SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0583/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 18 de noviembre de 2020, cursante a fs. 1; y, de 53 a 58 vta., la parte accionante; manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal que sigue el Ministerio Público, en contra de NN de 14 años de edad, por la presunta comisión de trata de personas, por Auto Interlocutorio 199/2020 de 3 de septiembre, la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera del departamento de La Paz, a cargo de la causa, dispuso su detención preventiva en el Centro de Reintegración Social Varones del nombrado departamento, según lo previsto por el art. 289.I.a y b del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) –Ley 548, de 17 de julio de 2014–; en virtud a que, no contaba con domicilio y actividad lícita; por ello, el 20 de octubre de 2020, solicitó cesación a dicha medida cautelar, al amparo de lo estipulado por el art. 291 “a y c” –siendo lo correcto 291.I.a y c– del citado cuerpo legal; empero, debido a que la autoridad jurisdiccional referida no se encontraba en sus funciones, la audiencia señalada para el 12 de noviembre del mencionado año, fue suspendida sin justificativo, siendo notificado posteriormente con un nuevo señalamiento para el 17 de igual mes y año, llevada a cabo por la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Segunda –hoy demandada– en suplencia legal de su similar Primera ambas del referido departamento.

Añadió que, en el aludido verificativo, con relación a la probable participación del adolescente se presentó el informe de los funcionarios policiales Gaby Coca Maldonado, Ayrlon Gutierrez y Santos Chambi, donde se señala claramente que la denunciante de 32 años de edad de profesión médica, fue descubierta con un menor de edad en una habitación refiriendo que éste la acosaba y coaccionaba, lo que carece de lógica, por la diferencia de edades entre ellos; y al ser una mujer con bastante instrucción dada su profesión; también se ofreció copia del registro del motel donde se advierte que es la indicada quien registra su cédula y paga el servicio del cuarto, no así NN; pruebas que la autoridad demandada no consideró a tiempo de denegar la cesación impetrada.

A su vez; agregó que, a objeto de desvirtuar los riesgos procesales que dieron origen a la detención preventiva del adolescente; es decir, respecto al domicilio y la actividad lícita, presentó para desvirtuar el primero, Certificado de la Unidad Educativa donde estudia el tercer año de secundaria, obtenido sin requerimiento fiscal para no afectar su derecho a la honra y reputación; ya que, la entidad educativa referida se constituye en el principal núcleo social del menor; certificación que fue respaldada por el informe del equipo multidisciplinario del indicado Centro de Reintegración Social, el cual fue recolectado mediante requerimiento fiscal; empero, la autoridad demandada rechazó los mismos, señalando con relación al primero, que no fue adquirido a través de requerimiento fiscal y que por disposición del Ministerio de Educación desde mediados de año –2020–, la gestión escolar se encontraba concluida; por tanto, ya no contaba con actividad lícita; siendo que, por su edad se supone que su actividad es ésta; además sin valorar que el sistema educativo se vio afectado por la pandemia y que no se puede negar que en la aludida gestión era estudiante regular; por otro lado, la clausura del año escolar no puede atribuírsele al adolescente procesado, pretendiendo la Jueza demandada que ante la misma, debía buscar otros estudios, manifestando también que inicialmente se indicó que trabajaba como delivery; por lo que, tendría que ostentar documentación sobre dicha actividad, contrariando lo establecido por la línea jurisprudencial, respecto a que las personas con medidas cautelares incluso pueden presentar trabajos a futuro.

Continuó manifestando que, en cuanto al domicilio, se propuso el verificativo de su inmueble, realizado por la funcionaria policial Miriam Delma Leyba Ticona, constando la participación de los propietarios del inmueble, en calidad de testigos, adjuntando las facturas de los servicios básicos, pago de impuestos, croquis del domicilio, fotografías y certificación de la junta vecinal respecto a que el padre de NN junto a sus hijos viven allí desde hace quince años aproximadamente, demostrando así la habitualidad y la habitabilidad exigida; aspecto que, además fue corroborado por el informe social del nombrado Centro de Reintegración; y, que en audiencia se hizo énfasis sobre que, en las cédulas de identidad del padre y el menor procesado, se evidencian la misma dirección; sin embargo, la Jueza demandada rechazó toda la documentación referida señalando que no era suficiente y que eran fotocopias simples ilegibles, sin considerar que al haber sido adquiridas mediante requerimiento fiscal, los originales los tenía la Fiscal asignada al caso, quien en ningún momento negó su existencia; y, que la línea jurisprudencial ha establecido que las fotocopias se constituyen en prueba mientras no se demuestre su falsedad.

Reclamó de igual manera, que la Jueza demandada incorporó nuevos riesgos procesales a desvirtuar, al referirse a los previstos por el art. 290.I.d y e del CNNA; siendo que, el Auto Interlocutorio que originó su detención basó, su determinación únicamente en que no contaba con domicilio y actividad lícita.

