deben evitarse rigurosidades formales, pues tanto el accionante como las personas de la Escuela de Formación de Maestros, son dependientes de esa Cartera de Estado. Más aún, si se toma en cuenta el DS 156, que ratifica a ese Ministerio como cabeza de sector; y que por el Instructivo IT/VESFP/DGFM/EFB 0027/2019, emitido por su Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de ese entonces, se ordenó a los Directores Departamentales de Educación la reubicación, designación directa y sin compulsa del personal saliente; y por Instructivo IT/VESFP/DGFM 0006/2020, el Director General de Formación de Maestros, dependiente del Viceministerio de Educación, dispuso que todos los cargos que cumplieron con el plazo previsto en el ejercicio de sus funciones sean declarados en acefalía, exceptuando los que involucren discapacidad directa o indirecta; iii) De donde se extrae que las autoridades de educación no podían remover a docentes dependientes de la Escuela Superior de Formación de Maestros por razón de discapacidad, a más de que no existió proceso alguno contra Rolando Rodríguez García para que pueda ser escuchado y asuma defensa contra la decisión de suspensión de su fuente laboral; iv) Por lo tanto, el Ministerio de Educación tiene legitimación pasiva para ser demandado, debiendo analizarse la problemática bajo un enfoque interseccional y en mérito al principio de verdad material; debido a lo cual, no se puede dejar en desprotección a un menor con discapacidad bajo solo argumentos formales. De allí que se haga abstracción del principio de subsidiariedad, ya que no se puede exigir acudir previamente a otra instancia antes de activar la jurisdicción constitucional; v) Estando acreditada la condición de incapacidad del hijo menor del accionante ‒tanto por el carnet correspondiente y el Informe de 2 de julio de 2020, de la Escuela de Formación de Maestros “Simón Bolívar” de Cororo‒, se corrobora la lesión a los derechos al debido proceso y a la inamovilidad laboral, considerándose que su negativa por cambiar de recinto educativo “se entiende” (sic) fue porque “necesita estar cerca de su hijo con discapacidad para brindar el apoyo y socorro que necesita” (sic). Por lo que, corresponde ordenar el pago de salarios impagos en sede constitucional, pues la vía laboral no es la instancia idónea en términos de eficacia e inmediatez a favor del menor; y, vi) Con relación al Director Departamental de Educación de Chuquisaca, al no haberse acreditado que tiene tuición directa sobre las Escuelas de Formación Superiores de Maestros y no desplegar acto alguno en la lesión de los derechos referidos, debe denegarse la tutela solicitada, en razón de la carencia de legitimación pasiva.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.   Consta carnet de discapacidad de AA, menor de edad, hijo de Rolando Rodríguez García ‒ahora accionante‒, otorgado por el Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS), con fecha de vencimiento al 22 de diciembre de 2018 (fs. 12).

II.2.   Memorándum de Designación 027221 de 2 de abril de 2018, emitido por el Director General de Formación de Maestros del Ministerio de Educación, para el hoy impetrante de tutela, en el cargo de “DOCENTE INVITADO” para la asignatura de “Ciencias Naturales: Física Química” en el Distrito Escolar de Tarabuco, en la localidad de Cororo, por acefalía en el mismo.

Indicándose en la casilla de Observaciones, que este docente fue designado por invitación directa por la gestión 2018, con dedicación exclusiva y tiempo completo, sujeto a evaluación de desempeño profesional, según la RM 694/2013 (fs. 71).

En virtud a esa designación, consta el Acta de Posesión de la misma fecha (fs. 71 vta.).

