SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0568/2021-S4

La accionante señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la remuneración, a la seguridad social, a la vida y a la maternidad, advirtiendo que la entidad demandada la desvinculó de su fuente laboral, no obstante tener pleno conocimiento de su estado de gestación y la baja médica por maternidad emitida por la CNS, por el lapso de cuarenta y cinco días, debido a las complicaciones de su embarazo, que provocó al nacimiento prematuro de su hija el 17 de marzo de 2020, situación que le hacía beneficiaria del derecho a la inamovilidad laboral y las prestaciones familiares oportunas.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si los extremos denunciados por el accionante son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. La inamovilidad laboral con relación a contratos de plazo fijo, jurisprudencia reiterada

Al respecto, la SCP 1135/2016-S3 de 19 de octubre, estableció que: “El art. 5.II del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero, preceptúa lo siguiente: `La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma…’.

En ese marco, la SCP 0625/2016-S3 de 1 de junio, concluyó que: ‘…la ahora accionante se encontraba prestando funciones en la entidad pública demandada con una relación eventual, incluida dentro de la partida presupuestaria 12100 (trabajadores eventuales), conforme fue acreditado por la parte demandada; este hecho, determina que la accionante desde el inicio de su relación laboral conocía que la contratación era eventual y que tenía una fecha cierta y predeterminada; y por ello, si bien cuenta con inamovilidad laboral, este derecho en la circunstancia particular solo alcanza hasta la conclusión del plazo del contrato, pues no es posible que una relación eventual en el servicio público, pueda convertirse en indefinida, razón por la cual en el presente caso, no es posible conceder la tutela reclamada”.

No obstante a ello, es preciso aclarar por un lado, que en el supuesto de realizar nuevas contrataciones eventuales, posteriores a la finalización del contrato, se debe de manera obligatoria y preferente contratar a la trabajadora con la cual concluyó la relación laboral, precisamente por su condición de madre en estado de gestación o con hijo menor de un año de edad, esto con el fin de proteger no solo a la mujer por su condición de madre, sino y primordialmente en resguardo del interés superior del niño o niña; y por otro lado, en la relación contractual finalizada, debe procederse de manera necesaria, analizar las circunstancias en las que concluyó la relación laboral y emergente de aquel estudio, verificar si procede o no una nueva contratación en favor de la funcionaria con la que se terminó la relación laboral.

Tal es el caso que hoy se analiza, pues de los antecedentes venidos en revisión, se tiene que en plena vigencia del segundo contrato, se le otorgó a la accionante una baja médica de maternidad por cuarenta y cinco días posteriores al nacimiento de su hija, baja médica que duró incluso treinta y un días posteriores de haber concluido la relación laboral con EMAPA, sin embargo, dicha institución no refutó ni impugnó tal determinación asumida por la CNS, ni mucho menos las asignaciones familiares emergentes del estado de gestación y posterior nacimiento de la menor. En tal circunstancia, se entiende la predisposición de la empresa demandada de dar continuidad a la relación laboral con la ahora impetrante de tutela, ya que al ser la accionante beneficiaria de una baja médica por maternidad, que no fue cuestionada por la entidad empleadora, se dio lugar al consentimiento de aquel acto que generó la posibilidad de una nueva suscripción del contrato con la hoy accionante, bajo las mismas condiciones del segundo contrato, con un plazo de conclusión de éste, contemplado hasta el primer año de nacida la menor, gozando en consecuencia la impetrante de tutela de inamovilidad laboral únicamente hasta que su hija menor cumpla su primer año de edad, es decir hasta el 17 de marzo de 2021, fecha en la que finalizará la relación contractual, sin que ello signifique la exclusión de la trabajadora para futuras contrataciones, por la empresa demandada.

III.2. Seguridad social y excepción a los principios de subsidiaridad e inmediatez

Al respecto, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas son nuestras).

En ese sentido, la SC 1282/2011-R de 26 de septiembre, refiriéndose no solo a la subsidiariedad sino a la inmediatez con la que debe ser interpuesta esta acción de tutela, sostuvo que: “…si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, este Tribunal ha determinado que se puede abstraer su observancia, dada la naturaleza de los derechos invocados y la naturaleza de la cuestión planteada, ante la protección de la mujer gestante o hasta el año de nacido el hijo, precisando que en estos casos, no es exigible agotar los medios de defensa, por cuanto en dichas problemáticas no solamente se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la impetrante y del ser en gestación o ya nacido, que es la vida, la salud y la seguridad social, cuya tutela no puede supeditarse a otros recursos o vías administrativas” (las negrillas nos corresponden).

III.3. Régimen de asignaciones familiares

La SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril, siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la SCP 0134/2014 de 10 de enero, concluyó que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: «Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: ‘…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos»” (las negrillas nos pertenecen).

