SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0570/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 30 de julio de 2020, cursante de fs. 36 a 45; el accionante a través de su representante legal, expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Tal y como se evidencia de la Nota S.C. Cite: CB.IT.MIL-NSC-62/2020 HR 12589.20 de 28 de febrero, con la referencia de solicitud de información para pasaporte oficial, a través de la Vice Cónsul del Consulado General de Bolivia en Milán, República Italiana, Malena Guzmán Suárez, se informó al Viceministro de Gestión Institucional y Consular, Freddy Heriberto Abastoflor Córdova, su condición de progenitor de un niño nacido el 3 de diciembre de 2019 en Milán de la citada República, adjuntando en aquella oportunidad, el certificado de nacimiento y exámenes de ecografía anteriores.

No obstante a ello, recibió la Nota SE CITE: GM-DGAA-URH-NSE-128/2020 de 2 de marzo; por la que, se le hizo conocer el cese de funciones a partir de esa fecha; viéndose en la necesidad de presentar la Nota S.C. Cite: CB.IT.MIL-NSC-64/2020 HR.: 12759.20, de igual data, dirigida a la Autoridad Consular que determinó el cese de sus funciones, refrendada y firmada por la Vice Cónsul del Consulado General en Milán, Malena Guzmán Suarez, haciendo notar el derecho a la inamovilidad laboral por paternidad y la preminencia del interés superior del niño recién nacido, que le corresponde, con la aclaración de que su persona no podía ser cesada al no existir motivo alguno, más si la Ley del Servicio de Relaciones Exteriores del Estado Plurinacional de Bolivia –Ley 465 de 9 de diciembre de 2013– en su art. 43.12 establece el derecho a la inamovilidad laboral de las madres en estado de gestación y de los progenitores, hasta que el hijo o hija alcance el primer año de edad, previo cumplimiento de los requisitos establecidos. En tal virtud, siendo que se informó tal situación a la Jefe de Misión, Malena Guzmán Suarez, el 8 de enero de 2020 y a la Autoridad Consular el 2 de marzo de igual año, solicitó la no remoción de su fuente laboral.

En respuesta a dicha solicitud, que no fue dirigida a su persona, la entidad demandada emitió la Nota Interna GM-DGAA-URH-Ni-117/2020 H.R. 12759.20 de 17 de marzo, firmada por el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Relaciones Exteriores, y dirigida la Directora General de Asuntos Jurídicos, referente a su inamovilidad laboral, lo que permitió inferir que fue de pleno conocimiento de las Autoridades del Servicio Central del Ministerio de Relaciones Exteriores, su condición de progenitor de un niño menor de un año.

De igual forma, el 26 de marzo de 2020, según sello de recepción del Consulado General de Bolivia en Milán-Italia, nuevamente se le reiteró al Viceministro de Gestión Institucional y Consular, Freddy Heriberto Abastoflor Córdova, no cesarle en sus funciones en razón a su inamovilidad laboral; pidiendo expresamente considerar que su familia se encuentra constituida por su esposa, el niño menor de un año sujeto de protección constitucional y sus otros dos hijos también menores de edad; sin embargo, sin mayor contemplación, la autoridad demandada procedió al cese de funciones en el Consulado General de Bolivia en Milán-Italia, siendo el 2 de marzo el último día laboral, decisión que se mantuvo firme y subsistente en el tiempo. Sin considerar su estado de protección constitucional por paternidad hasta que su hijo nacido el 3 de diciembre de 2019, cumpla un año de edad.

Conforme a la jurisprudencia constitucional contenida en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0735/2013 de 6 de junio y 0996/2015-S1 de 26 de octubre, plenamente aplicables y con identidad fáctica al presente caso, se estableció con relación a la inamovilidad laboral hasta el año de nacimiento de su hijo, la aplicación del principio constitucional pro homine; por el cual, debe entenderse la norma, en el sentido más amplio y no así en el sentido restringido; correspondiendo en caso de duda, interpretar siempre a favor del niño y la madre o el padre merecedores de protección constitucional. Adicionalmente, ya la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre, reconoció el carácter amplio y universal de la inamovilidad laboral por maternidad o paternidad, sin distinción de clase de funcionario, empleado o servidor público.

En cuanto al reciente razonamiento expresado en la SCP 0579/2015-S3 de 10 de junio, cuya ratio decidendi aparentemente podría constituir causal de denegatoria de la tutela constitucional impetrada, corresponde remitirse a sus antecedentes, conclusiones y falta de identidad fáctica con relación al caso de autos, pues dicho fallo constitucional se funda en la clasificación de funcionarios públicos sujetos al ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público (EFP), según su art. 5, con el añadido que cada caso debe analizarse individualmente, considerando la entidad pública de la cual depende el agraviado, las funciones, clasificación y jerarquía del cargo, la normativa general o especial aplicable y su situación funcionaria.