II.3.   Cursa Instructivo IT/VESFP/DGFM/EFB 0001/2019 de 22 de enero, por el cual el Director General de Formación de Maestros del Ministerio de Educación, instruye a las Directoras y Directores Generales de las Escuelas Superiores de Formación de Maestras y Maestros y Unidades Académicas, a remitir los memorándums de designación para la gestión 2019, de personal en cargos directivos, docentes y administrativos que no están siendo reubicados en el Sistema Educativo Plurinacional; indicando que dicho personal, será designado hasta diciembre de 2019 “pudiendo ser nuevamente invitados en función a su desempeño, vigencia del cargo, pertinencia académica para docentes e idoneidad para todos los cargos” (sic) (fs. 75 a 76).

II.4.   Memorándum de Designación 031341 de 1 de abril de 2019, emitido por el Director General de Formación de Maestros del Ministerio de Educación, para Rolando Rodríguez García, en el cargo de “DOCENTE” para la asignatura de “Ciencias Naturales: Física Química” en el Distrito Escolar de Tarabuco, en la localidad de Cororo, por ratificación en ese puesto.

Indicándose en la casilla de Observaciones, que este docente fue ratificado por la gestión 2019, con dedicación exclusiva y a tiempo completo, sujeto a evaluación de desempeño profesional, según las Resoluciones Ministeriales 2726/2017, 2938/2017 y 0039/2018 (fs. 72 vta.).

En virtud a esa designación, consta el Acta de Posesión de la misma fecha (fs. 73).

II.5.  Instructivo IT/VESFP/DGFM/EFB 0027/2019 de 23 de diciembre, por el cual la entonces Ministra de Educación ordena a las Directoras y Directores Departamentales de Educación, a la reubicación del personal saliente de las Escuelas Superiores de Formación de Maestras y Maestros, Unidades Académicas y del Programa de Formación Complementaria para Maestras y Maestros, tras la conclusión de sus servicios profesionales y según memorándum de designación; para que a través de las direcciones distritales se reubique, designe directamente y sin compulsa a dicho personal, a sola presentación de su RDA actualizado y su última boleta de pago (fs. 73 vta.).

II.6.  Certificado de Trabajo de 20 de enero de 2020, otorgado por el Director General de la Escuela Superior de Formación de Maestros “Simón Bolívar” de Cororo, que certifica que Rolando Rodríguez García, prestó servicios como docente de los estudiantes en Formación Inicial en la especialidad de Física-Química: Ciencias Naturales, en dicha Escuela Superior, por las gestiones 2018-2019 (fs. 5). Constando las boletas de pago por los meses de enero, febrero y marzo de 2020 (fs. 6 a 8).

II.7.  Nota Cite OF. SESFP 21-13/2020 de 28 de febrero, suscrita por el Director Departamental de Educación, el Subdirector de Educación Regular y el Subdirector de Educación Superior de Formación Profesional, todos del departamento de Chuquisaca, y dirigida al ahora accionante, comunicando su reubicación al subsistema de educación regular, de acuerdo al Instructivo IT/VESFP/DGFM/EFB 0027/2019; por lo que, debía hacerse presente en la Dirección Distrital de Poroma en la Unidad Educativa “Bartolina Sisa”, en un plazo de veinticuatro horas, caso contrario la referida Dirección Departamental, deslindaría responsabilidad (fs. 65).

Esta nota tiene cargo de recepción de la misma fecha por el interesado, ahora accionante, en la que se consigna que se rehusó a recibirla y por la lejanía de la Unidad Educativa asignada, esperaría otras acefalías cercanas a la ciudad de Sucre (fs. 65 vta.).

II.8.  Instructivo IT/VESFP/DGFM 006/2020 de 22 de abril, emitido por el Director General de Formación de Maestros a las Directoras y los Directores Generales de las Escuelas Superiores de Formación de Maestras y Maestros y Unidades Dependientes, por el cual, se ordena identificar todos aquellos ítems pertenecientes a las Escuelas a su cargo, que no estén desarrollando actividades propias y bajo dependencia directa de su dirección; los mismos que debían ser reportados y declarados en acefalía, al igual que todos aquellos ítems que “han cumplido con el plazo previsto para el ejercicio de sus funciones, exceptuando los casos de paternidad, maternidad y discapacidad directa o indirecta” (sic). En caso de incumplimiento, sobrevendrían las sanciones correspondientes de acuerdo al Compendio Normativo para las Escuelas Superiores de Formación de Maestras y Maestros/Unidades Académicas (fs. 74).

