SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0577/2021-S4

El accionante a través de su representante sin mandato, señaló como lesionado su derecho al debido proceso en sus vertientes de fundamentación, motivación y congruencia; valoración razonable de la prueba y derecho a la defensa; toda vez que, los Vocales hoy demandados: a) No permitieron la incorporación de prueba a efectos de enervar los riesgos procesales, pese a que en su memorial de apelación protestó su presentación en base a la SCP 0506/2018-S2; b) No valoró de forma proporcional, equitativa y razonada la prueba presentada en audiencia de medidas cautelares, que contienen documentos que validan la existencia de un domicilio generado en la comunidad ganancial que concuerda con la identificada en su declaración informativa y las cédulas de identidad de sus hijos; c) No se demostró que cuenta con sentencia condenatoria ejecutoriada; por lo que, debió enervarse el art. 234.10 del CPP; y, d) No corrigieron la falta de valoración de la prueba; toda vez que, el motivo que sostuvo el art. 235.2 del adjetivo penal, es decir, la declaración de la víctima en la Cámara Gessel ya fue realizado, debido a lo cual, no podía ser mantenido.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. El recurso de apelación incidental e imposibilidad de considerarse nueva prueba en esta instancia, dado que constituye una etapa de revisión

La SCP 0295/2012 de 8 de junio, al respecto precisó: “De acuerdo al art. 403 inc. 3) del CPP, el recurso de apelación incidental procede -entre otras- contra la resolución por la que se resolvió una medida cautelar o su sustitución. A este respecto -y a diferencia de la apelación restringida-, destaca que la naturaleza y alcance de este medio de impugnación, radica en que está instituido en el ordenamiento jurídico boliviano con la finalidad de impugnar las resoluciones que se emiten durante la etapa preparatoria del proceso y -en algunos casos- las dictadas durante la etapa de ejecución, pero siempre como emergencia de una determinación asumida ante el planteamiento de una cuestión incidental.

Lo anterior, se sustenta en que la apelación incidental se concibe como un recurso para resolver incidentes y no aquellas cuestiones vinculadas a la causa de fondo o resolución principal; por ello, tiene un trámite sumario, pronto y efectivo, lo que conlleva a que interpuesto y admitido este recurso, se abre la competencia del tribunal de alzada únicamente para la revisión sobre cuestiones de derecho y no de hecho que hubieran sido resueltas por la autoridad judicial a quo; ya que no constituye una nueva instancia en la que sea admisible la consideración de nueva prueba por el tribunal de apelación, que está obligado únicamente a pronunciarse sin más trámite sobre la base exclusiva de los puntos cuestionados de la resolución de primera instancia, ciñéndose a su competencia establecida en el art. 398 del CPP, por cuanto a través del recurso de apelación incidental se impugnan los agravios que el juzgador de primera instancia pudo causar al emitir su fallo.

En ese orden de ideas, la apelación incidental no puede sustanciarse en elementos probatorios distintos a los considerados y ponderados por el juez a quo; de hacerlo, su revisión sería intrascendente, por cuanto los agravios tendrían un sustento sustancialmente diferente a los fundamentos de la resolución cuestionada, de donde resulta la imposibilidad de admitir prueba en apelación incidental sobre lo ya resuelto por el inferior; puesto que desvirtuaría la naturaleza y alcance del recurso de alzada que -se reitera- tiene por objeto únicamente conocer y resolver los puntos apelados en relación al contenido de la resolución emitida por el juzgador a quo y eventualmente corregir las irregularidades en las que habría incurrido al asumir su determinación. Razonamiento que implica el cambio de línea jurisprudencial establecido por las SSCC 1181/2006-R, 1432/2010-R y 1036/2011-R” (las negrillas y el subrayado corresponden al texto original).

III.2. La solicitud de valoración de la prueba en la jurisdicción constitucional

La acción de libertad; así como, en las demás acciones protectoras de derechos humanos, delimita también las atribuciones entre jurisdicciones, respecto a la valoración de la prueba, en ese sentido la SC 0025/2010-R de 13 de abril, estableció que: “…este Tribunal, en invariable y reiterada jurisprudencia, ha establecido que la jurisdicción constitucional no tiene competencia para ingresar a valorar la prueba, dado que ésta compulsa corresponde exclusivamente a la jurisdicción ordinaria, cuyos jueces y tribunales, conforme a la atribución que les confiere la Constitución de manera general; y las leyes de manera específica, deben examinar todo cuanto sea presentado durante el proceso y finalmente emitir un criterio con la independencia que esto amerita...” (las negrillas son nuestras).