En cuanto al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011 –Reglamento de Asignaciones Familiares– prevé que se efectuaran en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional” (el resaltado es nuestro).

III.4. Análisis del caso concreto

La accionante señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la remuneración, a la seguridad social, a la vida y a la maternidad, advirtiendo que la entidad demandada la desvinculó de su fuente laboral, no obstante tener pleno conocimiento de su estado de gestación y la baja médica por maternidad emitida por la CNS, por el lapso de cuarenta y cinco días, debido a las complicaciones de su embarazo, que provocó el nacimiento prematuro de su hija el 17 de marzo de 2020, situación que le hacía beneficiaria del derecho a la inamovilidad laboral y las prestaciones familiares oportunas.

De los antecedentes que acompañan esta acción de defensa se tiene que la accionante en una primera oportunidad fue contratada por EMAPA Regional Beni, mediante Contrato de Prestación de Servicios Eventuales “Analista Jurídico” GG/AL/0087/2019 de 7 de agosto al 31 de diciembre de 2019; en el ínterin de este contrato, la impetrante de tutela mediante nota de 31 de octubre de 2019, dirigida al Gerente General de EMAPA, además de reiterar que se estaba incumpliendo su contrato, en virtud a que el 28 de octubre de 2019, la funcionaria Sandra García Sandy, habría dispuesto de manera verbal la resolución de aquel contrato, también en dicha oportunidad hizo conocer que gozaba de inamovilidad laboral, privándosele en aquella ocasión de las condiciones de trabajo previstas en el contrato.

Posteriormente, se tiene un segundo Contrato de Prestación de Servicios Eventuales “Analista Jurídico” CPE/014/2020 de 2 de enero hasta el 31 de marzo de 2020, bajo la partida 121, para cumplir las mismas funciones de Analista Jurídico; en vigencia de aquel contrato, por razones de su delicado estado de salud, tuvo que ser intervenida quirúrgicamente para practicársele la cesárea, por presentar un cuadro de preclamsia, situación que generó el nacimiento prematuro de su hija, producido el 17 de marzo de 2020, conforme se tiene del Certificado Médico de Nacido Vivo, fecha en la que según refiere la accionante la CNS le otorgó la respectiva baja médica por maternidad, desde el 17 de marzo hasta el 30 de abril de 2020, misma que fue abalada y firmada por Katty Beatriz Kholer Cuellar, Responsable de EMAPA Regional Beni, quien debió remitir la misma a RR.HH de la mencionada institución en la ciudad de La Paz; por lo que, su retorno a su fuente laboral debía haberse cumplido el 1 de mayo de igual año; sin embargo, al haber dispuesto las autoridades locales cuarentena por COVID-19, y encapsulamiento desde el 3 hasta el 10 de mayo de 2020, su retorno se efectivizó el 11 de mayo de igual año, fecha en la cual se comunicó vía celular con el Asesor Legal Miguel Reinaldo Rodrigo Urquieta de La Paz, a quien le hizo saber de su retorno, dando cumplimiento a su baja médica por maternidad, empero de forma sorpresiva, refiere que se le señaló que su contrato se había cumplido el 31 de marzo del citado año, cuando en los hechos ella contaba con baja médica, no obstante se decidió desvincularla sin previa respuesta sobre la baja médica por maternidad dispuesta en su favor y sin que EMAPA le hubiese hecho saber que no le correspondía tal baja en virtud a su contrato como personal eventual, situación ésta que fue expuesta mediante nota de 11 de mayo del mismo año, dirigida a la Responsable de EMAPA Regional Beni, aclarando en la mencionada misiva que tanto la baja médica como los formularios de asignación familiar se encuentran en originales en la entidad de EMAPA La Paz.

Con base a lo expresado, se tiene que en el caso en particular, la problemática a dilucidar en la presente acción tutelar, se centra en la existencia de una baja médica por maternidad dispuesta por la CNS y abalada por la Responsable de EMAPA Regional Beni, cuando se encontraba en plena vigencia el segundo contrato; baja médica que al no ser cuestionada, impugnada o de la que se hubiera pedido su nulidad por parte de la entidad demandada, demuestra la evidente validez y eficacia de aquel acto administrativo emanado por la CNS; por el que, se le otorgó a la impetrante de tutela la baja médica por cuarenta y cinco días después del parto.