II.9.  Informe Cite /DG/ESFM “SB” 13/2020 de 2 de junio, del Director General de la Escuela de Formación de Maestros “Simón Bolívar” de Cororo al Director General de Formación de Maestros del Ministerio de Educación, sobre el caso de beneficio por la Ley 223 al personal saliente, aludiendo a Rolando Rodríguez García, quien “en enero de este año 2020 llegó su carta de agradecimiento emitido por la DGFM, porque la oferta académica en la ESFM Simón Bolívar de Cororo culminó con la especialidad de FÍSICA QUÍMICA: CIENCIAS NATURALES, con el último año de formación de los estudiantes del quinto año del año pasado 2019 la ESFM ya no cuenta con la especialidad, solo existe dos especialidades Inicial y primaria” (sic).

Y que hasta esa fecha, no había sido reubicado en el Sistema de Educación Regular, siendo su situación delicada, ya que ese mismo día, le hizo conocer la condición de discapacidad de su hijo menor de edad. Aclarando que en la Escuela de Formación a su cargo, no existe carga horaria para asignar a ningún docente, ya que las acefalías fueron cubiertas por docentes de las especialidades de educación inicial en familia comunitaria y Educación Primaria Vocacional (fs. 14 a 15).

II.10.Cursa Memorándum de Designación 33555 de 12 de junio de 2020, emitido por el Director Distrital de Educación de Poroma, para Rolando Rodríguez García, en el cargo de “MAESTRO” para la asignatura de “Ciencias Naturales – Biología (Física-Química)” en el Distrito Escolar de Poroma, en la localidad del mismo nombre, por acefalía en el mismo.

Indicándose en la casilla de Observaciones, que este docente fue reubicado en cumplimiento a la Nota NE/VER 0309/2020 (fs. 68).

En virtud a esa designación, consta el Acta de Posesión de la misma fecha (fs. 68 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a una remuneración justa y oportuna, a la inamovilidad y estabilidad laboral y al debido proceso, aduciendo que las autoridades demandadas −sin documento alguno− decidieron suspenderlo de hecho en sus funciones como Docente de la Escuela de Formación de Maestros “Simón Bolívar” de Cororo, por los meses de abril, mayo y once días del mes de junio de 2020; no obstante que gozaba de inamovilidad laboral por ser padre de un menor con discapacidad.

En consecuencia, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes y si constituyen actos lesivos a los derechos del impetrante de tutela, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Improcedencia de la acción de amparo constitucional por actos consentidos. Jurisprudencia reiterada

Dentro de las causales de improcedencia de la acción de amparo constitucional estipuladas en el art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo), en el numeral 2 de este precepto, se prevé la circunstancia cuando se haya plantado “Contra actos consentidos libre y expresamente, o cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado”.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional se ha mantenido inmutable en lo que respecta a la improcedencia de la tutela sobre actos consentidos libre y expresamente; tal es así, que la SCP 0083/2012 de 16 de abril ‒Primera Confirmadora del Tribunal Constitucional Plurinacional‒, se acoge el razonamiento de la SC 1667/2004-R de 14 de octubre, que fue asumido a su vez en la SC 0231/2010-R de 31 de mayo, por no ser contrario al orden constitucional vigente, señalando que: “…debe entenderse objetivamente como cualquier acto o acción que el titular del derecho fundamental realice ante la autoridad o particular que supuestamente lesionó el mismo, como también ante otra instancia, dejando advertir o establecer claramente que acepta o consiente de manera voluntaria y expresa la amenaza, restricción o supresión a sus derechos y garantías fundamentales, de modo que no siempre podrá exigirse un acto en el que el titular manifieste textualmente y por escrito que acepta libre y expresamente el acto ilegal u omisión indebida, sino que ello podrá deducirse con los elementos de juicio suficientes del accionar que el titular hubiera tenido a partir de la supuesta lesión de la que hubiesen sido objeto sus derechos y garantías constitucionales” (las negrillas son nuestras).

