SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0562/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 26 de octubre de 2020, cursante a fs. 1; y, de 61 a 76, el accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Como alumno de tercer año de la EMMFAB, con asiento en la localidad de “La Joya” del departamento de Oruro, dentro del proceso administrativo disciplinario que se le siguió, mediante Resolución 11/2020 de 18 de agosto, los miembros del Consejo Superior de dicha Escuela Militar, dispusieron su baja del referido Instituto por bajo rendimiento, decisión que se asumió, vulnerando su derecho al debido proceso, en su vertientes de defensa, motivación y fundamentación, a la petición y el derecho a la educación, como a los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurídica, sin antes estar ejecutoriada la citada Resolución.

Enterado de su baja por Orden del Día del Instituto 154/20 de 18 agosto de 2020, se le practicaron exámenes médicos de COVID-19, el “clareo” respectivo –inventario relativo a que no debía nada al citado Instituto– y la entrega de toda la dotación que recibió; posteriormente, fue conducido a la puerta de ingreso y salida, restringiéndole su derecho a la educación y permanencia a dicha casa militar de formación; no importando los hechos referidos, sobre la ejecución anticipada de la Resolución 11/2020, recién el 21 de agosto de 2020, se le notificó a su hermana con la citada Resolución y no así personalmente, como consta la notificación.

Manifestó, que cursando el tercer año en dicho Instituto de referencia, no tenía ningún problema en su rendimiento académico, pero que durante el periodo de exámenes en “agosto”, recibió la noticia de que su madre se encontraba muy enferma, y a objeto de verla, solicitó por conducto regular el permiso correspondiente, en primera instancia al “Tte.Bigabriel” (sic), quien le indicó que pondría en conocimiento al “Cnl. Oscar Burgoa” (sic), de la cual no recibió respuesta alguna. Posteriormente se enteró que su madre habría fallecido y que el entierro se realizaría del 14 de agosto de 2020; por lo que, nuevamente solicitó el permiso correspondiente, sin tener éxito también.

Al entender que se le negó dicho requerimiento; pese a que, por reglamento contaba con ese derecho, por razones de humanidad al encontrarse de luto y tristeza, aquello le afectó psicológicamente y por ende a su rendimiento académico por falta de concentración, como también en su rendimiento físico solicitó permiso de manera verbal por conducto regular, ante su superior quien no dio parte al Comandante de la citada entidad, que conforme al “…Reglamento de régimen interno de la alumna, alumno de la militar de música…” (sic), contaba con diez días de permiso, vulnerando su derecho a la petición, por falta de negligencia u omisión indebida del “Tte.Bigabriel” (sic); a lo que, por falta de respuesta a su solicitud le ocasionó más dolor y desesperación por no asistir al entierró de su progenitora afectándole en su rendimiento académico.

Asimismo, señaló que ante su interposición del último recurso al Consejo Superior Académico de los Institutos de Formación Militar dependientes de la Fuerza Aérea Boliviana (FAB) con sede en la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, acompañó el certificado de la defunción de su madre –Matilde Quispe Ignacio fallecida el 8 de agosto de 2020–; empero, de manera deliberante el citado Consejo “afirmó”, mediante Resolución 002/2020 de 7 de octubre, que no cursaba en sus antecedentes la acreditación de su permiso, obviando que como alumno de dicho Instituto, estaba obligado a solicitar por vía oral y conducto regular el referido permiso –lo cual lo realizó por dos veces consecutivas–; además de hacer referencia a “una supuesta madre”; y, que tal certificado de defunción se presentó de manera extemporánea; toda vez que, no era necesario su presentación para salir con permiso, sino a su retorno conforme al “…art. 90 del Reglamento Interno…” (sic), de lo que se concluyó su extemporaneidad y sobre su “supuesta madre”, que se constituye en denigrante y ofensivo a su persona, vulnerando de esta manera el debido proceso y el principio de legalidad.