A partir de ello, corresponde ingresar a analizar el hecho de que si bien se tiene la existencia de un segundo contrato con fecha cierta de conclusión es decir hasta el 31 de marzo de 2020; sin embargo, no es menos evidente que en su vigencia y antes de su finalización, la empresa demandada dio por reconocida y vigente una baja médica otorgada por la CNS, que una vez puesta a conocimiento de EMAPA, ésta no fue refutada por ningún medio impugnatorio; más al contrario, dicha situación dio lugar al reconocimiento de una nueva relación laboral, y a las asignaciones familiares que por ley le corresponde a la impetrante de tutela y al nuevo ser, puesto que de la nota de 11 de mayo de 2020, se advierte que además de tener la Gerencia General de EMAPA en su poder la baja médica señalada, también es de su conocimiento los formularios de asignaciones familiares otorgadas por ente gestor de salud, hechos que no fueron desvirtuados en la audiencia de esta acción de defensa por parte de la autoridad demandada, lo que importa que por medio del reconocimiento tanto de la baja médica como de las asignaciones familiares, se da paso a la suscripción de un nuevo contrato bajo la misma partida 121, hasta que la niña nacida el 17 de marzo de 2020, cumpla un año de edad.

En tal sentido, si bien el ordenamiento jurídico que rige en nuestro país, otorga a las personas la potestad de obligarse entre sí y de regular la relación jurídica a través de la contratación, reconocida también en una relación laboral; sin embargo, no es menos cierto que dicha atribución no es absoluta, pues debe tenerse presente las diferentes circunstancias que de la relación contractual emergen, en la que incuben derechos laborales, los mismos que deben prevalecer en virtud a la naturaleza protectora del derecho al trabajo, y tratándose de grupos vulnerables como ser madres en gestación o con hijos menores de un años, brindar la protección reforzada del Estado. Bajo esa premisa, conforme se tiene expresado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, si bien se está frente a un contrato de naturaleza eventual; sin embargo, no es menos evidente que la existencia y reconocimiento de una baja médica por cuarenta y cinco días posteriores al parto, de los cuales treinta y un días fueron validados después de la conclusión del segundo contrato, y advirtiendo la protección de los derechos sociales de la trabajadora y el interés superior de la niña, correspondía la suscripción de otro contrato bajo la misma partida 121 y el pago de las asignaciones familiares por parte del empleador. Es decir, el reconocimiento del pago de los subsidios prenatal antes del nacimiento de la hija de la accionante, de natalidad y de lactancia, por los doce primeros meses de vida de la menor, mismos que según los datos que informan la presente causa, no fueron efectivizados por la empresa ahora demandada, es decir que, no se realizó el pago oportuno de aquellas prestaciones familiares, de acuerdo a lo establecido en el art. 19 de la RM 1676.

Cabe aclarar que considerando que el subsidio de lactancia comprende la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo, equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida del recién nacido, su inobservancia conlleva a la lesión del derecho a la vida de la menor vinculada con el derecho a la salud, alimentación y seguridad social de la misma, siendo que en el caso que nos ocupa, el subsidio de lactancia debió ser satisfecho hasta marzo de 2021, en resguardo del beneficio primordial de los derechos de la hija AA de la impetrante de tutela, por lo que, en observancia a la atención prioritaria de la menor y el interés superior de ésta, corresponde que el empleador enmarque su accionar a la normativa legal a la que sobre el régimen de asignaciones familiares se encuentra supeditado, esto con el fin de garantizar el ejercicio pleno de tales derechos buscando el desarrollo integral de la menor y precautelando su bienestar social, respecto del beneficio del subsidio de lactancia que por derecho le corresponde.

En lo concerniente al pago de los subsidios de prenatalidad y natalidad, corresponderá a la Sala Constitucional, previo al pago de aquellos beneficios, verificar si por aquellos conceptos no fueron cancelados dichos subsidios a la parte accionante, debiendo oficiar en su caso, a la Unidad de Asignaciones Familiares dependiente del Departamento Técnico de Salud del INASES, o la instancia que corresponda, a efectos de verificar tal situación.

Cabe aclarar que si bien se precautela el derecho al trabajo, y a la inamovilidad laboral; empero, tomando en cuenta que el contrato a suscribirse debía finalizar el 17 de marzo de 2021, fecha que ya fue vencida, no es posible disponer su reincorporación, empero queda reconocida la vigencia en cuanto a los salarios que le fueron suprimidos, debiendo la entidad demandada, de acuerdo al último Contrato de Prestación de Servicios Eventuales “Analista Jurídico” CPE/014/2020, en lo concerniente al salario percibido, y reconocido en la nueva relación contractual que debió ser suscrita con la impetrante de tutela, cancelar el monto correspondiente al sueldo mensual por el tiempo que dejó de percibir la trabajadora, es decir, desde abril de 2020, hasta el 17 de marzo de 2021.

Consecuentemente, en virtud a la especial situación presentada y analizada por este Tribunal Constitucional Plurinacional, en relación a los derechos que le asisten a la ahora accionante y a su hija menor, corresponde conceder la tutela impetrada, sin dar curso a su reincorporación.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al haber denegado la tutela impetrada, obró de manera parcialmente correcta.