Posteriormente, la SCP 0198/2012 de 24 de mayo, considerando el tenor del art. 53.2 del CPCo, señaló que:“En este orden, implica que el legislador ha considerado que al ser el consentimiento una expresión de la libre voluntad, no existe causa para dar curso a la tutela cuando se advierte este supuesto en los hechos denunciados, de modo que resulta lógico jurídicamente razonar negándose la tutela, en sentido de que el acto aún se considere lesivo, si ha sido admitido y consentido por el interesado en un primer momento, aun cuando después lo denuncie y pretenda la protección, pues este Tribunal no puede estar a disposición de la indeterminación de ninguna persona, dado que ello sería provocar una incertidumbre en los actos jurídicos, que conforme al ordenamiento jurídico sustantivo como procesal tienen sus efectos inmediatos, los mismos que no pueden estar sujetos a los caprichos y ambivalencias de ninguna de las partes intervinientes, por lógica consecuencia no pueden estas actitudes ser motivo de concesión de tutela alguna” (las negrillas nos corresponden).

Sobre la base de la jurisprudencia citada, la SCP 2070/2012 de 8 de noviembre, efectuó una modulación sobre esta línea jurisprudencial, estableciendo subreglas para el análisis de procedencia de la tutela vía acción de amparo constitucional cuando se manifiesten actos consentidos; reflexionando en lo siguiente: “… según el Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales de Manuel Osorio, el vocablo ‘acto’ es: ‘Manifestación de voluntad o de fuerza. Hecho o acción de lo acorde con la voluntad humana. Hecho o acción, como simple resultado de un movimiento. Instante en que se concreta la acción. Ejecución, realización frente a proyecto, proposición o tan solo intensión. Hecho a diferencia de la palabra, y más aún del pensamiento. Celebración, solemnidad. Reunión. Periodo o momento de un proceso, en sentido general. El empleo dela palabra como documento es galicismo, infiltrado en algunos Códigos Civiles de Hipanoamérica y propenso a crear equívocos con otros significados del vocablo (L.Alcalá-Zamora)’.El mismo diccionario, establece que ‘consentimiento’, es: ‘acción y efecto de consentir’, y la palabra ‘consentir’ según el mismo diccionario, es: ‘Permitir algo, condescender en que se haga. Aceptar una oferta o proposición. No presentar recurso contra una resolución judicial dentro del término dado para ello. Obligarse. Otorgar’.

En tal sentido, se debe establecer que para que exista un acto consentido, debe existir una voluntad manifiesta sobre una acción, siendo muy importante la determinación de la voluntad expresa o manifiesta sobre hechos y actos.

De esta forma, se deben establecer las siguientes subreglas para poder considerar la existencia de un acto consentido, en tal sentido deberá considerarse como acto consentido: a) Cuando dentro de un proceso administrativo, judicial o de otra naturaleza se hayan vulnerado derechos y garantías constitucionales y que dichos aspectos o actos vulneratorios, sean de conocimiento del accionante, y este [éste] no hubiese interpuesto dentro del término legal, ninguna acción para tratar de restituir los derechos o garantías vulnerados; y, b) Que se hubiese conformado con dicho acto o lo hubiese admitido por manifestaciones concretas de su voluntad; c) De conformidad con el art. 129.II de la CPE, concordante con el art. 55 del CPCo, haya dejado transcurrir el plazo de seis meses sin haber reclamado la restitución de sus derechos” (las negrillas son nuestras).

