SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0545/2021-S2

El accionante mediante su representante denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la libertad de locomoción personal y de información, a la dignidad, y a la “no privación de libertad para adolescente”; toda vez que, por razones desconocidas fue internado al Centro Educativo Integral Chetequije, sin que se haya brindado por parte de las funcionarias de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Trinidad del departamento de Beni, información a sus padres acerca de cuál instancia judicial o qué división del Ministerio Público fue la que ordenó su ingreso al aludido Centro.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Separación excepcional de la niña, niño o adolescente de su familia

Al respecto, la SCP 0363/2019-S3 de 29 de julio, sostuvo que: “Si bien la Convención sobre los Derechos del Niño, remarca la importancia de las familias como un derecho fundamental de las niñas, niños y adolescentes también regula los casos en los que de manera excepcional puede existir la separación de los padres y madres, en ese contexto en su art. 9 señala: ʽSobre la separación de los padres y madres 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niñoʼ.

La Convención sobre los Derechos del Niño, establece los parámetros de protección en casos de niños privados de medio familiar y en su art. 20 regula que: ʽProtección de los niños privados de su medio familiar 1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estadoʼ.

Con relación al apartamiento de la familia el Sistema Interamericano de Derechos Humanos a través de la Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, haciendo referencia a que esta separación sólo puede ser justificada por el interés superior del niño, señaló: ʽ73. Cualquier decisión relativa a la separación del niño de su familia debe estar justificada por el interés del niño. Al respecto, la Directriz 14 de Riad ha establecido que [c]uando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta función, se deberá recurrir a otras posibles modalidades de colocación familiar, entre ellas los hogares de guarda y la adopción, que en la medida de lo posible deberán reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y, al mismo tiempo, crear en los niños un sentimiento de permanencia, para evitar los problemas relacionados con el ‘desplazamiento’ de un lugar a otro. (…) 75. Esta Corte destaca los travaux préparatoires de la Convención sobre los Derechos del Niño, que ponderaron la necesidad de que las separaciones de éste con respecto a su núcleo familiar fueran debidamente justificadas y tuvieran preferentemente duración temporal, y que el niño fuese devuelto a sus padres tan pronto lo permitieran las circunstancias. En el mismo sentido se pronuncian las Reglas de Beijing (17, 18 y 46). (…) 77. En conclusión, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporalʼ.

En esa misma línea la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, puntualizó que las separaciones de los niños del seno familiar sólo podrán se justificadas en el interés superior del niño. ʽ125. Por otro lado, el derecho a que se proteja la familia y a vivir en ella, reconocido en el art. 17 de la Convención, conlleva que el Estado está obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. Por ende, la separación de niños de su familia constituye, bajo ciertas condiciones, una violación del citado derecho, pues inclusive las separaciones legales del niño de su familia solo pueden proceder si están debidamente justificadas en el interés superior del niño, son excepcionales y, en lo posible, temporales. En el mismo sentido: Asunto L.M. respecto Paraguay. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 01 de julio de 2011, párr. 14ʼ.

El Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas el 2005, recomendó la creación de estándares internacionales para la protección de los niños sin cuidado parental. En respuesta a esta recomendación, se inició la construcción de las Directrices Sobre las Modalidades Alternativas del cuidado de los Niños, aprobado por la Asamblea General de las Organización de Naciones Unidas (ONU) de 18 de diciembre de 2009, que si bien no es un instrumento vinculante tienen un impacto potencial; toda vez que, sus principios fueron aprobados por las Naciones Unidas lo hace en si relevante y permite que funcione como un referente fundamental para promover la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño; en ese marco, estas Directrices con relación al acogimiento de las niñas niños y adolescentes en centros de acogida para su cuidado y protección ha señalado algunos principios básicos para que se asuma esta medida como el principio de necesidad.- Tiene dos puntos de acción: 1) Implica prevenir situaciones y condiciones que puedan desembocar en las modalidades alternativas de cuidado que no sea el seno familiar; y, 2) Garantizar que los niños ingresen únicamente al sistema de modalidades alternativas de cuidado si todos los medios posibles para mantenerlos con sus padres o su familia ampliada ha sido examinado. Considerando que la modalidad de esta medida debe ser evaluada periódica y constantemente; el principio de idoneidad.- Si se determina que un niño efectivamente requiere de una modalidad alternativa de cuidado, esta debe ser proveída en una forma adecuada. Esto significa que todos los entornos de cuidado deben cumplir con estándares mínimos generales y el entorno de cuidado corresponda a cada niño involucrado en particular.