Por lo que, la situación fáctica de los casos referente a las autoridades electas, de alto rango jerárquico y de libre nombramiento, difieren diametralmente de su condición funcionaria, ya que su persona cumplía funciones consulares eminentemente técnicas en el Servicio Exterior boliviano, dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores, entidad pública que al tenor del art. 3 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (EFP) –Ley 2027 de 27 de octubre de 1999–, se encuentra excluida y fuera del ámbito de aplicación de dicha norma, que al efecto, refiere “…Servicio Exterior y Escalafón Diplomático (…) se regularán por su legislación especial aplicable en el marco establecido en el presente Estatuto”.

En tal condición, debe considerarse la aplicación preferente de la Ley especial, que para este caso en concreto no es otra, que la Ley del Servicio de Relaciones Exteriores del Estado Plurinacional de Bolivia –Ley 465 de 19 de diciembre de 2013–, cuyo art. 40 señala: “Son servidoras y servidores públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, las personas naturales que independientemente de su jerarquía, naturaleza y fuente de remuneración o retribución económica, desempeñan funciones públicas en relación de dependencia respecto a autoridades jerárquicas (...)”; enumerándose en su art. 41, los requisitos, diferentes a aquellos que prevé la Ley del Estatuto del Funcionario Público para el ingreso y el desempeño de funciones públicas en la Cancillería. Así también, el art. 54 de esa Ley especial, instituye la carrera para las servidoras y servidores públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, en sus escalafones diplomático y administrativo. En cuanto al ingreso a la carrera del Ministerio de Relaciones Exteriores prevé una forma diferente a la Convocatoria Pública y al Egreso de la Academia Diplomática Plurinacional. Encontrándose el rango de Agente Consular en la equivalencia de Tercer Secretario (Escalafón Diplomático) y de Oficial Administrativo (Escalafón Administrativo), ambos cargos de carrera según el art. 55 de la Ley 465, pues esta Norma tiene su propio criterio de dotación de personal, condicionado a la evaluación periódica por un plazo máximo de seis meses, conforme se tiene además de la Disposición Transitoria Primera que exige a todas las servidoras y los servidores públicos que desempeñan funciones en el Ministerio de Relaciones Exteriores, adecuarse a esta Ley, previa evaluación individual a cargo del Consejo Evaluador y Calificador de Méritos.

Consecuentemente, su persona al ingresar al Ministerio de Relaciones Exteriores mediante invitación directa como una forma legal prevista de ingreso al Escalafón Diplomático y Administrativo del Servicio de Relaciones Exteriores, según la equivalencia de rangos antes dicha, debe reconocérsele dentro la clasificación del numeral 3, parágrafo I del art. 42 de la Ley 465, como de carrera especial (funciones consulares-técnicas).