Asimismo la SC 0662/2010-R de 19 de julio, estableció situaciones excepcionales en las que puede ingresar a la valoración de la prueba al igual que las SSCC 0938/2005-R y 0965/2006-R, entre otras, sostuvo que: “La facultad de valoración de la prueba corresponde privativamente a los órganos jurisdiccionales ordinarios, por ende la jurisdicción constitucional no puede ni debe pronunciarse sobre cuestiones de exclusiva competencia de los jueces y tribunales ordinarios, en consecuencia, menos aún podría revisar la valoración de la prueba que hubieran efectuado las autoridades judiciales competentes, emitiendo criterios sobre dicha valoración y pronunciándose respecto a su contenido. Ahora bien, la facultad del Tribunal Constitucional a través de sus acciones tutelares alcanza a determinar la existencia de lesión a derechos y garantías fundamentales cuando en la valoración de la prueba efectuada por la jurisdicción ordinaria exista apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad y/o se hubiese omitido arbitrariamente efectuar dicha ponderación” (las negrillas nos pertenecen).

De igual forma la SC 0115/2007-R de 7 de marzo, consideró otra excepción a las subreglas jurisprudenciales, señalando que: “…además de la omisión en la consideración de la prueba, (…) es causal de excepción de la subregla de no valoración de la prueba, otra excepción se da cuando la autoridad judicial basa su decisión en una prueba inexistente o que refleja un hecho diferente al utilizado como argumento”.

En ese sentido, la SCP 1215/2012 de 6 de septiembre, concluyó: “…por regla general, la jurisdicción constitucional está impedida de ingresar a valorar la prueba, por ser una atribución conferida privativa y exclusivamente a las autoridades jurisdiccionales o administrativas; empero, tiene la obligación de verificar si en dicha labor: a) Las autoridades no se apartaron de los marcos legales de razonabilidad y equidad; b) No omitieron de manera arbitraria la consideración de ellas, ya sea parcial o totalmente; y, c) Basaron su decisión en una prueba inexistente o que refleje un hecho diferente al utilizado como argumento. Claro está que además de ello, en cualquier caso, se debe demostrar la lógica consecuencia de que su incumplimiento ocasionó lesión de derechos fundamentales y/o garantías constitucionales al afectado; lo que se traduce en relevancia constitucional. Supuestos que constituyen excepciones a la regla aludida; dado que se admite injerencia de la jurisdicción constitucional, únicamente cuando se evidencian dichas vulneraciones; empero, dicha competencia se reduce únicamente a establecer la ausencia de razonabilidad y equidad en la labor valorativa, o bien, si existió una actitud omisiva en esta tarea, ya sea parcial o total; o finalmente, si se le dio un valor diferente al medio probatorio, al que posee en realidad, distorsionando la realidad y faltando al principio de rango constitucional, como es la verdad material, pero en ningún caso podrá pretender sustituir a la jurisdicción ordinaria, examinando directamente la misma o volviendo a valorarla, usurpando una función que no le está conferida ni legal ni constitucionalmente” (las negrillas nos corresponden).

