SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0583/2021-S3

El peticionante de tutela considera lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral vinculados con el derecho a la vida y a la seguridad social de su hijo por nacer y de su esposa gestante; toda vez que, pese a que acreditó su condición de padre progenitor, de manera intempestiva y sin causal alguna se procedió a su desvinculación laboral de la entidad accionada, sin considerar la situación de gestación de su esposa que fue de su conocimiento antes y después de su desvinculación, desconociendo su derecho a la inamovilidad laboral, y a pesar de la emisión de la Instructiva de Reincorporación Laboral MTEPS/VESCyCOOP/DGSC 0013/2020, emitida por la Dirección General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que instruyó su reincorporación al mismo cargo que ocupaba, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales que le corresponden por ley, la misma no fue cumplida.

En consecuencia, corresponde en revisión, determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Sobre el retiro de servidores públicos provisorios o de libre nombramiento

Con relación a esta temática, la SCP 0413/2020-S3 de 7 de agosto, sostuvo lo siguiente: «El art. 233 de la CPE, establece que: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”.

La precitada disposición constitucional establece los cargos que son ejercidos por los servidores públicos, entre los cuales se encuentran aquellos que cumplen funciones de libre nombramiento, mismos que se distinguen de aquellos que forman parte de la carrera administrativa en razón a la naturaleza del cargo desempeñado, es así que la SC 1462/2011- R de 10 de octubre, estableció lo siguiente: “El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, independientemente de la fuente de su remuneración, así lo establece el art. 2.I de la indicada norma. En ese marco y teniendo en cuenta las funciones a desempeñar al interior de la institución, se determina el procedimiento para su incorporación y conclusión de servicios, así como los derechos y deberes que emerjan de la condición asignada; de ahí, la distinción en servidores públicos de carrera y provisorios”.

Al respecto, reiterando el pronunciamiento efectuado por la uniforme línea jurisprudencia la SC 0474/2011-R de 18 de abril, precisó: “Con relación a la situación de funcionarios provisorios, el art. 71 del EFP, establece que: ‘Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7 de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional’, o sea que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo.

Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo”.

III.2. Análisis del caso concreto

El peticionante de tutela considera lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral vinculados con el derecho a la vida y a la seguridad social de su hijo por nacer y de su esposa gestante; toda vez que, pese a que acreditó su condición de padre progenitor, de manera intempestiva y sin causal alguna se procedió a su desvinculación laboral de la entidad accionada, sin considerar la situación de gestación de su esposa que fue de su conocimiento antes y después de su desvinculación, desconociendo su derecho a la inamovilidad laboral, y a pesar de la emisión de la Instructiva de Reincorporación Laboral MTEPS/VESCyCOOP/DGSC 0013/2020, emitida por la Dirección General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que instruyó su reincorporación al mismo cargo que ocupaba, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales que le corresponden por ley, la misma no fue cumplida.

Con carácter previo, corresponde referirnos a la alegada ausencia de legitimación pasiva de Sergio Choque Siñani, Presidente de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional de Bolivia -accionado-, es pertinente señalar que si bien el art. 163 del Reglamento General de dicho ente camaral establece que: “La responsable o el responsable y ejecutiva o ejecutivo del sistema de apoyo administrativo de la Cámara es la Oficial o el Oficial Mayor, quien se constituye en la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la Cámara. Será nombrado en los cinco primeros días de la legislatura, por mayoría absoluta de la Directiva, a propuesta de la Presidenta o Presidente; dependerá directamente de la Presidencia de la Cámara y será el responsable principal del régimen de administración y servicios…”, no es menos cierto que el art. 36 de dicho Reglamento señala que: “Son atribuciones de la Presidencia: a) Asumir la representación oficial de la Cámara y hablar a nombre de ella…”; por lo que, la representación de es entidad recae sobre su Presidente, en cuyo sentido habiendo el impetrante de tutela accionado a la referida autoridad, no se advierte carencia de legitimación pasiva respecto al mismo, más aun que el accionante por memoriales de fecha 24 de agosto y 3 de septiembre ambos de 2020 (fs. 41 a 42 vta.), habría solicitado directamente a la citada autoridad, respuesta escrita sobre el incumplimiento de reincorporación establecida en Instructiva de Reincorporación Laboral.