Las directrices tienen por objeto promover la aplicación de la Convención sobre Derecho de los Niños y de las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales relativos a la protección y bienestar de los niños privados del cuidado parental.

En ese marco normativo, como ya se señaló en los Fundamentos Jurídicos precedentes el Estado Boliviano ha inscrito en el art. 60 de la CPE que es deber del Estado en todos sus niveles, la familia y la sociedad garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, siendo esta su principal función; por su parte, el art. 59 del mismo cuerpo normativo, prevee que: ʽII. Toda, niña, niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer en el seno de su familia de origen o adoptiva. Cuando ello no sea posible, o sea contrario a su interés superior, tendrá derecho a una familia sustituta de conformidad con la leyʼ.

Preceptos normativos que se encuentran ampliamente desarrollados en el art. 53 del CNNA, en la sección de acogimiento circunstancial, señaló que: ʽEl acogimiento circunstancial es una medida excepcional y provisional, efectuada en situaciones de extrema urgencia o necesidad en favor de una niña, niño y adolescente, cuando no exista otro medio para la protección inmediata de sus derechos y garantías vulnerados o amenazadosʼ.

Precepto normativo, que guarda concordancia con el art. 54 del mismo cuerpo normativo: ʽI. Las personas y entidades que reciban a la niña, niño o adolescente, están obligadas a comunicar el acogimiento circunstancial a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia o autoridades comunitarias, dentro las veinticuatro (24) horas siguientes del momento del acogimiento. II. La Defensoría de la Niñez y Adolescencia deberá poner en conocimiento de la autoridad judicial en materia de Niñez y Adolescencia o autoridad judicial de turno, el acogimiento circunstancial, dentro de las veinticuatro (24) horas de conocido el hecho. (…) III. Esta medida será evaluada permanentemente y su aplicación no se considerará privación de libertadʼ.

Si bien en el momento que se constituyó el acto lesivo que es objeto de análisis por la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, aún no se encontraba en vigencia la Ley 1168 de 12 de abril de 2019, Ley de Abreviación Procesal para Garantizar la Restitución del Derecho Humano a la Familia de las Niñas, Niños y Adolescentes” es importante señalar que la misma hizo modificaciones con relación al art. 54 del CNNA, señalando que: ʽ…La Defensoría de la Niñez y Adolescencia deberá poner en conocimiento de la autoridad judicial en materia de Niñez y Adolescencia o autoridad judicial de turno, el acogimiento circunstancial, dentro de las setenta y dos (72) horas de conocido el hecho. (…) Si en el transcurso de este plazo la madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor, solicita a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia la reintegración de la niña, niño o adolescente, ésta deberá ser otorgada previa valoración psico-social, suscribiéndose un acta de compromiso de protección por una única vez, que no será aplicable en caso de reincidencia. Durante el plazo de las setenta y dos (72) horas previstas en el Parágrafo precedente, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia asumirá el cuidado y protección de la niña, niño o adolescente. (…) La Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, a partir del conocimiento del acogimiento circunstancial, emitirá en el plazo de veinticuatro (24) horas la resolución de acogimiento circunstancial de la niña, niño o adolescente. IV. Cuando un municipio no cuente con las condiciones para proceder al acogimiento circunstancial de una niña, niño o adolescente, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia pondrá a conocimiento de la Jueza o Juez Público Mixto de turno de su jurisdicción, a fin de que se disponga la notificación a la Instancia Técnica Departamental de Política Social, para que proceda al acogimiento conforme al procedimiento y los plazos establecidos en éste Código, conforme al principio de interés superior del niño.

Durante el acogimiento circunstancial, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del municipio remitente deberá agotar la búsqueda e identificación de la familia de la niña, niño o adolescente en coordinación con la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del municipio receptor. V. El acogimiento circunstancial tendrá una duración máxima de treinta (30) días, tiempo en el cual la Defensoría de la Niñez y Adolescencia agotará la búsqueda e identificación de la familia de la niña, niño o adolescente. Esta medida será evaluada permanentemente por la autoridad judicial y su aplicación no se considerará privación de libertadʼ.

Al respecto el art. 55 del CNNA, sobre la derivación a una entidad de acogimiento, expone: ʽI. La derivación de la niña, niño o adolescente a una entidad pública o privada de acogimiento, constituye una medida de protección excepcional, transitoria, dispuesta únicamente por la Jueza o Juez, mediante resolución fundamentada, cuando no se pueda aplicar ninguna de las otras medidas de protección previstas en la presente Secciónʼ.