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante a través de su representante legal señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a la vida, a la salud, a una justa remuneración y al seguro social, citando al efecto los arts. 14.II y III, 48.VI; 49.III; y, 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada y se disponga: a) Que la autoridad demandada deje sin efecto la Nota SE CITE: GM-DGAA-URH-NSE-128/2020, de cese de funciones y todos los actos administrativos posteriores relativos a su desvinculación laboral; y, b) Su reincorporación inmediata a dicho cargo y rango en el Servicio Exterior boliviano, con carácter retroactivo al momento del cese, debiendo restituírsele los sueldos devengados, aportes al seguro de corto y largo plazo, duodécimas de vacación y aguinaldo, subsidios y otros derechos y beneficios colaterales afectados por la ilegal desvinculación.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 27 de agosto de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 158 a 173, presentes los representantes legales del accionante y de la autoridad ahora demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela, ratificó los términos expuestos en su memorial acción de amparo constitucional y ampliando el mismo, manifestó lo siguiente: 1) Su designación obedeció a una invitación directa conforme al art. 56.I.1 de la Ley 465; y, 2) El personal es seleccionado con base a un currículo, no son sometidos a examen oral antes de ejercer el servicio exterior; el rango de agente consular dentro de un Consulado se encuentra en el último puesto en jerarquía, por lo tanto, el cargo que ostentaba no es uno en el que se toman decisiones, ya que existen todavía por encima otros cargo como ser el Cónsul General y los Vicecónsules.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Freddy Heriberto Abastoflor Córdova, Viceministro de Gestión Institucional y Consular del Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado Plurinacional de Bolivia, mediante informe presentado el 27 de agosto de 2020, cursante de fs. 150 a 156 vta., y en audiencia, a través de su abogado, señaló que: i) Sin perjuicio del reclamo formulado sobre la notificación incompleta con los medios de prueba y poder referidos en la acción de amparo constitucional, corresponde abordar la pretensión de fondo deducida por Orlando Roca Melgar, alegando la vulneración de su derecho a la inamovilidad laboral como padre progenitor hasta que su hijo cumpla un año de edad, sobre el particular, el art. 233 de la CPE, establece inequívocamente dos regímenes distintos de servidores públicos, de un lado, aquellos que forman parte de la carrera administrativa y de otro, los que son elegidos por voto o son libremente designados, en ese marco, debe entenderse que los cargos electivos o de designación obedecen a criterios de jerarquía institucional y legitimidad democrática que no pueden ser vistos con la misma óptica que aquellos que forman parte del sistema de carrera administrativa; entendimiento que fue desarrollado, por la SCP 1521/2012 de 24 de septiembre; ii) El citado art. 233 de la Norma Suprema, guarda concordancia con el art. 42.I.1 y 2 de la Ley 465, el cual respecto a la clasificación de las servidoras y servidores públicos que cumplen funciones en el Ministerio de Relaciones Exteriores, establece dentro de la clasificación a los servidores públicos designados y los de libre nombramiento, dejando expresamente señalado que los mismos ejercen una función pública emergente de un nombramiento directo en razón de la confianza, encontrándose dentro de estos las funciones de apoyo que realiza un Agente Consular dentro de un Consulado General; iii) Por otra parte, el art. 48.VI de la Ley Fundamental, respecto del derecho al trabajo y al empleo, si bien garantiza la inamovilidad laboral de los progenitores hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad, disposición constitucional concordante con el art. 43.I.12, de la Ley 465; sin embargo, la justicia constitucional abordó el análisis de la garantía de la inamovilidad laboral en contraposición a las excepciones que se presentan en función al tipo de servidores públicos, en tal sentido, mediante la SC 1068/2011-R de 11 de julio, entre sus fundamentos jurídicos estableció que los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal; sino que, obedece a una invitación personal del Máximo Ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales; entendimiento jurisprudencia que fue reiterado y desarrollado por la SCP 0526/2016-S3 de 9 de mayo, en la que se razonó que la carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público; ya que, las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional; iv) Línea jurisprudencial que fue consolidada mediante la SCP 0587/2018-S3 de 26 de noviembre, que en el caso concreto de un servidor público en el Servicio Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, que fue cesado e invocó el derecho de inamovilidad laboral como progenitor, expresamente señaló que los cargos de designación, son aquellos en los que existe un proceso de intermediación democrática, es decir, son designados por quien fue elegido democráticamente y su naturaleza es la flexibilidad, debido al dinamismo institucional que requieren las altas funciones del Estado; v) Esta misma Sentencia Constitucional, estableció que pese a quedar disuelta la relación laboral, por no estar alcanzados los funcionarios públicos designados con la protección del derecho de inamovilidad laboral, dispuso la protección del ser en gestación en cuanto a las prestaciones de subsidios