SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0556/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 16 de septiembre de 2020, cursante de fs. 1; y, fs. 53 a 58 vta., el accionante por medio de su representante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Su representado es un menor de siete años de edad, sin ápice de maldad o de conciencia propia; empero, el 8 de abril de 2020, fue víctima de penetración oral por parte de su padre Nelson Miguel Carrillo Condori, emitiéndose informe psicológico de 17 del citado mes y año; a través del cual manifestó que, su abusador tocó sus partes íntimas, las besó y le obligó a tener sexo oral bajo amenazas, exposición que fue reafirmada por informe psicológico de 15 de junio de ese año, hechos que incluso fueron confirmados por el informe de entrevista de la Cámara Gessel de 31 de agosto de 2020.

Una vez conocido el caso, el Ministerio Público dispuso el inicio de las investigaciones, disponiendo el 4 de junio de 2020, medidas de protección para la víctima; posteriormente, el denunciado fue aprehendido y se emitió en su contra requerimiento de imputación formal, por ser presunto autor del delito de violación de infante niña, niño o adolescente, con la existencia de agravante descrita en los incs. b) y h) del art. 310 del Código Penal (CP), encontrándose el denunciado con detención preventiva; por lo que, el nombrado solicitó a la autoridad ahora demandada, la realización de pericias referidas a determinar posibles daños psicológicos, secuelas o consecuencias del hecho así como la credibilidad del testimonio, lo cual fue objetado porque ocasionaría una re victimización del menor además de su imposible cumplimiento de acuerdo a lo previsto por el art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) – Ley 548 de 17 de julio de 2014–.

La autoridad hoy demandada contraviniendo su deber de motivación, objetividad y el principio de favor debilis, mediante Requerimiento de 15 de septiembre de 2020, rechazó su pretensión, exponiendo que las partes no pueden objetar toda la pericia y que se acudiese al superior jerárquico; pues, deberían valorarse ciertos hechos y la re victimización de la víctima no es óbice para realizar el acto requerido. Sin actuar conforme a lo dispuesto por el art. 12 del CNNA, que vela por el interés superior del niño a no ser revictimizado.