III.2. Análisis del caso concreto

De acuerdo a los antecedentes que informan esta acción tutelar, Rolando Rodríguez García ‒ahora accionante‒, de profesión maestro con prestación de servicios en el Servicio de Educación Plurinacional desde la gestión 2006, ingresó al Subsistema de Educación Superior de Formación Profesional como docente invitado, siendo designado para impartir cátedra en la asignatura de “Ciencias Naturales: Física – Química”, en la Escuela de Formación Superior de Maestras y Maestros “Simón Bolívar”, por las gestiones 2018 y 2019; como se acredita en los Memorándums respectivos, signados como 027221 y 031341; así como, en el Certificado de Trabajo de 20 de enero de 2020, otorgado por el Director General de la referida Escuela de Formación (Conclusiones II.2.4 y 6).

En esas circunstancias, señala que sin mediar documentación alguna fue suspendido de hecho de sus funciones por los meses de abril, mayo y once días del mes de junio de 2020, pese a que goza de inamovilidad laboral por tener bajo su dependencia a su hijo menor de edad con discapacidad; periodo durante el cual no percibió salario. Habiendo aceptado, posteriormente, el 12 de junio del mismo año, su reubicación a la Unidad Educativa “Bartolina Sisa”, para la asignatura de “Ciencias Naturales – Biología (Física-Química)”.

Es así que aproximadamente tres meses después de estar cumpliendo funciones en la indicada Unidad Educativa, plantea la presente acción de amparo constitucional, pretendiendo el pago de su salario por los dos meses y días que estuvo cesante; así como, la reposición de sus derechos laborales.

En ese contexto, es preciso destacar en principio, que en virtud a los Memorándums 027221 y 031341, y como consta expresamente en ellos, fue designado por invitación como Docente en la asignatura de “Ciencias Naturales: Física – Química”, en la Escuela de Formación Superior de Maestras y Maestros “Simón Bolívar” por la gestión 2018, y posteriormente ratificado para el 2019; siendo evidente entonces, que el periodo de sus funciones se restringía al año curricular señalado en las documentales atinentes a su designación.

Modalidad de ingreso prevista en el art. 55 inc. c) del “Reglamento General de las Escuelas Superiores de Formación de Maestras y Maestros / Unidades Académicas”, que es viable “solamente en aquellos casos en los que, luego de haber efectuado la convocatoria a institucionalización o a compulsa de méritos no se haya logrado cubrir el cargo, según requerimiento y necesidad de la institución”. Aclarándose en este mismo cuerpo normativo, que la institucionalización docente es privativa de “aquellas maestras/os que cumplan con todos los requisitos establecidos según Convocatoria Pública y su Reglamentación Especifica”; condición que no fue acreditada por Rolando Rodríguez García, pues su ingreso fue en la modalidad de invitación, y no así, como consecuencia de haber vencido una convocatoria o compulsa de méritos, de modo que no era pasible a un proceso administrativo para que se determine la cesantía en sus funciones.

De allí, en primer término, es evidente que el accionante no tenía permanencia indefinida en el cargo de docente en la Escuela de Formación Superior de Maestras y Maestros “Simón Bolívar”, pues estaba restringido a los términos estipulados en su designación a través de los Memorándums señalados; es decir, a cumplir funciones por la gestión para la cual fue destinado, y sujeto a las condiciones de permanencia de su cargo establecidas en el art. 58 del “Reglamento General de las Escuelas Superiores de Formación de Maestras y Maestros / Unidades Académicas”, que para su caso, exige la “evaluación de desempeño, requerimiento y necesidad de la ESFM o UA”.

Es precisamente por ello, que antes de cumplirse el periodo de designación consignado en el Memorándum 031341 para la gestión 2019, a través del Instructivo IT/VESFP/DGFM/EFB 0027/2019 (Conclusión II.5), la entonces Ministra de Educación ordenó a las Directoras y Directores Departamentales de Educación, a la reubicación del personal saliente de las Escuelas Superiores de Formación de Maestras y Maestros, Unidades Académicas y del Programa de Formación Complementaria para Maestras y Maestros, por haber “Concluido sus servicios profesionales” (sic) y según memorándum de designación.