Manifestó que, el Consejo Superior Académico de los Institutos de Formación Militar Dependientes de la FAB, para la emisión de la citada Resolución 002/2020, se basó en el art. 245 de la Constitución Política del Estado (CPE), de lo cual parte la validez jurídica de los Reglamentos, Resoluciones, Directivas y Órdenes del día y otras disposiciones de la institución aérea, de lo que se debe tomar en cuenta, que el Reglamento del Régimen Disciplinario de la Alumna y Alumno de la EMMFAB, está debidamente respaldada por RA “240/15” del Comando en Jefe de las Fuerzas Armadas (FF.AA), concordante con las Resoluciones Administrativas “006ª/2014” y “043/2020”, que evidencian la plena vigencia de dicho Reglamento; empero, no sucede lo mismo con el Reglamento de Evaluación de la Alumna y Alumnos de la EMMFAB, en la que se basó el Consejo Superior del EMMFAB, que mediante Resolución 11/2020, dio su baja de dicho Instituto; que al no contar con una resolución administrativa del Comando en Jefe de las FF.AA. que lo ponga en vigencia, se amparó en un Reglamento que no tiene base legal, por lo que, sus actos son nulos de pleno derecho.

Además, sostuvo que en la Resolución 11/2020, recién se hizo alusión a su solicitud de permiso, señalando que no hubo elementos de convicción suficientes que acredite dicho permiso; lo cual le extrañó; ya que, cumplió con todos los requerimientos de forma verbal y por orden regular como se exige; además, no hacerle conocer sus calificaciones, sino hasta el comunicado por Orden del Día del Instituto 154/20; puesto que sí se hubiera obrado con humanidad frente a su solicitud de permiso, no habría tenido ningún problema en su rendimiento académico.

Finalmente, alegó que presentó el 21 de agosto de 2020, impugnación a su baja del referido Instituto, lo que a su vez, el Consejo Superior del EMMFAB, por “Resolución” –siendo lo correcto Auto– de 10 de septiembre de igual año, desestimó su pretensión por no estar adecuado su requerimiento al Capítulo X de Solicitud de Reconsideración y Apelación del Reglamento del Régimen Disciplinario de Alumna y Alumno de la EMMFAB, declarando ejecutoriada la misma, sin referirse a otros puntos de su impugnación, respecto a su solicitud de permiso, vulnerando su derecho al debido proceso y de emitir una resolución sin fundamentación y motivación. Que reiterando su impugnación, por “Resolución” –siendo lo correcto Auto– de 24 del citado mes y año, el señalado Consejo se ratificó en su Resolución 11/2020 y su baja de la referida Escuela, concediéndole cuarenta y ocho horas para su apelación ante el Consejo Superior Académico de los Institutos de Formación Militar Dependientes de la FAB; a lo que presentó dentro del plazo estipulado, no existiendo otro recurso dentro de ese proceso disciplinario; que al formular este recurso extraordinario de acción de amparo constitucional –se entiende a la presentación de la presente acción tutelar de 26 de octubre de 2020–, se debe, a que la gestión académica de 2020 de la Escuela Militar de Música esta pronto a concluir y que el perjuicio irreparable sería la perdida de año.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela, denunció la lesión de sus derechos a la educación, a la petición, al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, a la defensa y a los principios de seguridad jurídica y de legalidad, citando al efecto los arts. 24, 77.I, 78.III, 82.I, 91.I y III; 115.II, 116.I y 117.I CPE; y, 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se ordene: a) Dejar sin efecto la Resolución 11/2020, emitido por el Consejo Superior de la EMMFAB, en la que dispuso su baja de dicho Instituto; b) Se proceda a su inmediata reincorporación a la referida Escuela Militar; y, c) El pago de costas y demás condenaciones de ley.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 11 de noviembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 663 a 669 vta., presente solicitante de tutela asistido por su abogado, los demandados Oscar Fernando Burgos Gutiérrez, Javier Elving Peña Wilder, Orlando Ángel Montaño Villarroel, Edson Robert Ramírez Chumacero Marcos Lucas Jacinto Choque y los terceros interesados a través de su representante legal; ausente Juan Pedro Vigabriel Esprella como codemandado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado en audiencia, se ratificó en el contenido íntegro de su demanda de acción de amparo constitucional y ampliando la misma señaló que: 1) Respecto al informe presentado por los demandados, sólo se refirieron a hechos y no así a las vulneraciones de derechos fundamentales y garantías constitucionales reclamados por este; 2) El Reglamento de Evaluación de Alumna y Alumno de la EMMFAB, no ha sido aprobado por ninguna resolución administrativa del Comando en Jefe de la FF.AA.; 3) El Consejo Superior de la EMMFAB obró de manera deliberante incurriendo en lesiones de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales con relación al debido proceso al no permitirle su dependencia, procediendo de forma inmediata sin esperar que la Resolución 11/2020, se ejecutorié previamente; y, 4) Al no notificarse de manera personal con la referida Resolución, dicho Consejo Superior debió esperar que éste se defienda con el planteamiento de recursos, permaneciendo en la señalada Escuela y no así sacándole de manera inmediata del mismo, actos que vulneraron sus derechos a la educación y a la defensa.

