SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0583/2021-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 27 de noviembre y 3 de diciembre de 2020, cursantes a fs. 1, 21 a 26; y, 122 y vta., la accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desde hace dieciséis años, de forma pública, pacífica y continua posee un departamento ubicado en calle Franz Tamayo 90, esquina Junín y Miguel Ángel Valda de la ciudad de Sucre, en la segunda planta sobre la tienda que da a la calle, donde vive junto a su hijo de cinco años de edad. En dicho inmueble hizo edificar una cocina, un baño, gradas de acceso, retejado de las cubiertas, etc.; bajo ese antecedente, formuló demanda ordinaria de usucapión decenal contra Carmen, Erasmo, Hugo, Blanca, Emma todos Ortuste Torres y otros, que se tramita ante el Juez demandado.

Por otra parte, dentro del proceso ordinario de división y partición de bien inmueble seguido por María Ortuste y otros contra Nancy Echalar Ortuste y otros, sustanciado ante el mismo supra citado Juez, se dispuso el desapoderamiento del identificado inmueble, a favor de Teresa Magdalena Mobarec Sabac de Shalavi -actual propietaria-; en consecuencia, por memorial de 8 de octubre de 2020, formuló oposición en la vía incidental, resuelto a través del Auto Interlocutorio 305 de 13 de ese mes y año; por el que, la referida autoridad judicial lo rechazó; mereciendo recurso de reposición con alternativa de apelación emitiéndose el Auto 339 de 30 del mismo mes y año, que confirmó la Resolución recurrida y concedió la alzada en efecto devolutivo; sin embargo, “…se encuentra demorado -atribuido al Juzgador- en razón a los errores en la acumulación de los recursos deducidos y en su concesión -Auto No. 339/2020 de 30 de octubre y Auto de Vista que ordenó se devuelva el testimonio de apelación por error y omisión en su concesión-, que de haber sido concedidos correctamente y cada uno por separado y no en conjunto, a la fecha ya hubieran sido resueltos por el Tribunal Ad quen…” (sic).

Asimismo, el Juez de la causa, por Auto Interlocutorio 331/2020 de 26 de octubre, ordenó el “DESAPODERAMIENTO” del inmueble, contra Erasmo Ortuste Torres, su persona y terceros detentadores si los hubiere, decisión que lesionó su derecho a la vivienda digna; dado que, dicha autoridad no tomó en cuenta el interés superior del niño previsto en los arts. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño; y, 60 de la Constitución Política del Estado (CPE), que determinan la primacía de este respecto otros intereses; tampoco asumió el nuevo rol del juez, que el Tribunal Supremo de Justicia delineó en el Auto Supremo 990/2016 de 24 de agosto, estableciendo que los juzgadores deben estar comprometidos con la consolidación de la armonía social y la justicia material; sin embargo, el aludido al no considerar los fundamentos de su oposición al desapoderamiento; rechazar in límine su incidente; y, haber retrasado la tramitación del recurso interpuesto, omitió aplicar el principio de ponderación de los derechos en colisión, no observó la minoridad de su hijo; razón por la cual, goza de especial protección respecto al derecho a la vivienda digna; en ese sentido, la autoridad judicial debió proteger al más vulnerable entre tanto se resuelvan los recursos pendientes.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos a la vivienda digna y a la tutela judicial efectiva, citando al efecto los arts. 19.I, 60 y 115.II de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo el restablecimiento, protección y resguardo de todos los derechos fundamentales; en consecuencia, el aplazamiento o suspensión provisional de la ejecución del mandamiento de desapoderamiento ordenado por Auto Interlocutorio 331/2020, entre tanto se resuelvan los recursos de alzada en trámite, así como su pretensión ordinaria de usucapión decenal que también se encuentra en sustanciación.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 23 de diciembre de 2020, según consta en acta cursante de fs. 161 a 168 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela por medio de su abogado, ratificó in extenso el contenido expuesto en su demanda y ampliándolo señaló que: a) En efecto no fue parte principal del referido proceso ordinario de división y partición de bien inmueble; sin embargo, la autoridad demandada no obró con la debida diligencia en la tramitación de dicha causa; toda vez que, no verificó quienes ocupaban el inmueble; lo que, generó un “embrollo” jurídico; y, b) Formuló incidente de oposición al desapoderamiento, alegando poseer parte de la propiedad por más de diez años; empero, fue rechazado sin la debida fundamentación; puesto que, desde la vigencia de la nueva Ley Fundamental, rige el principio de ponderación, labor que el Juez de instancia no realizó respecto a los derechos fundamentales al habitad y vivienda de su persona y su hijo, para establecer la primacía de estos frente al derecho a la propiedad adquirido a través de una subasta pública; en cuya virtud, pidió se conceda tutela jurídica de forma provisional mientras se resuelva el proceso de usucapión que planteó.