Por lo que en esa virtud, mediante Nota Cite OF. SESFP 21-13/2020 de 28 de febrero (Conclusión II.7), suscrita por el Director Departamental de Educación, el Subdirector de Educación Regular y el Subdirector de Educación Superior de Formación Profesional −todos del departamento de Chuquisaca−, Rolando Rodríguez García fue comunicado de su reubicación al Subsistema de Educación Regular, en la Dirección Distrital de Poroma en la Unidad Educativa “Bartolina Sisa”. Designación recibida en la misma fecha por éste, pero que fue voluntariamente rechazada, haciendo constar que esperaría otras acefalías cercanas a la ciudad de Sucre.

Hasta este momento, el ahora impetrante de tutela seguía percibiendo su salario, como consta en la Boletas de Pago por los meses de enero, febrero y marzo de 2020; y no comunicó por medio alguno ante la Dirección de la Unidad Educativa donde prestaba servicios ni al Ministerio de Educación, su condición de padre de un menor con discapacidad. Siendo evidente que de manera voluntaria y expresa, tomó conocimiento sobre la decisión de reubicación a otra Unidad Educativa; así como, del Instructivo IT/VESFP/DGFM/EFB 0027/2019, que disponía aquello tras la conclusión de su servicio profesional; sin embargo, no opuso representación ni impugnación alguna contra el referido Instructivo ni respecto a la inamovilidad laboral que ahora demanda.

Es menester aclarar sobre este punto, que la percepción de los salarios por los tres meses indicados, responde al tenor del art. 74 del Reglamento del Escalafón Nacional del Servicio de Educación, pues encontrándose el accionante inscrito en el Escalafón y habiendo quedado cesante tras la conclusión de sus funciones en la gestión 2019, se acogió lo dispuesto en este precepto, que señala: “Los Maestros que habiendo cumplido el requisito de inscripción en el escalafón y no estando afectados por las faltas previstas en el artículo anterior, quedaren cesantes sin culpabilidad de su parte, tendrán derecho a percibir el 100% del haber del cargo que desempeñaban, hasta que se le restituya en funciones del mismo rango en un máximo de 90 días. Al efecto se fijarán una partida global en el Presupuesto de Educación con destino a tales pagos” (las negrillas son nuestras); precepto que autoriza el pago de salarios a favor de maestras y maestros, únicamente por el periodo máximo señalado, que debe ser cubierto con el presupuesto calculado para ese fin.

Denotándose, en consecuencia, que al haber quedado cesante sin culpabilidad de su parte tras el cumplimiento de sus funciones designadas para la gestión 2019, recibió el 100% de su haber mensual en el cargo que desempeñaba por los tres meses siguientes (enero, febrero y marzo de 2020); y dentro de los noventa días de dicha cesación, actuando conforme al citado precepto reglamentario, por decisión de las autoridades de Educación Departamentales y en mérito al Instructivo IT/VESFP/DGFM/EFB 0027/2019, fue reubicado ‒el 28 de febrero de 2020‒ a la Unidad Educativa “Bartolina Sisa”; sin embargo, rechazó voluntariamente esta nueva designación, sin hacer conocer en esa oportunidad a ninguna de las autoridades mencionadas, ni del Ministerio de Educación, su condición de progenitor de un menor con discapacidad.

Posteriormente, por Instructivo IT/VESFP/DGFM 006/2020, emitido por el Director General de Formación de Maestros a las Directoras y los Directores Generales de las Escuelas Superiores de Formación de Maestras y Maestros y Unidades Dependientes, se ordenó identificar todos aquellos ítems pertenecientes a las Escuelas a su cargo, que no estén desarrollando actividades propias y bajo dependencia directa de su dirección; los mismos que debían ser reportados y declarados en acefalía, al igual que todos aquellos ítems que “cumplieron con el plazo previsto para el ejercicio de sus funciones, exceptuando los casos de paternidad, maternidad y discapacidad directa o indirecta” (las negrillas son nuestras).