I.2.2. Informe de los demandados

Oscar Fernando Burgos Gutiérrez, Presidente y Orlando Ángel Montaño Villarroel, Asesor Jurídico, ambos del Consejo Superior de la EMMFAB, mediante informe escrito de 4 de noviembre de 2020, cursante de fs. 190 a 193 vta., manifestaron que: i) Conforme a los informes del Comandante del Grupo Académico y Grupo de Alumnos, el accionante tendría un pésimo rendimiento académico debidamente demostrado y al no encontrarse en condiciones académicas aceptables para permanecer en el Instituto, se determinó su baja del prenombrado Instituto, mediante Resolución 11/2020; ii) Respecto a su memorial de impugnación a la referida Resolución, presentado por el impetrante de tutela el 21 de agosto de 2020, este Consejo resolvió desestimar el mismo por Auto de 10 de septiembre de igual año, que ante su reiteración a la impugnación y el anuncio de una acción de amparo constitucional contra ellos, al amparo del art. 64 del Reglamento del Régimen Disciplinario de Alumna y Alumno de la EMMFAB, de que solo se puede hacer uso del recurso de “RECONSIDERACIÓN y NO así de un Recurso de Impugnación” (sic); toda vez que, se trata de un proceso disciplinario interno de la EMMFAB; por el principio de favorabilidad, a objeto de que el impetrante de tutela conozca las razones y motivos que sustentan las determinaciones de este Consejo, se le concedió el recurso de apelación, dejando sin efecto el Auto de 10 de septiembre de 2020; iii) Se hizo referencia a que no era admisible la alegación de nuevos hechos distintos a los analizados en la Resolución 11/2020, sin el perjuicio de exponer aquellos que permitan explicar, aclarar o desestimar los mencionados en la citada Resolución; iv) Dentro del proceso disciplinario, no cursó antecedente alguno que acredite los hechos en referencia al fallecimiento de la madre del impetrante de tutela, como el permiso que hubiese solicitado el mismo por dicho motivo; por lo que, no se analizó el supuesto hecho por falta de elementos de convicción objetiva; además que el programa de exámenes se hace conocer a los alumnos los días que estos tienen que rendir los mismos, dejando el rol expuestos en el pizarrón (tablero) de cada curso, teniendo el accionante pleno conocimiento de las fechas de exámenes y sus resultados; v) La Resolución 11/2020, que dio de baja al solicitante de tutela de la EMMFAB, se emitió en apego y aplicación de las disposiciones contenidas en el Reglamento de Evaluación de la Alumna y Alumnos de la EMMFAB, capítulo Séptimo de Calificación de Exámenes y Causales de Separación del Instituto, en su art. 44, de Reprobados en más del 50% de materias, que señala “…Los alumnos (as) que hubieren reprobado en más de 50% de materias cursadas en una Área Académica, será motivo de BAJA o de separación definitiva del Instituto sin derecho a reincorporación…” (sic), por lo que, el accionante no puede alegar vulneración alguna al debido proceso; y, vi) La mencionada Resolución adquirió de cosa juzgada fruto de un trámite sustanciado en el marco del debido proceso ante el sumariante competente, independiente e imparcial, que en ese contexto, la cosa juzgada es la aptitud legal que adquiere una decisión administrativa jurisdiccional que hace que la misma se inmutable en el tiempo e impide su revisión posterior, haciendo improcedente cualquier recurso, siendo posible su revisión en su calidad, cuando exista una lesión evidente al derecho a la defensa, que en el presente caso no ocurre.