Bajo este mismo criterio la SCP 0410/2013 de 27 de marzo, señaló que: “En resumen, por regla general, la jurisdicción constitucional está impedida de ingresar a valorar la prueba, por ser una atribución conferida privativa y exclusivamente a las autoridades jurisdiccionales o administrativas; empero, tiene la obligación de verificar si en dicha labor: 1) Las autoridades no se apartaron de los marcos legales de razonabilidad y equidad; 2) No omitieron de manera arbitraria la consideración de ellas, ya sea parcial o totalmente; y, 3) Basaron su decisión en una prueba inexistente o que refleje un hecho diferente al utilizado como argumento. Claro está que además de ello, en cualquier caso, se debe demostrar la lógica consecuencia de que su incumplimiento ocasionó lesión de derechos fundamentales y/o garantías constitucionales al afectado; lo que se traduce en relevancia constitucional. Supuestos que constituyen excepciones a la regla aludida, dado que se admite injerencia de la jurisdicción constitucional, únicamente cuando se evidencian dichas vulneraciones; empero, dicha competencia se reduce únicamente a establecer la ausencia de razonabilidad y equidad en la labor valorativa, o bien, si existió una actitud omisiva en esta tarea, ya sea parcial o total; o finalmente, si se le dio un valor diferente al medio probatorio, al que posee en realidad, distorsionando la realidad y faltando al principio de rango constitucional, como es la verdad material, pero en ningún caso podrá pretender sustituir a la jurisdicción ordinaria, examinando directamente la misma o volviendo a valorarla, usurpando una función que no le está conferida ni legal ni constitucionalmente” (las negrillas son nuestras).

III.3. Sobre los riesgos procesales de obstaculización y fuga, especial mención al peligro efectivo para la víctima en delitos relacionados a violencia contra la mujer desde una visión de género

La SCP 0001/2019-S2 de 15 de enero, al respecto precisó: “La detención preventiva es una medida restrictiva de la libertad personal, dispuesta de manera excepcional y provisional por autoridad jurisdiccional competente, mediante resolución fundamentada, sustentada en la necesidad de evitar la fuga del imputado, asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y el cumplimiento de la ley, donde se garantiza la presunción de inocencia.

La finalidad de la detención preventiva es netamente instrumental o procesal, para: i) Asegurar la averiguación de la verdad -arts. 23.I de la CPE; y, 221 y 235 del CPP-; ii) Asegurar el desarrollo del proceso -arts. 23.I de la CPE; y, 221 y 235 del CPP-; iii) Asegurar la aplicación de la ley -art. 221 de CPP-; y, iv) Asegurar la presencia del imputado -art. 234 del CPP-.

Ahora bien, para la aplicación de la restricción excepcional del derecho a la libertad personal del imputado, en calidad de detenido preventivo, en nuestro ordenamiento jurídico, se establece que deben concurrir de manera simultánea los dos requisitos previstos en los numerales 1 y 2 del art. 233 del CPP, referidos a la probabilidad de la participación del imputado y los peligros de fuga u obstaculización.

El segundo requisito, referido al peligro de fuga y obstaculización, se encuentra contemplado en el numeral 2 del art. 233 del CPP, que refiere: ʽLa existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdadʹ, previstos en los art. 234 y 235 del referido Código. Sobre el peligro de fuga, el art. 234 del CPP, dispone que: ʽPor peligro de fuga se entiende a toda circunstancia que permita sostener fundadamente que el imputado no se someterá al proceso buscando evadir la acción de la justiciaʹ; el mismo artículo, establece que para decidir acerca de la concurrencia de estas circunstancias, debe efectuarse una evaluación integral sobre ellas, entre las que se encuentra, el contenido del numeral 10, respecto al peligro efectivo para la víctima o el denunciante.

Sobre esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 0056/2014 de 3 de enero -que declaró la constitucionalidad del art. 234.10 del CPP-, señaló en el Fundamento Jurídico III.5.3, que: En definitiva, el peligro relevante en materia penal al que hace referencia la norma demandada, es la posibilidad de que la persona imputada cometa delitos, pero no el riesgo infinitesimal al que se refiere Raña y descrito en el Fundamentos Jurídicos III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, sino el riesgo emergente de los antecedentes personales del imputado por haberse probado con anterioridad que cometió un delito, lo que genera una probabilidad adicional de delinquir; más, esa situación es similar a la establecida en el art. 234.8 del CPP, referido a: ʽLa existencia de actividad delictiva reiterada o anteriorʹ; empero, aunque parecida no es similar, encontrando diferencia puesto que la norma demandada adicionalmente precisa que la situación de peligrosidad sea efectiva, mientras que la del art. 234.8 del CPP, precisa antecedentes criminales reiterados; en ese orden, es también necesario comprender la efectividad de la peligrosidad exigida por la norma demandada.