Instructivo que no pudo ser cumplido por ninguna autoridad en Educación del nivel departamental o nacional respecto a Rolando Rodríguez García, pues hasta ese momento desconocían su condición de padre progenitor de un menor con discapacidad. Y fue recién, mediante el Informe Cite /DG/ESFM “SB” 13/2020 de 2 de junio, que a petición del hoy accionante efectuada en esa misma fecha, que el Director General de la Escuela de Formación de Maestros “Simón Bolívar” de Cororo, comunicó al Director General de Formación de Maestros del Ministerio de Educación la situación especial del interesado y que además no habían acefalías en dicha Escuela; antecedentes que después de haberse puesto a conocimiento del Director Distrital de Educación de Poroma, ameritó que se dispusiera de manera oportuna su reubicación a la Unidad Educativa “Bartolina Sisa” de la localidad de Poroma, mediante Memorándum de Designación 33555 de 12 de junio de 2020, habiendo sido posesionado en la misma fecha y encontrándose en ejercicio de dichas funciones a momento de interponer la acción de amparo constitucional que se examina.

La relación de hechos precedentemente detallada y que se sustenta en la documental arrimada al expediente, da cuenta que Rolando Rodríguez García, tras haber cesado en sus funciones el 31 de diciembre de 2019, por cumplimiento del plazo estipulado en el Memorándum de Designación 031341, percibió su salario por los noventa días siguientes conforme lo permite el art. 74 del Reglamento del Escalafón Nacional del Servicio de Educación; y durante ese periodo, el 28 de febrero de 2020, tomó conocimiento del Instructivo IT/VESFP/DGFM/EFB 0027/2019 y de su cumplimiento, que determinó la decisión de reubicarlo en otra Unidad Educativa precisamente por ser parte del personal cesante que concluyó funciones en las Escuelas Superiores de Formación de Maestras y Maestros y Unidades Académicas. Determinación que si bien fue rechazada por el impetrante de tutela con relación únicamente a la lejanía de la Unidad Educativa a la cual fue asignado, no fue impugnada en ese momento respecto al derecho de inamovilidad laboral del que se considera titular, para que su situación sea reconsiderada y se asuma por parte de las autoridades en Educación correspondientes, la continuidad en la percepción de su salario en condiciones apropiadas dada su calidad de progenitor de un menor con discapacidad; elemento que es precisamente, lo que reclama en sede constitucional.

De allí se hace evidente, la concurrencia de la primera subregla establecida en la SCP 2070/20012, que amerita la existencia de un acto consentido, pues Rolando Rodríguez García no interpuso ninguna acción para tratar de restituir el derecho a la inamovilidad laboral que invoca en la presente acción tutelar; más al contrario, aceptó que era pasible a ser reubicado, teniendo conocimiento además, que el pago de sus salarios sólo podía mantenerse por el periodo de cesantía durante los noventa días estipulados en el art. 74 del Reglamento del Escalafón Nacional del Servicio de Educación.

A mayor abundamiento, también es de considerar que el accionante, además de manifestar el 28 de febrero de 2020, de manera voluntaria su conformidad con el Instructivo IT/VESFP/DGFM/EFB 0027/2019, que viabilizaba su reubicación a otra Unidad Educativa ‒rechazando únicamente la proximidad de ésta a la ciudad de Sucre‒; consintió que transcurriera el tiempo hasta la declaración de otra acefalía que le sea más favorable para ser designado, y teniendo conocimiento del art. 74 del indicado Reglamento, optó por esperar una nueva designación que le sea conveniente sus intereses.