Solicita abstracción al principio de subsidiariedad por tratarse de un menor de edad, que se encuentra dentro del grupo de vulnerabilidad.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante a través de su representante sin mandato señaló como lesionados los derechos del menor de edad a la dignidad, a la vida, a la salud, a la legalidad y al debido proceso, en sus elementos de defensa y motivación, así como, los principios de favor debilis y pro homine, citando al efecto los arts. 9, 15, 23, 58, 60, 115 y 232 de la Constitución Política del Estado (CPE); 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y, 2 de la Declaración de los Derechos del Niño.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, disponiéndose la nulidad de los requerimientos de 14 y 15 de septiembre de 2020, ordenándose a la Fiscal ahora demandada a sujetar sus actos al interés superior del niño víctima.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 17 de septiembre de 2020, conforme al acta cursante de fs. 63 a 70, presentes la parte solicitante de tutela y la autoridad ahora demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte impetrante de tutela ratificando su memorial de acción libertad, amplió el mismo indicó que: a) El niño cuenta con apenas siete años de edad, siendo abusado sexualmente por su padre, obligándole a tener relaciones de felación, conforme se advierte en la declaración efectuada en la Cámara Gessel; b) Por Informes Psicológicos “151/2020 y 71/2020”, el menor de edad identificó haber sido abusado sexualmente; lo cual, tiene presunción de veracidad conforme a lo establecido por el art. 193 del CNNA, siendo estas declaraciones firmes, subsistentes, consistentes y no admiten prueba en contrario, porque hay un sistema especial de protección para el menor; c) Con base en los hechos descritos en primera instancia se dispusieron medidas de protección para el menor de edad, que son de ejecución inmediata, prohibiéndose su re victimización, entre ellas la prohibición de “…intimidad a terceros de la víctima que pueda generar situaciones que puedan lesionarlos, porque, porque el niño tiene una especial protección y no puede ser revictimizada” (sic); d) El padre del menor también le enviaba pornografía al niño; por lo que, este se encuentra aterrorizado; e) La autoridad demandada de manera ilegal genera un requerimiento disponiendo una pericia psicológica del menor, a objeto de saber el daño psicológico, las consecuencias del hecho y la credibilidad del testimonio, siendo ese requerimiento ilegal, absurdo, jurídicamente impropio e inadmisible; f) Conforme al art. 393 ter del Código de Procedimiento Penal (CPP), modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y Fortalecimiento de la Lucha contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres –Ley 1173 de 3 de mayo de 2019–, las declaraciones o testimonios de la víctima se presentan por una sola vez y de forma privada como es el caso de la Cámara Gessel; por otro lado, el art. 393 noventer de la referida norma procesal penal, los certificados médicos particulares y psicológicos, cuando describa el estado físico mental de un menor sexualmente abusado tiene toda la fe probatoria y características de omus probando; g) La autoridad demandada lesionó los arts. 58, 59 y 60 de la Norma Suprema; pues, el requerimiento que emitió daña psicológicamente al menor, re victimizándolo; h) El art. 2 de la Declaración de los Derechos del Niño, que tiene vinculación con el art. 21 del PIDCP; señala que, la protección de un menor debe realizarse de “…toda circunstancia de forma verdad y materialidad de ahí que el derecho del menor es primado y tiene superioridad incluso a los derechos de defensa de un adulto…” (sic); i) El art. 12 del CNNA, refiere que todo acto realizado como administrador de justicia debe estar enmarcado en virtud a proteger el interés superior del niño, y así evitar situaciones que vulneren el derecho a la vida del menor; j) El menor al que representa tiene la salud física deteriorada, pues conforme al Certificado Médico Forense se advierte que fue víctima de una penetración oral; k) El Tribunal Constitucional Plurinacional, regula la especial aplicación de los principios a favor del débil y pro homine, los cuales no fueron aplicados por la Fiscal demandada, a quien únicamente le interesa revictimizar al menor de edad; l) El art. 193 inc. c) del CNNA, indica la presunción de veracidad de las declaraciones efectuadas por la víctima; la cual, no puede ser destruida bajo ningún mecanismo procesal, porque se pondría en riesgo la salud mental del menor; m) El requerimiento fiscal fue objetado conforme a lo previsto por el art. 209 del CPP; empero, dicha objeción fue rechazada; n) La autoridad ahora demandada no veló por el interés superior del niño; por el contrario, lesionó los principios de legalidad estricta y al debido proceso, vinculados a los derechos a la vida y a la salud del menor; y, o) En casi seis meses no se tomó acto de investigación alguno para el menor de edad.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Verónica Beatris Miranda Huanca, Fiscal de Materia, en audiencia, manifestó que: 1) De acuerdo a las declaraciones efectuadas, se puede evidenciar la existencia de una agresión sexual contra un menor de edad, eso no se puso en duda en ningún momento, es más existe presunción de veracidad, así también cierta conexión directa; por lo que, se extraña “…cómo es que se ha planteado esta acción de libertad cuando se podría coordinar los casos de manera directa si se sentían vulnerados en sus derechos” (sic); 2) No participó en las etapas de valoración de los informes psicológicos ni de la Cámara Gessel, que determinaron la existencia de abuso sexual contra el menor, que fue cometido presuntamente por su padre; 3) El Ministerio Público, bajo el principio de objetividad, encontró indicios de que no se trataría únicamente de abuso sexual sino también de violación; razón por la cual, se amplió el delito; por lo que, no es cierto lo afirmado por la defensa respecto a la presunción de veracidad; 4) El presunto agresor se encuentra con detención preventiva; 5) Los requerimientos fueron emitidos porque se tiene que agotar todos los medios de prueba, entre ellos la declaración de la víctima, y del denunciante, hacer el registro del lugar del hecho; empero, ello no se puede confundir con una pericia; 6) Se emitió dos requerimientos, uno para la víctima y otro para el imputado; 7) Evidentemente existe declaración, pero “…qué documento más idóneo sería el de revisar una pericia donde se puede establecer claramente cuál es la lesión incluso es el daño que posiblemente podría estar invisibilizado que justamente se puede visibilizar, así también refiere la guía porque se pone credibilidad de testimonio también si es creíble y si es fidedigno su relato…” (sic); 8) Para el agresor la pericia debe identificar el perfil de su personalidad, la presencia de algún trastorno sexual, valorar el riesgo de violencia o reincidencia respecto al hecho denunciado y establecer la peligrosidad social; 9) En todo momento se actuó velando por el interés superior del niño; pues, se está realizando todos los actos investigativos propuestos en la imputación formal; 10) Las pericias deben realizarse para tener los elementos necesarios para respaldar una posible acusación, donde se puede advertir las secuelas que padece el menor de edad con relación al hecho sufrido; 11) Se presentó objeción contra la pericia, siendo el rechazo remitido ante el superior jerárquico, quien resolverá lo que corresponda en el plazo de setenta y dos horas; por otro lado, si la parte no quiere hacer la pericia no se les puede obligar simplemente no se realizará; 12) Con la pericia se está protegiendo la vida del menor, su integridad física, psicológica y sexual; siendo que, como Ministerio Público actuarón con objetividad; y, 13) No se cumplió con el principio de subsidiariedad; por lo que, solicitó se rechace la acción de libertad interpuesta.

En respuesta a la pregunta del Tribunal de garantías manifestó que, la objeción interpuesta fue remitida ante el fiscal superior, para que el mismo resuelva.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal y Juzgado de Partido, de Sustancias Controladas Séptimo del departamento de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, por Resolución 76/2020 de 17 de septiembre, cursante de fs. 71 a 73 vta., concedió la tutela impetrada, dejando sin efecto los Requerimientos de 14 y 15 de septiembre de 2020; y disponiendo, no ha lugar a la multa y remisión de antecedentes al Ministerio Público, ello con base en los siguientes fundamentos: i) La autoridad demanda vulneró lo imperativamente determinado por el art. 393 octer del CPP; ya que, el menor de edad el 31 de agosto de ese año, prestó su declaración en la Cámara Gessel; ii) Conforme al art. 193 del CNNA, refiere el principio de presunción de verdad; es decir que, el testimonio de un menor de edad debe ser tomado como cierto en tanto no se lo desvirtúe objetivamente; iii) La Fiscal demandada al requerir que sea el superior jerárquico quien resuelva la objeción interpuesta no observó el interés superior del niño; iv) Si bien la autoridad ahora demandada está facultada a realizar los actos investigativos, éstos deben ser efectuados evitando la re victimización de la víctima; y, v) Ambos Requerimientos ahora cuestionados no tienen sustento legal ni han sido formulados de manera fundamentada, incumpliendo lo dispuesto por el art. 73 del CPP; ya que, no se logró explicar por qué la necesidad de la pericia ni cumplió con lo exigido por el art. 306 del citado Código, al no indicar por qué el acto investigativo requerido es lícito, pertinente y útil.