Ahora bien, de la problemática expuesta y de acuerdo a los antecedentes de la presente acción de amparo constitucional, se tiene que el impetrante de tutela, desempeñaba funciones en el cargo de “PROFESIONAL II” (PROFESIONAL en RR.HH.), con el Ítem 462, dependiente de la Unidad de Administración de Personal de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional de Bolivia, (Conclusión II.1); por lo que, en conocimiento del estado de gestación de su esposa, mediante notas de 9 y 12 de marzo de 2020 comunicó este extremo a la MAE de la referida entidad; empero, la misma dispuso su desvinculación laboral mediante Memorando de agradecimiento de servicios D.RRHH-MB-067/2020 (Conclusiones II.2, II.3 y II.5); posteriormente, dicha autoridad no atendió las reiteradas solicitudes de reincorporación por inamovilidad laboral aplicable por su condición de progenitor de su hijo en gestación; por ello, acudió ante el Director de Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instancia en la que se emitió la Instructiva de Reincorporación MTEPS/VESCyCOOP/DGSC 0013/2020 de 15 de julio, por el cual se instruyó a la MAE de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional de Bolivia, proceda a la Reincorporación laboral del accionante a su fuente laboral, al mismo puesto que ocupaba al momento de su desvinculación, sin afectar su nivel salarial, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales, en el plazo máximo de cinco días hábiles a partir de su notificación; determinación que le fue notificada a la referida entidad camaral el 3 de agosto de 2020 (Conclusión II.8); por lo que, a prima facie, se entendería la legitimidad del reclamo por parte del peticionante de tutela; sin embargo, del análisis de la documentación cursante, así como de lo alegado por las partes, se tiene que el prenombrado ejercía un cargo provisorio dentro el ente camaral.

Al respecto, es menester señalar que si bien el derecho a la inamovilidad laboral, en el ámbito de la función pública, debe ser resguardado con respecto a servidoras públicas en estado de gestación; así como, de padres y madres progenitores que ejerzan la función pública hasta que su hijo cumpla un año de edad; empero, de acuerdo al Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, por la naturaleza de la función pública, dicha regla tiene como excepción a aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento, estableciéndose que los mismos no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción, lo que significa que no gozan de la inamovilidad laboral; en ese contexto, al momento de evaluar las condiciones respecto a la procedencia o no de la inamovilidad laboral debe tomarse en cuenta el procedimiento aplicado para el ingreso del trabajador, así como el tipo de función que desempeñan y su estatus en la entidad empleadora.

En ese sentido de conformidad a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico anterior con relación a la situación de funcionarios provisorios se señaló: “La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo”, en consecuencia los servidores públicos provisorios no gozan de los derechos a la carrera administrativa relativos a la estabilidad e inamovilidad laboral; consiguientemente, tomando en cuenta que el peticionante de tutela fue designado en el cargo de “PROFESIONAL II” (PROFESIONAL en RRHH), con el Ítem 462, dependiente de la Unidad de Administración de Personal de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional de Bolivia, se tiene que el mencionado cargo se encuentra en el nivel operativo administrativo, así también respecto al procedimiento empleado para su ingreso a ocupar dicho cargo se entiende que no se realizó un proceso previo de selección o concurso de méritos para acceder al mismo; por lo que se trataría de un funcionario provisorio no siendo aplicable el reconocimiento de los derechos que se encuentran descritos para los funcionarios de carrera, siendo que conforme establece el art. 70.I de la Ley 2027 “Serán considerados funcionarios de carrera aquellos servidores públicos que, en la fecha de vigencia del presente Estatuto, se encuentren comprendidos en las siguientes situaciones: a) Desempeño de la función pública en la misma entidad, de manera ininterrumpida por cinco o más años, independientemente de la fuente de su financiamiento, salvo lo dispuesto en el inciso b) del presente Artículo. b) Desempeño de funciones en la misma entidad, de manera ininterrumpida por siete años o más para funcionarios que ocupen cargos del máximo nivel jerárquico de la carrera administrativa, independientemente de la fuente de su financiamiento. c) Los que actualmente formen parte de una carrera administrativa establecida. d) Aquellos que actualmente desempeñen una función pública y hubiesen sido incorporados a través del Programa de Servicio Civil, dependiente del Ministerio de Hacienda…”, y respecto a la condición de los funcionarios provisorios dicho cuerpo normativo en su art. 71 dispone: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 6° de la presente Ley”.