El concepto ʽefectivoʹ que se debe adicionar a la peligrosidad para que opere como fundamento de la detención preventiva por peligro de fuga, hace alusión, según el diccionario jurídico que utiliza este Tribunal, a un apeligro existente, real o verdadero, como contraposición a lo pretendido, dudoso, incierto o nominal; es decir a un peligro materialmente verificable, más allá del criterio subjetivo del juez, que puede ser arbitrario, por ello supone la asistencia de elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos, por ello se debe aplicar bajo el principio de la razonabilidad y la proporcionalidad, no encontrando en ello ninguna inconstitucionalidad por afectación del debido proceso o de la presunción de inocencia consagrados constitucionalmente.

En consecuencia, el peligro efectivo, encuentra justificación en la necesidad de imponer medidas de seguridad a las personas que hubieran sido encontradas culpables de un delito anteriormente, pero no le sindica como culpable del ilícito concreto que se juzga, ni provoca que en la tramitación del proceso sea culpable del presunto delito cometido.

Conforme a dicho entendimiento, el peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser un peligro materialmente verificable, lo que supone la existencia de elementos comprobables respecto a la situación concreta de las víctimas. Así, en el marco de los criterios desarrollados, que consideró la normativa internacional e interna, que hacen hincapié en los casos de violencia sexual, las autoridades judiciales deben tener en cuenta el interés superior de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual; por ello, dentro de un proceso penal, existe un deber ético de quienes integran el sistema de justicia de impedir que la víctima enfrente un proceso judicial que implique una revictimización, pues, ésta ya sufre las afectaciones generadas por el hecho, por ello, en todo proceso penal desde la etapa investigativa, juzgamiento y sanción de esas conductas deben observarse reglas especiales que eviten atentar contra la intimidad o generen circunstancias revictimizantes.

Por lo mismo, los administradores de justicia están obligados a resolver los casos con base en criterios diferenciadores de género, con el propósito de prevenir y erradicar toda forma de violencia contra la mujer adolescente, pues, de lo contrario se produciría una revictimización; toda vez que, la respuesta que espera de las autoridades no es satisfactoria y además, llegan a confirmar patrones de desigualdad, discriminación y violencia en contra de esta población.

Conforme a lo anotado, en el marco de las normas internacionales e internas glosadas en el Fundamento Jurídico III.1., y desde una perspectiva de género, en los casos de violencia contra niñas o adolescentes mujeres, corresponderá que la autoridad fiscal y judicial, al analizar la aplicación de las medidas cautelares, considere la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentra la víctima respecto al imputado, teniendo en cuenta las características del delito cuya autoría se atribuye al imputado y la conducta exteriorizada por éste, en contra de las o los mismos, antes y con posterioridad a la comisión al delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración los derechos tanto de la víctima como del denunciante.

Entonces, tratándose de delitos de abuso sexual a niñas, niños y adolescentes, deberá considerarse la especial vulnerabilidad de esas víctimas; pues, esas circunstancias exigen medidas de protección inmediata y preferenciales para la atención integral a las víctimas que exigen medidas específicas en el proceso penal, orientadas a generar una respuesta institucional especializada para evitar la revictimización de la niña o adolescente.

En ese sentido, las autoridades judiciales, al considerar la aplicación de medidas cautelares o su modificación, deben tomar en cuenta los derechos de la víctima, evitando probables hostigamiento, amenazas o atentados en su contra o de su familia; así, la medida que se le imponga o modifique otra, respecto al imputado a quien se le atribuye una agresión sexual contra niñas o adolescentes, debe velar por la protección de esa víctima, de tal modo que, la medida a imponerse no se oponga o desnaturalice la protección que el Estado debe brindar a las mujeres víctimas de violencia.