hasta que la niña (o) cumpla un año de edad, en aplicación del art. 60 de la CPE, que establece que es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizarla prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, teniendo presente que se trata de una persona titular de derechos reconocida por preceptos constitucionales insertos en el art. 58 de la Norma Suprema; resguardándose sus derechos a la vida, salud y seguridad social; vi) El art. 4 de la Ley 465, reconoce al Ministerio de Relaciones Exteriores como la entidad rectora de las relaciones internacionales del Estado Plurinacional de Bolivia, que desarrolla la gestión de la política exterior para la defensa de su soberanía, independencia e intereses, estableciendo que la Ministra o Ministro de Relaciones Exteriores como autoridad competente y responsable para coordinar y ejecutar la Política Exterior del Estado Plurinacional de Bolivia, por sí o a través de las instancias previstas en la referida Ley, tiene como atribuciones aquellas previstas en las normas vigentes para las Ministras y los Ministros de Estado, mismas que guardan concordancia con la atribución prevista para las Ministras y Ministros del Órgano Ejecutivo prevista en el art. 14.I inc. 17) del Decreto Supremo (DS) 29894, de 7 de febrero de 2009 –Organización del Órgano Ejecutivo–, que expresamente dispone la designación o remoción del personal de su Ministerio; vii) Por su parte, los arts. 18 y 19, de la Ley 465, no solo prevén la representación estatal que ejerce un Agente Consular, sino también las altas funciones que ejecuta en representación del Estado y las bolivianas y bolivianos en el exterior que en definitiva expresa la alta confianza que tuvo la autoridad jerárquica a momento de su designación y/o nombramiento en el cargo; viii) Por otra parte, el accionante refiere ser funcionario de carrera, sin embargo, para tener tal condición tendría que estar inscrito en el escalafón diplomático administrativo, inscripción que se efectiviza a través de una Resolución del Consejo Evaluador y Calificador de Méritos, que es la instancia competente para esos casos, de conformidad a lo establecido por la Ley 465, situación que no fue advertida en el caso del ahora impetrante de tutela, tampoco ingresó por concurso de méritos; así también sobre este mismo punto, se hizo mención de que el accionante ingresó a través de una invitación directa, siendo ésta una forma de ingreso; empero, dicha invitación debe ser expresa por una nota de la –Máxima Autoridad Ejecutiva– (MAE) a la persona, señalándole todas las cualidades que tiene, debiendo esta invitación ser ratificada por el Consejo; ix) El solicitante de tutela reconoció expresamente que la documentación que acreditaría su condición de padre progenitor, la legalizó el 30 de junio de 2020, es decir, que en el momento que comunicó su calidad de padre progenitor no se contaba con tal documentación, lo que impidió que ésta ingrese al circuito legal de nuestro Estado; hecho corroborado con la Nota Interna GM-DGAA-URH-NI-117/2020, emitida por la Dirección General de Asuntos Administrativos; circunstancia que desde luego imposibilitó abordar el examen de esa documentación como también fue expresado en el Informe Jurídico GM-DGAJ-UGJ-IN-514/2020, que a tiempo de concluir la inaplicabilidad del derecho ya referido, precisó que por mandato legal esa documentación, necesariamente para que surta efectos legales en nuestro país y/o instancias competentes, debería cumplir el procedimiento de legalización previsto en el art. 4.II.22 de la Ley 465, al margen de ello, también se informó que el accionante era persona de libre nombramiento, afirmando que en el file personal del accionante no se tenía documentación alguna de inscripción al escalafón diplomático; y, x) En consecuencia no resulta equivocado inferir, no solo que el impetrante de tutela al 2 de marzo de 2020 no contaba con documentación legal que acredite su condición de padre progénitor, sino también que incumplió el art. 3 inc. c) del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, el cual respecto a la reglamentación de las condiciones de inamovilidad laboral de la madre o padre progenitor que trabajen en el sector público o privado, precisa los requisitos para ser beneficiario de ese derecho. En este entendido, considerando dicha omisión, que trasunta como negligencia imputable al accionante que incluso conocía de ese procedimiento como parte de las funciones consulares que realizaba en esa legación consular; corresponde que la pretensión expuesta en esta acción de defensa tenga como resultado la denegatoria de la acción tutelar planteada.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 100/2020 de 27 de agosto, cursante de fs. 174 a 183, denegó la tutela solicitada; fundando su fallo en los siguientes argumentos: a) La inamovilidad funcionaria desarrollada por la jurisprudencia y por la normativa que la reconocen como un derecho de los trabajadores, que es aplicable no solo al ámbito privado sino también al público; empero, su aplicación, su reconocimiento de garantía y de derecho no es absoluto y presenta excepciones; b) El servidor público en el Ministerio de Relaciones Exteriores es aquella persona natural, independientemente de su jerarquía, naturaleza y fuente de remuneración y retribución económica, que desempeña funciones públicas en relación de dependencia respecto a autoridades jerárquicas. Contemplándose como requisitos para el ingreso y el desempeño de funciones públicas en la referida cartera de Estado, el de vencer satisfactoriamente el concurso de méritos y/o examen de