A las preguntas de los Vocales de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, respecto a qué derechos considera lesionados; respondió que al de habitad y vivienda; si se encontraba viviendo en el departamento, aseveró que se ejecutó el mandamiento de desapoderamiento; y, en cuanto al estado del recurso de apelación, manifestó que fue remitido “antes de las vacaciones”.

I.2.2. Informe del demandado

Freddy Panoso Galarza, Juez Público Civil y Comercial Octavo de Sucre del departamento de Chuquisaca, por informe escrito presentado el 22 de diciembre de 2020, cursante de fs. 151 a 155 vta., indicó que: 1) El 19 de septiembre de 2017, incoó al Juzgado Público Civil y Comercial Séptimo de la Capital y departamento citados, demanda ordinaria de división y partición de bien inmueble planteada por Emma Ortuste Torres de Camacho y otras contra Erasmo Ortuste Torres y otros, del inmueble ubicado en las calles Miguel Ángel Valda, Junín y Franz Tamayo de la mencionada ciudad, el mismo que por excusa del juzgador de dicho despacho pasó a su conocimiento; 2) El único demandado que se opuso a la división fue Erasmo Ortuste Torres, alegando que 86,03 m2 del inmueble era de su exclusiva propiedad, habiendo construido una edificación de dos plantas, que debiera ser excluida de esa división y partición, extremo que no pudo demostrar a lo largo del proceso; no obstante que, hizo uso de todos los recursos previstos por ley; 3) La causa se ejecutorió de acuerdo al art. 398 del Código Procesal Civil (CPC); 4) Resultando imposible la división y partición del inmueble objeto de la litis, se aplicó el art. 170 del mencionado Código, disponiendo la subasta pública en ejecución de sentencia; de igual forma, para evitar cualquier vicio de nulidad verificó la titularidad, superficie real debidamente acreditada en registro público y si todos los involucrados en el proceso tenían calidad de demandantes o demandados, no figurando como copropietaria la solicitante de tutela, quien es hija del prenombrado; por lo que, no fue parte ni debía serlo; tampoco su padre la mencionó a tiempo de responder la referida demanda; 5) Adjudicada la propiedad a una tercera persona y previamente a ordenar el desapoderamiento, en observancia del art. 427.II del CPC -aplicable al caso por analogía-, dispuso se notifique a todos los ocupantes, poseedores y detentadores del inmueble, momento en el que la impetrante de tutela formuló incidente de oposición, afirmando tener derecho sobre un departamento que ocupó en el inmueble rematado, de igual modo procedió su progenitor; planteamientos que fueron repetidos en cuatro incidentes simultáneamente activados por los aludidos, que han sido rechazados y ante su impugnación los concedió de forma conjunta para evitar fallos dispares en la instancia de alzada; ya que, tenían idéntico propósito; 6) En aplicación del art. 400.I del Código Adjetivo Civil, dispuso el desapoderamiento del inmueble adjudicado al no existir motivo legal para no entregarlo a la propietaria; así también, otorgó el dinero del remate en forma proporcional de acuerdo a los derechos y alícuotas de quienes eran copropietarios y coherederos del mismo; 7) La solicitante de tutela inobservó el principio de subsidiariedad; toda vez que, están pendientes de resolución dos incidentes que planteó al igual que los invocados por su padre; 8) La nombrada no precisó los actos lesivos en los que presuntamente incurrió su autoridad, tampoco acreditó derecho propietario registrado en la oficina de Derechos Reales (DD.RR.), ni demostró tener autorización para edificar en una propiedad ajena; lo recusó del conocimiento del proceso de usucapión, pedido al que se allanó; empero, fue declarado ilegal y habiendo sido previamente multado, debe continuar con la sustanciación de esa causa que se encuentra en etapa preliminar; 9) En aplicación del art. 340 del CPC, rechazó in límine los incidentes que interpuso, por ser manifiestamente dilatorios; y, 10) No emitió ninguna determinación que afecte derechos directos del hijo menor de la accionante; por lo que, solicitó que la tutela sea denegada.