En ese contexto, también es necesario mencionar que a la Asamblea Legislativa Plurinacional le corresponde nombrar y remover a su personal administrativo, siendo que las relaciones del mismo y su personal se encuentran regulados por una ley específica, la cual establece el régimen de clasificación de puestos, salarios, capacitación, disciplina y las formas de terminación de la relación laboral, ello de acuerdo a lo establecido en la Constitución Política del Estado que en su art. 158 estipula: “Son atribuciones de la Asamblea Legislativa Plurinacional: 1. Aprobar autónomamente su presupuesto y ejecutarlo; nombrar y remover a su personal administrativo, y atender todo lo relativo a su economía y régimen interno…”; así, respecto a las atribuciones de la Cámara de Diputados el art. 159 de la Norma Fundamental preceptúa: “Son atribuciones de la Cámara de Diputados, además de las que determina esta Constitución y la ley (…) 5. Aprobar su presupuesto y ejecutarlo; nombrar y remover a su personal administrativo y atender todo lo relativo con su economía y régimen interno”; por lo que, no amerita conceder la tutela al respecto.

Por otra parte, en cuanto a la pretensión del accionante de que la jurisdicción constitucional ordene el cumplimiento de la Instructiva de Reincorporación Laboral MTEPS/VESCyCOOP/DGSC 0013/2020, es preciso remitirnos a lo establecido en DS 495 de 1 de mayo de 2010, que en su artículo único, parágrafo I, modificó el parágrafo III del art. 10 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, con el siguiente texto: “III. En caso de que el trabajador opte por su reincorporación podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, donde una vez constatado el despido injustificado, se conminará al empleador a la reincorporación inmediata al mismo puesto que ocupaba la trabajadora o trabajador al momento del despido, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales que correspondan a la fecha de la reincorporación, a través de la Jefaturas Departamentales y Regionales de Trabajo”. Asimismo, incorporó el parágrafo IV, en el art. 10 del mencionado Decreto Supremo, con el siguiente texto: “IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la suspensión de su ejecución”.

En dicho ámbito, se concluye que el trabajador despedido, teniendo la posibilidad de cobrar sus beneficios sociales o solicitar su reincorporación a su fuente laboral de la cual considera que fue indebida o injustamente despedido, opte por la segunda alternativa, debe interponer su reclamo ante la Jefatura Departamental de Trabajo, cuyo titular, luego de verificado el despido injustificado, deberá emitir una conminatoria dirigida al empleador para que proceda a la inmediata reincorporación del trabajador a su fuente laboral, misma que es de cumplimiento obligatorio. Por consiguiente, de la normativa citada, se entiende que la Jefatura Departamental de Trabajo, ante el conocimiento de una denuncia de supuesto despido injustificado, podrá, ante los elementos suficientes de prueba, conminar al empleador a la reincorporación del trabajador o caso contrario, rechazar la denuncia efectuada por este; empero, la norma no contempla a la instructiva de reincorporación sino la emisión de la conminatoria de reincorporación laboral en el marco de los DDSS 0495 y 28699 siendo la autoridad competente para dicho efecto el Jefe Departamental o Regional de Trabajo, de ahí que no es posible ordenar el cumplimiento de la referida Instructiva emitida por el Director General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no obstante que se hubiera instruido a la MAE de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional la reincorporación laboral del accionante.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder la tutela solicitada -se comprende en parte-, obró parcialmente de forma correcta.