Consiguientemente, en el marco de lo señalado en la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, considerando las normas internacionales e internas, en especial sobre las medidas de protección a la mujer víctima de violencia, a las que está obligado el Estado boliviano; y, las autoridades fiscales y judiciales deben considerar que: a) En los casos de violencia contra niñas o adolescentes y mujeres en general, corresponde que la autoridad fiscal o judicial, al analizar la aplicación de medidas cautelares, considere la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así, como las características del delito cuya autoría se le atribuye y la conducta exteriorizada por éste en contra de las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta ha puesto y pone en evidente riesgo de vulneración los derechos tanto de la víctima como del denunciante; y, b) En casos de violencia contra las mujeres, la solicitud de garantías personales o garantías mutuas por parte del imputado como medida destinada a desvirtuar el peligro de fuga previsto en el art. 234.10 del CPP, se constituye en una medida revictimizadora, que desnaturaliza la protección que el Estado debe brindar a las víctimas; pues, en todo caso, es ésta -y no el imputado- la que tiene el derecho, en el marco del art. 35 de la Ley 348, de exigir las medidas de protección que garanticen sus derechos” (las negrillas son nuestras).

III.4. Análisis en el caso concreto

El accionante a través de su representante sin mandato, señaló como vulnerados sus derechos invocados en la presente acción tutelar, argumentando que los Vocales hoy demandados: 1) No permitieron la incorporación de prueba a efectos de enervar los riesgos procesales, pese a que en su memorial de apelación protestó su presentación en base a la SCP 0506/2018-S2; 2) No valoró de forma proporcional, equitativa y razonada la prueba presentada en audiencia de medidas cautelares, que contienen documentos que validan la existencia de un domicilio generado en la comunidad ganancial que concuerda con la identificada en su declaración informativa y las cédulas de identidad de sus hijos; 3) No se demostró que cuenta con sentencia condenatoria ejecutoriada; por lo que, debió enervarse el art. 234.10 del CPP; y, 4) No corrigieron la falta de valoración de la prueba; toda vez que, el motivo que sostuvo el art. 235.2 del adjetivo penal; es decir, la declaración de la víctima en la Cámara Gessel ya fue realizado, debido a lo cual, no podía ser mantenido.

Los antecedentes cursantes en obrados evidencian que en audiencia pública de consideración de medidas cautelares, realizada el 7 de septiembre de 2019, fue emitida la Resolución 410/2019 de la misma fecha, que dispuso la detención preventiva de Víctor Abel Rizzo Terceros –ahora impetrante de tutela‒ entre otros; acto procesal en el que en virtud al art. 251 del CPP la defensa del hoy impetrante de tutela, interpuso recurso de apelación invocando la SCP 0244/2018-S2, en base a la que protesta presentar prueba en apelación para reforzar el agravio constituido en el certificado REJAP, declaración jurada de la cónyuge que vive en la “C/21 No. 21 con su esposo Víctor Riso” (sic), verificativo domiciliario y nueva cédula de identidad, aspectos que solicitó sean consignados en acta (Conclusión II.1).

El referido medio de impugnación fue conocido y resuelto por los Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz ‒hoy demandados‒, quienes a través del Auto de Vista 402/2019 de 2 de octubre, declararon “IMPROCEDENTES los fundamentos expuestos por Patricia Lía Navia, Víctor Abel Rizzo Terceros, Miguel Mario Cachis Saca, Betzabé Alejandra Casablanca Martínez, Liliana Katushka Mendieta y PROCEDENTE el fundamento de Valeria Roberto Pérez Espejo, en relación al domicilio, REVOCA EN PARTE la resolución, solamente a Valerio Roberto Pérez Espejo y vigente la situación jurídica de los demás imputados” (sic) (Conclusión II.2).

En ese orden, teniendo como denuncia una presunta falta de fundamentación, motivación y congruencia, además de omisión valorativa de la prueba, corresponde inicialmente conocer los fundamentos en los que fue construido el Auto de Vista impugnado, a efectos de verificar si lo alegado por el accionante resulta o no evidente.

En ese contexto, se tiene que en los Considerandos I y II, fueron sentadas las bases fácticas y legales, para posteriormente en el Considerando III analizar los agravios expuestos por las partes, teniéndose en cuanto al hoy solicitante de tutela que, la probabilidad de autoría fue basada en la intervención de la Dirección de Análisis Criminal e Inteligencia (DACI), teniéndose que utilizar la fuerza para aprehender a los ahora imputados, encontrándose en flagrancia a la menor en el interior de la habitación del Motel Cota Cota, a quien se auxilió y se puso a buen recaudo, hechos que se encuentran amplia y extensamente descritos; por lo que, determinó que no existe agravio al respecto ante la existencia de la probabilidad de autoría.