competencia, cuando corresponda (art. 41.3 de la Ley 465). Para el ingreso a un rango diplomático se deberá acreditar la conclusión del Curso de Capacitación de la Academia Diplomática Plurinacional o su equivalente, o haber recibido invitación expresa de la Ministra o el Ministro de Relaciones Exteriores por su condición profesional, personalidad, experticia o técnica de reconocida trayectoria o compromiso social. Finalmente, el art. 42 de igual normativa, clasifica los servidores y servidoras, contemplando primero los designados; segundo los de libre nombramiento que emergen de un nombramiento directo y de libre remoción como facultad privativa de la Ministra o el Ministro de Relaciones Exteriores, para actividades de carácter administrativo, dirección y asesoría asesoramiento técnico especializado en razón de confianza; y los de carrera; c) Recogiendo lo señalado tanto por la parte accionante como por la autoridad demandada, se tiene que el impetrante de tutela, ingresó a través de una invitación del entonces Ministro de Relaciones Exteriores, Diego Pary Rodríguez, quien lo designó a través de una invitación directa para asumir las funciones en un cargo diplomático. También ante la aclaración y la exposición de la parte demandada, sobre el ingreso del solicitante de tutela, a la carrera de Servicio de Relaciones exteriores, se informó que aquel no ingresó a la carrera administrativa de servicio exterior; por cuanto, se deben cumplir requisitos que en el caso no han sido observados, por ello es que si bien se estableció que la calidad de funciones que prestaba el solicitante de tutela no se encuentran inmersas en la Ley del Estatuto de Funcionario Público, en relación al régimen de inamovilidad o consideración de sus promociones u otras situaciones, se advirtió que es un funcionario público que se encuentra bajo la Ley 465; d) Ambas partes coinciden en explicar que el cargo de Agente Consular, no es cualquier cargo administrativo, y por su naturaleza misma se trata de un cargo importante, jerárquico y diplomático, que cumple funciones de representación del Estado Plurinacional de Bolivia, evidenciándose que el accionante fue un funcionario de libre nombramiento, en tal virtud, la jurisprudencia constitucional ha establecido claramente que la protección de inamovilidad laboral no alcanza a funcionarios de libre nombramiento, así lo explicó la SC 1068/2011 de 11 de julio, refiriendo que este tipo de funcionarios son temporales y provisionales, por cuanto el ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo, para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución. Asimismo, la SCP 0687/2013, establece en su ratio decidendi, que las autoridades demandadas no vulneraron el derecho al debido proceso del impetrante de tutela, dado que al tener la calidad de funcionario invitado y al estar al margen del escalafón diplomático, no gozaba de los mismos derechos de los funcionarios de carrera diplomática, por lo que podía ser removido de sus funciones de cónsul cuando así lo disponga la autoridad que lo invitó a ocupar ese cargo; es decir el Ministro de Relaciones Exteriores, en la cual se advirtió que no se vulneraron los derechos al trabajo y al empleo, máxime, si él tuvo conocimiento que estaba siendo designado en el mencionado cargo de libre nombramiento; jurisprudencia constitucional que en el presente caso, es aplicada al ser una situación con precedentes similares; e) Habiéndose establecido que en el presente caso la inamovilidad funcionaría no alcanza a funcionarios de libre nombramiento, es necesario también ahondar en análisis en relación a la situación del accionante, porque si bien, señaló que sus funciones se encuentran establecidas y no sería la máxima autoridad, se entiende que al realizar una representación diplomática a nombre del Estado Plurinacional de Bolivia, representa un cargo importante de jerarquía y de carácter representativo del propio Estado y del gobierno hacia sus relaciones exteriores, conforme las previsiones del art. 18 de la Ley 465, es decir que, el solicitante de tutela, no se constituye en un funcionario cualquiera, sino un funcionario de jerarquía y de importancia, no solamente dentro de la estructura organizativa de Ministerio de Relaciones Exteriores sino que representa al Estado; siendo deducible que sobre él se ha vertido toda la confianza de autoridades del ejecutivo; f) Por otra parte, al no haberse acreditado su situación de funcionario de carrera, conforme establece la Ley 465 en su previsión del art. 65 y ss., se infirió con absoluta claridad, que en este caso la situación del accionante es la de un servidor público cuyo nombramiento fue de manera directa, caso que también se encuentra prevista en la misma Ley, específicamente en su art. 42.2, entendiéndose que esta calidad es la situación del accionante; por la que, no encontraría este Tribunal vulneración al derecho a la inamovilidad funcionaria, máxime si conforme la jurisprudencia sentada, y tomando en cuenta la vinculatoriedad de las Sentencias Constitucionales, evocamos también la SCP 0587/2018-S3 de 26 de noviembre, que en su obiter dicta, señala que cuando una autoridad ejerce una alta función del Estado se encuentra con responsabilidad de alto ejercicio de la función pública, de jerarquía, la inamovilidad funcionaria no es aplicable; y g) Ante esos hechos, entendiéndose además que en este caso no es que se dejó de lado la protección a un menor sino que por el contrario se trata de proteger la gestión Estatal, con la eficacia máxima de la de la gestión pública y que el Estado también requiere dicho resguardo.