Con relación a los centros de acogida el art. 174 del indicado Código, señala: ʽI. Los centros de acogimiento recibirán, previa orden judicial, a niñas, niños y adolescentes, únicamente cuando no exista otro medio para la protección inmediata de los derechos y garantías vulnerados o amenazados. II. Los centros de acogimiento recibirán, con carácter excepcional y de emergencia, a niñas, niños y adolescentes a los que no se les haya impuesto una medida de protección. En este caso, el centro de acogimiento tiene la obligación de comunicar el acogimiento a la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia más cercano, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientesʼ.

Precepto normativo que guarda concordancia con lo previsto en el art. 188 del CNNA, sobre las atribuciones de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, concordante con el art. 55 del DS 2377, establece que: ʽ(Obligación de comunicar el acogimiento circunstancial por autoridades comunitarias). Las autoridades comunitarias que tomen conocimiento del acogimiento circunstancial de la niña, niño y adolescente deberán informar a la autoridad jurisdiccional o administrativa más cercana dentro de un plazo máximo de setenta y dos (72) horas de conocido el acogimiento circunstancialʼ.

Como se puede advertir el Código Niña, Niño y Adolescente regula los casos y el procedimiento a seguir en las situaciones de acogimiento circunstancial el mismo debe ser transitorio y de manera excepcional debiendo la Defensoría de la Niñez y Adolescencia o autoridades comunitarias, comunicar dentro las setenta y dos horas a la jueza o juez público en materia de la niñez y adolescencia más cercano, toda vez que este acogimiento no debe durar mucho tiempo y debe contar con un acompañamiento psico-social” (las negrillas nos corresponden)

III.2. Análisis del caso concreto

El accionante mediante su representante, denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la libertad de locomoción personal y de información, a la dignidad, y a la “no privación de libertad para adolescente”; puesto que, por razones desconocidas fue internado en el Centro Educativo Integral Chetequije, sin que se haya brindado por parte de las funcionarias de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Trinidad del departamento de Beni, información a sus padres acerca de cuál instancia judicial o qué división del Ministerio Público fue la que ordenó su ingreso al aludido Centro.

De la revisión de la documental adjunta a la presente acción de defensa, se tiene fotocopia legalizada del formulario de Registro de Atención y/o Denuncias del SID de 4 de enero de 2021, en el que se relata como el personal de la FELCV encontró a dos adolescentes -uno de ellos el ahora accionante-, en la carretera Trinidad - Santa Cruz, remitiéndolos a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del indicado Gobierno Autónomo Municipal; asimismo, en el segundo párrafo del punto “6. DESCRIPCIÓN DE LA DENUNCIA”, se advierte que el 28 de similar mes y año, fue nuevamente conducido por miembros de la citada división policial a la referida instancia; documento firmado por Anita Chávez de Orihuela, Promotora Social de la aludida institución (Conclusión II.1); consta fotocopia legalizada de “ACTA DE COMPROMISO-EGRESO DEL CENTRO CHETEQUIJE DE NNA” (sic) de 5 del mismo mes y año, suscrita entre Simeón Melgar Tabaroinda y Dair Mercado Rivero -padres del peticionante de tutela- con Reneé Cortez Antelo, Abogado y Anita Chávez de Orihuela, Promotora Social ambos de la referida Defensoría de la Niñez y Adolescencia, con el objeto de asumir la tenencia cuidado y manutención del adolescente (Conclusión II.2); por otro lado, cursa fotocopia legalizada del Informe Psicológico 16/2021 de 5 de febrero, realizado al solicitante de tutela por Cristofer Ortiz Flores, Psicólogo de la citada Defensoría (Conclusión II.3); asimismo, mediante carta de la mencionada fecha dirigida a Selva Patricia Novak Herrera ahora demandada; los progenitores del impetrante de tutela pidieron información y fotocopias simples acerca de algún proceso judicial o administrativo seguido contra el prenombrado (Conclusión II.4); está arrimada también fotocopia legalizada del “ACTA DE COMPROMISO-EGRESO DEL CENTRO CHETEQUIJE DE NNA” (sic) de 9 del señalado mes y año, suscrita entre Simeón Melgar Tabaroinda -padre del accionante-, con María Alejandra Añez Suárez hoy demandada, y Anita Chávez de Orihuela, Promotora Social de la referida Defensoría, con la finalidad de la tenencia cuidado y manutención del menor (Conclusión II.5); y, fotocopia legalizada del “ACTA DE ENTREGA” de igual fecha firmada por el papá del peticionante de tutela con Tania Verónica Murguía Ortiz y la Unidad de Asesoría Legal de la “UASF” del SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, a través de la cual se consigna la entrega del mencionado a su progenitor (Conclusión II.6).