Respecto al domicilio, precisaron que la Jueza a quo, señaló que se presentó facturas de servicios básicos de agua y luz que consignan como usuaria a María Fernández Núñez, comprobante de pago al Gobierno Autónomo Municipal de La Paz y croquis de la ubicación del domicilio, aludiendo que se pidió que se tome en cuenta la cédula de identidad de los hijos, que evidencia que tienen el mismo domicilio al igual que la cónyuge; no obstante, no se presentó prueba alguna que acredite que el domicilio del imputado sea el mismo, ya que si bien se mencionó a las cédulas de los hijos y esposa, se pretende vincular familia y domicilio, cuando lo evidente es que se demostró familia no así domicilio; por lo que, no evidenciaron agravio alguno y tuvieron por vigente dicho riesgo procesal.

En cuanto al art. 234.2 del adjetivo penal expresaron que también concurre, “porque si está evidenciando el art. 234 numeral 1 en su vertiente domicilio, también el art. 234 numeral 2 del Código de Procedimiento Penal, para no abandonar el país y permanecer oculto” (sic).

Con relación al art. 234.10 del CPP ‒hoy numeral 7 conforme a las modificaciones al Código de Procedimiento Penal incorporada por la Ley 1173 de 3 de mayo de 2019 (Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento De La Lucha Integral Contra La Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres)‒, la decisión fue adoptada para todos los imputados, de que existe de por medio una víctima mujer y menor de edad, que pertenece a un grupo vulnerable, no siendo aplicable la SCP 0185/2019-S3 que fue citada varias veces por los abogados, siendo obligación del Estado defender y proteger a mujeres, niños, niñas y adolescentes, debido a lo cual, establecieron que no se evidenció agravio.

Finalmente, en cuanto al art. 235.2 de la norma procesal penal, también diseñada para todos los imputados, expresó que existe en la etapa de investigación en curso, actos que realizar como la toma de declaraciones, constituyéndose en un proceso complejo por la existencia de varios imputados, la víctima es menor de edad, lo que merece preocupación relevante de los servidores públicos, sustancialmente del Ministerio Público y la Policía Boliviana.

Conocidos los fundamentos que sostienen el Auto de Vista impugnado y contrastados con las denuncias efectuadas por el accionante, se tiene con relación a la primera problemática que gira en torno a un presunto impedimento de incorporación de prueba a efectos de enervar los riesgos procesales, pese que a momento de plantear apelación protestó su presentación en base a la SCP 0506/2018-S2; al respecto, debe precisarse que en otro caso con analogía fáctica al ahora analizado, esta Sala asumiendo la línea jurisprudencial contenida en el Fundamento Jurídico III.1. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, efectuando un razonamiento armónico, precisó: “Ahora bien, considerando que la denuncia de las accionantes versa en la no consideración de la documental adjunta al memorial de apelación, que presuntamente acreditaría familia, domicilio y trabajo de los imputados, así como la enfermedad de epilepsia que aqueja a uno de los menores, en plena inobservancia a la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 506/2018-S2; al respecto, conforme reza el contenido del Auto de Vista ilustrado precedentemente, se tiene que la Vocal demandada refirió que la prueba aportada por los imputados fue expuesta de manera genérica sin sustento legal, omitiendo detallar con que prueba específica pretendían desvirtuar algún riesgo o en su caso mencionar que intentaban señalando que uno de los menores padecía epilepsia, por lo que dichos aspectos no podían ser considerados como agravios pues conforme al acta de medidas cautelares no existía prueba que haya sido puesta a conocimiento del a quo para su respectiva valoración; argumentación que no resulta irrazonable, pues conforme a la facultad de revisión que le atañe advirtió no solamente la insuficiencia de fundamentación respecto a los aspectos que se pretendía probar con los elementos presentados, sino que la prueba cuya valoración se procuraba no había sido puesta a conocimiento del a quo para su respectiva valoración, lo que originaba la imposibilidad de su consideración en alzada; aspecto que no resulta contrario al orden constitucional conforme la línea jurisprudencial glosada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional y cuya posición es adoptada por esta Sala a efectos de no desnaturalizar la génesis misma del recurso de apelación, en el entendido de que la apelación incidental no puede sustanciarse en elementos probatorios distintos a los considerados y ponderados por el juez a quo, pues de hacerlo su revisión sería intrascendente, por cuanto los agravios tendrían un sustento sustancialmente diferente a los fundamentos de la resolución cuestionada, de donde resulta la imposibilidad de admitir prueba en apelación incidental sobre lo ya resuelto por el inferior; correspondiendo aclarar que dicho razonamiento es claro al determinar la improcedencia de valoración de nueva prueba, lo que no atañe a la facultad de revalorización, potestad en virtud de la que se apertura la competencia del Tribunal de alzada para verificar si la valoración efectuada por instancia inferior resulta o no correcta; por lo que, en virtud a los razonamientos expuestos, corresponde denegar la tutela impetrada” (SCP 0780/2020-S4 de 1 de diciembre).