Por lo que dichos actos, no pueden ser reputados de lesivos a sus derechos a la inamovilidad laboral, al trabajo y a un salario justo, precisamente porque fue el propio impetrante de tutela, que en conocimiento de su normativa y del señalado Instructivo, tenía pleno conocimiento que era pasible a ser reubicado y que la percepción de su salario tras su cesantía comprendía los noventa días siguientes; habiendo provocado con ello, su propio perjuicio. Más aún, si se toma en cuenta que hasta este momento, no comunicó ser progenitor de un menor con discapacidad, y que de otro lado, la decisión de exceptuar los casos de discapacidad directa o indirecta para la declaratoria de acefalías en las Escuelas Superiores de Formación de Maestras y Maestros y Unidades Dependientes, se determinó mediante Instructivo IT/VESFP/DGFM 006/2020 de 22 de abril, por el Director General de Formación de Maestros; es decir, veintidós días después que el accionante dejó de percibir su salario (Conclusión II.8).

A mayor abundamiento, se hace evidente que el ahora solicitante de tutela, recién el 2 de junio de 2020 (seis meses después de su cesantía y cuatro meses, computables desde que conoció su reubicación −28 de febrero de 2020−), dio a conocer su condición de progenitor de un menor con discapacidad ante el Director General de la Escuela de Formación de Maestros “Simón Bolívar” de Cororo ‒donde prestaba funciones‒, quien a su vez, pidió pronunciamiento al Director General de Formación de Maestros del Ministerio de Educación, dando lugar a que el Director Distrital de Educación de Poroma disponga su designación mediante Memorándum 33555 de 12 de junio de 2020, para la asignatura de “Ciencias naturales – Biología (Física –Química)” en la Unidad Educativa “Bartolina Sisa” del Distrito Escolar de Poroma, por acefalía en el mismo, siendo posesionado y encontrándose en ejercicio de funciones al momento de acudir a la jurisdicción constitucional.

Lo que corrobora que consintió la decisión de ser reubicado y de ser tratado como personal sin beneficio de inamovilidad, pues tras asumir conocimiento el 28 de febrero de 2020, de la determinación de haber sido designado a otra Unidad Educativa, decidió esperar una nueva acefalía sin hacer conocer en ese entonces su condición de padre de un menor con discapacidad y alegar inamovilidad. Dejando transcurrir desde esa fecha, más de seis meses para acudir a la jurisdicción constitucional a través de la presente acción de defensa (formulada el 17 de septiembre de 2020), en cuyo ínterin, el 2 de junio del mismo año, recién comunicó su situación de discapacidad indirecta y aceptó diez días después, la designación como maestro dentro del subsistema de Educación Regular, en la Unidad Educativa “Bartolina Sisa” de la localidad de Poroma. Actuaciones que hacen aplicable la jurisprudencia citada en el Fundamento III.1. de este fallo constitucional, con relación a la improcedencia de la tutela constitucional vía acción de amparo constitucional, ante la existencia de actos libremente consentidos.

Es de considerar, finalmente, que si bien la Constitución Política del Estado exhorta la protección reforzada a las personas con discapacidad, disponiendo para ello su inamovilidad laboral; así como, de quienes estén a su cargo; en la presente causa, la tutela constitucional no puede estar supeditada a las indeterminaciones del accionante, quien además de no acreditar que efectivamente se encuentra bajo responsabilidad de su hijo menor de edad, en su momento no dio a conocer esta situación a las autoridades responsables de precautelar sus derechos fundamentales, y en varias oportunidades, aceptó su trato como personal docente regular sin ningún beneficio, manifestando conformidad con la decisión de ser reubicado ante acefalías, llegando inclusive a decidir esperar y elegir entre ellas, la que más conveniente a sus intereses.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, respecto al Ministro de Educación, no efectuó una valoración integral de los antecedentes procesales.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 117/2020 de 25 de noviembre, cursante de fs. 107 a 114 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.