En ese marco, identificado el problema jurídico y los antecedentes del caso, corresponde señalar que conforme a lo expresado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, para que proceda la separación de un menor de su núcleo familiar debe primar el interés superior del niño o concurrir una extrema urgencia y necesidad; es así que, nuestro Estado a través de la figura del acogimiento circunstancial descrito en el art. 53 del CNNA, establece un procedimiento a cumplirse en esos casos, siendo el ente facilitador la Defensoría de la Niñez y Adolescencia supervisada por la autoridad judicial en materia de niñez y adolescencia o la de turno.

En ese entendido, el accionante a través de su representante, refirió estar alejado de su familia por más de catorce días sin conocer las razones de aquella decisión; no obstante, del formulario de Registro de Atención y/o Denuncias del SID de 4 de enero de 2021, se tiene que el prenombrado presuntamente huyó de su hogar y fue interceptado en dos oportunidades por personal de la FELCV, la primera en la mencionada fecha y la segunda el 28 de igual mes y año; en virtud a ello, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Trinidad, decide remitirlo al Centro Educativo Integral Chetequije, del cual salió bajo el “ACTA DE COMPROMISO-EGRESO DEL CENTRO CHETEQUIJE DE NNA” (sic) de 5 de idéntico mes y año, firmada por sus padres; posteriormente, como consecuencia del segundo ingreso a dicho Centro aparentemente antes del desarrollo de esta acción de defensa el solicitante de tutela, aún estaba en ese establecimiento; razón por la que, su progenitor el 9 de febrero del referido año, suscribió actas de compromiso-egreso y entrega con funcionarias de la señalada Defensoría y del SEDEGES.

Bajo ese contexto, y si bien las ahora demandadas cumplieron con resguardar al peticionante de tutela en el mencionado Centro precautelando sus derechos, obviaron cumplir con lo señalado en el art. 54.I del CNNA, que establece: “I. La Defensoría de la Niñez y Adolescencia deberá poner en conocimiento de la autoridad judicial en materia de Niñez y Adolescencia o autoridad judicial de turno, el acogimiento circunstancial, dentro de las setenta y dos (72) horas de conocido el hecho. II. Si en el transcurso de este plazo la madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor, solicita a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia la reintegración de la niña, niño o adolescente, ésta deberá ser otorgada previa valoración psico-social, suscribiéndose un acta de compromiso de protección por una única vez, que no será aplicable en caso de reincidencia. Durante el plazo de las setenta y dos (72) horas previstas en el Parágrafo precedente, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia asumirá el cuidado y protección de la niña, niño o adolescente…” (las negrillas son nuestras); es decir, no comunicaron al juez especialista en materia de la niñez y adolescencia o al de turno, que el accionante fue ingresado a un centro de acogida en dos momentos diferentes para que se emita la correspondiente resolución que sustente el acogimiento circunstancial y se resguarde los derechos del menor; acto irregular que generó detrimento del libre ejercicio de sus derechos, estando su situación jurídica suspendida sin que la autoridad llamada por ley, pueda conocer el asunto y disponer medidas en observancia del interés superior del niño; empero, ninguna autoridad judicial fue informada del ingreso al citado Centro; lo que, derivó en su privación de libertad, pudiendo suscitarse incluso que el menor se quede confinado en el ya citado establecimiento de forma indefinida; cabe tener presente que entre las atribuciones legales de las defensorías, esta la obligación de salvaguardar la integridad de toda niña, niño y adolecente; consiguientemente, en el caso sub judice, luego de encontrar a los menores deambulando en la ciudad de la Santísima Trinidad, ante el conocimiento de que hubieran huido de su hogar, tenían también el deber de comunicar dentro el termino de setenta y dos horas al Juez de la Niñez y la Adolescencia de turno, respecto al acogimiento circunstancial que se operó, para que éste resuelva la situación del menor, en observancia del interés superior del niño, al no actuar de esta manera luego de los términos legales, la situación del adolecente se configuró en indebida afectando el derecho a la libertad del peticionante de tutela, por lo que, corresponde conceder la tutela solicitada.

Por último, en el memorial de la presente acción tutelar se denunció la presunta transgresión del derecho a la vida; no obstante, sólo se hizo una mención genérica sin explicar de qué manera con el supuesto acto lesivo de internarlo al aludido Centro se lesionó el mismo; por consiguiente, concierne denegar la tutela sobre este aspecto.

En consecuencia, el Juez de garantías al haber concedido en parte la tutela impetrada, aunque con otros fundamentos actuó de forma correcta.