Bajo ese antecedente, no siendo viable la consideración de nueva prueba en instancia de apelación incidental se advierte que los Vocales demandados adecuaron su actuación a los alcances del recurso de apelación incidental de medidas cautelares, previsto en el art. 251 del CPP; en consecuencia, corresponde en este apartado, denegar la tutela solicitada.

En cuanto a la segunda problemática, referente a que no se valoró de forma proporcional, equitativa y razonada la prueba presentada en audiencia de medidas cautelares, que contiene documentos que validan la existencia de un domicilio generado en la comunidad ganancial que concuerda con la identificada en su declaración informativa y las cédulas de identidad de sus hijos; al respecto, recayendo el contexto de la denuncia en una errónea valoración probatoria, debe considerarse que de acuerdo a la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional, esta jurisdicción se encuentra impedida de ingresar a valorarla, por ser una atribución conferida privativa y exclusiva de las autoridades jurisdiccionales o administrativas; empero, tiene la obligación de verificar si en dicha labor: i) Las autoridades no se apartaron de los marcos legales de razonabilidad y equidad; ii) No omitieron de manera arbitraria la consideración de ellas, ya sea parcial o totalmente; y, iii) Basaron su decisión en una prueba inexistente o que refleje un hecho diferente al utilizado como argumento.

En ese contexto, de acuerdo a los argumentos del Auto de Vista, las autoridades demandadas señalaron que la Jueza a quo consideró que las facturas de servicios básicos de agua y luz, que consignan como usuaria a María Fernández Núñez –cónyuge del imputado-, el comprobante de pago al indicado Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, croquis de la ubicación del domicilio y las cédulas de identidad de sus hijos, no acreditaban que el domicilio del imputado sea el mismo; toda vez que, las cédulas de los hijos y esposa, demostraron familia no domicilio; apreciación de la que no se advierte apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad, en virtud a que basan su decisión en elementos de prueba únicamente referidos al domicilio de la familia del accionante, sin que se advierta alusión de algún documento correspondiente a él, lo que llevó a los Vocales demandados a otorgar valor negativo a los referidos medios de prueba de acuerdo a su sana crítica; en razón de lo cual, impele denegar la tutela impetrada.

Así se tiene, respecto a la tercera problemática, relativa a que no se demostró que cuenta con sentencia condenatoria ejecutoriada, por lo que, debió enervarse el numeral 10 del art. 234 del adjetivo penal ‒ahora numeral 7, conforme a las modificaciones al Código de Procedimiento Penal introducidas por la Ley 1173‒; las autoridades demandadas efectuando una evaluación integral de los datos que cursan en el cuaderno de investigación, señalaron de forma concisa pero suficiente que dicho riesgo se encontraba construido en la condición de mujer y minoría de edad de la víctima, de manera que, no aplicaba en el caso concreto la SCP “185/2019”, postulación que se encuentra enmarcado en el precedente jurisprudencial contenido en el Fundamento Jurídico III.3. de este fallo constitucional, que establece que en casos de violencia contra niñas o adolescentes y mujeres en general, corresponde que la autoridad fiscal o judicial, al analizar la aplicación de medidas cautelares, considere la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; bajo ese entendimiento, se concluye que el razonamiento efectuado por el Tribunal de alzada se adecuó a su obligación de considerar la aplicación de las medidas cautelares con enfoque de género, por cuanto en el caso de origen del cual emerge la presente acción de defensa, tiene como víctima a una adolescente de dieciséis años de edad quien presuntamente hubiese sido objeto de trata –conforme se extracta del Auto 410/2019 de imposición de medidas cautelares–.