Javier Elving Peña Wilde, Vicepresidente; Edson Robert Ramírez Chumacero y, Marcos Lucas Jacinto Choque, Vocales, todos del Consejo Superior de la EMMFAB; así como los prenombrados supra, a través de su abogado en audiencia, manifestaron que: a) Ante un hecho similar con anterioridad, en la que se le dio permiso a un postulante de la citada Escuela, este regresó contagiado por COVID-19, desde ese momento el Comando prohibió las salidas de alumnos, instructores y personal catedrático, aun cuando ocurra estos hechos lamentables, por seguridad de todo el batallón, instrucciones que tuvo conocimiento el accionante; b) El impetrante de tutela ha sido dado de baja por reprobación de siete materias, de forma recurrente en meses pasados antes del fallecimiento de su madre, de lo cual el señalado Consejo Superior emitió la Resolución 11/2020, con base en el Reglamento de Evaluación de Alumna y Alumno de la EMMFAB, la cual se le notificó personalmente al solicitante de tutela el 21 de agosto de 2020 y no así a su hermana como manifestó el mismo; y, c) Respecto a lo alegado por el impetrante de tutela sobre que el Reglamento de Evaluación de Alumna y Alumno de la EMMFAB no estaría aprobado, dicha aseveración es falsa, ya que el citado Reglamento se encuentra aprobado por RA 007 A/2014 de 21 de enero, por la FAB, que por la Ley Orgánica de las FF.AA. en su art. 65, no necesariamente debe de estar homologado por el Comando en Jefe de las FF.AA.; por lo que, solicitaron se deniegue la tutela impetrada.

Juan Pedro Vigabriel Esprella, Vocal del Consejo Superior de la EMMFAB de Oruro, no asistió a la audiencia de consideración de la presente acción tutelar ni remitió informe alguno.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Jaime Luis Arias De la Riva, Presidente; Richard Federico Mollinedo Viscarra, Vicepresidente; Cesar Ángel Pinto Surco, Asesor Jurídico; Herson Víctor Suaznabar Morales, Vocal; Eduardo Gonzalo Nogales Grageda, Vocal; José Rafael Vera Rocha, Vocal, todos miembros del Consejo Superior Académico de los Institutos de Formación Militar Dependientes de FAB, mediante su abogado en audiencia, manifestaron que: 1) El accionante solo realizó la referencia de la primera resolución de baja –Resolución 11/2020– y no así la Resolución 002/2020, que dicho Consejo emitió, entendiéndose que la misma quedaría pendiente; toda vez que, no se configuró la legitimación pasiva en cuanto a la citada Resolución pronunciada por estos, debiendo observarse de forma taxativa los requisitos de forma y contenido de la presentación de todo recurso de esta naturaleza, estableciendo de manera precisa la identificación de los demandados, de quien o quienes considera el impetrante de tutela lesionaron sus derechos fundamentales o garantías constitucionales, exigencia para su admisión, subsanación o rechazó conforme a lo previsto por el “art.98” (sic) de la Ley de Tribunal Constitucional Plurinacional; y, 2) Solicitaron se declare improcedente y se deniegue la tutela impetrada, por defectos de fondo y por suposiciones que no tienen valor legal en el ámbito jurídico.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, por Resolución 73/2020 de 11 de noviembre, cursante de fs. 670 a 673, denegó la tutela impetrada, determinación emitida con base en los siguientes fundamentos: i) Toda vez que, que se emitió una Resolución en primera instancia por el Consejo Superior de la EMMFAB, quien a su vez concedió al accionante la apelación, ante el Tribunal de alzada, es decir, al Consejo Superior Académico de los Institutos de Formación Militar Dependientes de FAB, considerados en la presente acción de defensa como terceros interesados, quien a su vez, pronunciaron la Resolución 002/2020, es en dicha instancia en la que el impetrante de tutela pudo obtener una respuesta a los presuntos derechos vulnerados, pues al acudir a esta segunda instancia, los referidos tenían el deber y obligación, en caso de asumir que no se hubiera dado curso a su petición, subsanar los actos lesivos en los que presuntamente habrían incurrido el Tribunal de primera instancia; ii) El impetrante de tutela tenía el deber y la obligación de formular esta acción de amparo constitucional, no solamente a los miembros del Consejo Superior de la EMMFAB, sino también a los integrantes del Consejo Superior Académico de los Institutos de Formación Militar dependientes de FAB; toda vez que, esta segunda instancia al momento de emitir la Resolución 002/2020, en su parte considerativa ratificaron la Resolución 11/2020, de primera instancia, de manera que también debió de considerarse en la presente acción de defensa, en virtud de que dicha decisión posiblemente pudo ser lesiva a sus derechos reclamados por el hoy impetrante de tutela; y, iii) Al no demandar el accionante también al Tribunal de segunda instancia, es que la referida Sala Constitucional no pudo ingresar a tratar el fondo de la causa; razón por el cual, no sería adecuado que se pronuncie respecto a una primera resolución y mantener vigente una segunda resolución por efectos procesales en materia constitucional, al no existir legitimación pasiva en relación a las autoridades de segunda instancia.