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

Teresa Magdalena Mobarec Sabac de Shalavi, por escrito de 22 de diciembre de 2020 -no firmó el mismo- cursante de fs. 156 a 160, y en audiencia por medio de su abogado, señaló: i) Lo que pretende la solicitante de tutela es que la jurisdicción constitucional revise la interpretación de la legalidad ordinaria contenida en el Auto Interlocutorio 331/2020, sin cumplir al efecto los presupuestos establecidos en la SCP 0340/2016-S2 de 8 de abril; ii) La aludida inobservó el cumplimiento del principio de subsidiariedad; toda vez que, se encuentra pendiente de sustanciación y resolución el recurso de apelación que interpuso contra el indicado Auto; iii) No existe una coherente relación de causalidad entre los hechos acusados y derechos invocados como lesionados, limitándose a realizar una mención general de líneas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional Plurinacional, Tribunal Supremo de Justicia, Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y artículos constitucionales referidos a la tutela judicial efectiva, vivienda digna e interés superior del niño, sin explicar cómo la mencionada determinación vulneró esos derechos, ni precisar la relevancia constitucional; iv) El recurso de apelación contra la precitada decisión, fue concedido en efecto devolutivo; en tal sentido, no paralizó la ejecución del mandamiento de desapoderamiento; por lo que, la pretensión para demorarlo o suspenderlo de forma provisional se encuentra al margen de la ley; v) La demanda de usucapión que activó la impetrante de tutela, tampoco constituye razón para paralizar la ejecución del precitado mandamiento, al no haberse emitido dentro de esa causa sentencia con calidad de cosa juzgada que le otorgue algún tipo de derecho propietario; no concurriendo razón que le impida ejercer su derecho propietario legalmente adquirido en subasta; en cuyo mérito, asumió la posesión del mismo; y, vi) No se puede utilizar como fundamento para pretender tutela constitucional, la existencia de supuestos derechos que no se los ostenta y de mala fe argüir la afectación del derecho constitucional a una vivienda digna de un menor de edad; ya que, estos nacen de la Norma Suprema y de la ley; los que, no pudieron ser demostrados; por ende, solicitó que la tutela sea denegada.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por Resolución 122/2020 de 23 de diciembre, cursante de fs. 169 a 171, denegó la tutela solicitada, sin ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada; con base en los siguientes fundamentos: a) El Juez demandado así como la tercera interesada, indicaron que la presente acción tutelar debió ser declarada improcedente; sin embargo, fue admitida en aplicación del principio pro actione, para permitir que la impetrante de tutela acredite la excepción al principio de subsidiariedad, teniendo en cuenta los hechos denunciados y que alegó demora maliciosa del Juez demandado para remitir el recurso de apelación; empero, en audiencia la aludida respondió que el recurso fue derivado al Tribunal de alzada estando pendiente de resolución; asimismo, confirmó que el mandamiento de desapoderamiento fue concretizado; por ende, su petición de dejar en suspenso tal orden fue modificada en la restitución de su posesión hasta que se resuelva el proceso de usucapión; b) La SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, estableció reglas y subreglas de improcedencia de la acción de amparo constitucional por subsidiariedad, cuando: “…2) Las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) Cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados; y, b) Cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución...” (sic); en ese contexto, la accionante dentro del proceso ordinario de división y partición de bienes tramitado entre los hermanos Ortuste Torres, presentó incidente de oposición contra desapoderamiento que fue rechazado; en cuya consecuencia, formuló recurso de reposición con alternativa de apelación que está pendiente de resolución; por lo que, a la jurisdicción constitucional no le está permitido inmiscuirse en la labor de la justicia ordinaria, menos emitir un pronunciamiento; ya que, generaría una disfunción no deseada ni permitida por el ordenamiento jurídico boliviano; y, c) No acreditó la existencia de un daño real e inminente que ponga en grave riesgo sus derechos fundamentales; puesto que, el reconocimiento de la posesión que refirió, se halla controvertida en el proceso de usucapión que activó, cuya situación no debe ser considerada como de riesgo inminente ni daño reversible; siendo que, este último proceso puede continuar para dilucidar su pretensión.