Sumado a ello, debe considerarse que, en uniforme jurisprudencia sostenida por este Tribunal, el riesgo de obstaculización basado en el riesgo para la sociedad y la víctima previsto en el numeral 7 del art. 234 del CPP –antes numeral 10– no puede fundarse de manera exclusiva ni excluyente en el elemento de prueba consistente en la existencia de sentencia condenatoria ejecutoriada con la que pudiere contar el imputado; en virtud a que “…en observancia de la facultad exclusiva de los jueces y tribunales de la causa penal de valorar los elementos de convicción encaminados a determinar la necesidad de imponer medidas cautelares con la finalidad de asegurar la presencia del imputado durante el desarrollo de la investigación, expuesto en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, sustentado igualmente en la SCP 0056/2014, en la que se reconoció que el juez debe determinar la concurrencia del riesgo procesal de fuga (art. 234.10 del CPP) en elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos; asimismo, tomando en cuenta que la norma procesal penal que reconoce como un riesgo de fuga el ‘Peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante’, no es cerrada ni taxativa; es decir, no enumera las circunstancias específicas que darían lugar a la determinación de dicho peligro efectivo, no es posible exigir al juez o tribunal de la causa que limite la valoración de los elementos indiciarios a determinar la existencia de una sentencia condenatoria previa por cuanto en ejercicio de su facultad reconocida en la ley especial de valoración probatoria e interpretación legal de la norma, en el marco de la garantía del debido proceso previsto en la Norma Constitucional, debe únicamente cuidar que en su decisión exprese los motivos de hecho y de derecho en que se basan sus decisiones y en el valor otorgado a los medios de prueba (art. 124 del CPP)” (el resaltado nos pertenece) (Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0613/2019-S4 de 7 de agosto y 0420/2020-S4 de 9 de septiembre, entre otras).

En virtud a ello, teniéndose que la posición del Tribunal de alzada se fundó de manera clara y precisa en la existencia del riesgo para la víctima en razón de su género y por su edad (menor de dieciocho años), corresponde; en consecuencia, denegar la tutela solicitada.

Finalmente, se tiene con relación a la cuarta problemática relativa a que no corrigieron la falta de valoración de la prueba; toda vez que, el motivo que sostuvo el art. 235.2 de la norma procesal penal; es decir, la declaración de la víctima en la Cámara Gessel ya fue realizado; por lo que, no podía ser mantenido.

En ese contexto, remontados nuevamente a la base argumentativa que sostiene el Auto de Vista cuestionado, se tiene que los Vocales ahora demandados señalaron de manera clara y razonable que, al encontrarse el proceso en etapa de investigación, el Ministerio Público debe realizar mayores actos investigativos; además, resaltó que tanto del Ministerio Público como la Policía Boliviana debían tener en cuenta la complejidad del caso; concluyendo, por ello, en la existencia del referido riesgo procesal; en consecuencia, se tiene que, dicho riesgo no fue sostenido esencialmente en la declaración de la víctima en Cámara Gessel, sino también en base a la falta de realización de otros actos investigativos; por lo que, no resulta razonable que ante la alegada recepción de la declaración de la víctima, que según el accionante se hubiese realizado, ya no concurriría el riesgo de obstaculización cuestionado; en virtud de lo cual, corresponde también denegar la tutela impetrada en este punto.

Por lo expuesto, no se evidencia que las autoridades demandadas hubieran incurrido en vulneración de derechos fundamentales; ya que contrariamente, enmarcaron sus actos conforme a derecho, aplicando los razonamientos desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, respecto a la perspectiva de género y enfoque interseccional que debe ser aplicada cuando se trata de víctimas niñas o adolescentes, que gozan de una protección reforzada en nuestra Constitución Política del Estado y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

En consecuencia, el Juez de garantías, al denegar la tutela solicitada, aunque con otros fundamentos, actuó de manera correcta.