Manifestó que también se presentó como prueba adicional el Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP) tanto de NN como de su padre, que establecía que no contaban con dichos antecedentes; así como, el informe de flujo migratorio de ambos, que demuestra que no tienen movimientos migratorios; no obstante, la Jueza demandada consideró que los mismos no tenían validez porque eran anteriores al hecho delictivo y que no era razonable pedir estos informes, cuando se sabía que el adolescente procesado se encontraba privado de libertad y no existía informe de que se hubiese fugado; entendimiento totalmente ilógico; toda vez que, la documentación aludida demostraba que no había circunstancia que permita entrever una posibilidad de salir del país.

Por otro lado, hizo énfasis en que, de los informes del equipo multidisciplinario propuestos, se evidenciaba que el adolescente privado de libertad se encontraba muy afectado por su situación de encierro, que se lo ve triste, llorando, que representa un peligro muy bajo en relación al delito atribuido, sugiriendo que se otorgue su libertad; en virtud a las afectaciones de dicho encierro, y que con relación al delito atribuido manifestó que surgió a partir de su interés por explorar aspectos de su sexualidad; sin embargo, la autoridad demandada señaló que aquello no desvirtuaba los riesgos procesales; es decir, sin regirse en los cánones del principio de especialidad que exige el caso concreto, a tiempo de asumir una resolución bajo el principio del interés superior del niño.

Finalmente, señaló que habiendo solicitado la observancia de lo previsto por el art. 291.I.c del CNNA, tomando en cuenta que el adolescente procesado, fue privado de su libertad desde el 3 de septiembre de 2020; y por tanto, ya pasaron cuarenta y cinco días sin que el Fiscal asignado al caso, emita un requerimiento conclusivo, la Jueza demandada, determinó que a la fecha de presentación del memorial de solicitud de cesación preventiva –20 de octubre del año anotado–, no se cumplieron los cuarenta y cinco días estipulados por ley; razonamiento ilógico, dado que, dicha solicitud fue resuelta el 17 de noviembre del año citado, momento que debía ser considerado al efecto y no así el de presentación del escrito de solicitud; señalando además que, no era aplicable la disposición transitoria décima segunda de la Ley 1173 –Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, de 3 de mayo de 2019–.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La parte impetrante de tutela denunció la lesión de sus derechos a la libertad, al debido proceso, a la defensa; y, a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones; así como, del principio de seguridad jurídica, el interés superior del niño y su protección reforzada, citando al efecto los arts. 8, 22, 23.I, 58, 60, 115, 178.I y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE); 3 y 37 de la Convención Sobre los Derechos del Niño; 1, 5, 7, 8.1, 19 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga la nulidad del Auto Interlocutorio 263/2020 de 18 de noviembre; el cambio de medida cautelar por una menos gravosa, como la domiciliaria; la reparación del daño al menor; y, la remisión a régimen disciplinario del Consejo de la Magistratura.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 19 de noviembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 144 a 147 vta., presente la parte solicitante de tutela; y, ausentes la autoridad demandada y la defensoría de la niñez y adolescencia; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante por medio de su representante sin mandato, se ratificó in extenso en los argumentos vertidos en su demanda de acción de libertad.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Wendy Verónica Mamani Condori, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Segunda, en suplencia legal de su similar Primera ambas del departamento de La Paz, por informe escrito de 19 de noviembre de 2020, cursante a fs. 69 y vta.; manifestó que: a) Respecto al domicilio, evidentemente se adjuntó una verificación domiciliaria emitida mediante requerimiento fiscal; empero, no se refiere en qué calidad estaría viviendo el padre de NN, simplemente se adjuntó un documento privado de anticrético sin reconocimiento de firmas y rúbricas; aspecto que, generó duda al no ser idóneo para considerar una detención domiciliaria; por lo que, no se tuvo por desvirtuado que el imputado tenga un domicilio, más al contrario en las fotocopias simples se advierte que el domicilio estaría a nombre de otra persona; b) La víctima “aleja” nuevos elementos de prueba, como consta en el cuaderno de control jurisdiccional; y el Ministerio Público señaló que, tiene actuados pendientes como ser la pericia informática forense de la captura pantalla del teléfono del imputado, elementos que serán considerados para esclarecer el hecho delictivo; c) Hasta la fecha de presentación del memorial de solicitud de cesación a la detención preventiva, transcurrieron treinta y cinco días hábiles, de acuerdo a lo establecido a los arts. 197 y 292 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), aclarando que, en el sistema penal para adolescentes existe una etapa investigativa y no preparatoria; d) Con relación a la actividad lícita simplemente se adjuntó un certificado suscrito por la administradora de la Unidad Educativa Cristiana “Vida Nueva”; mismo que ya fue valorado en el Auto Interlocutorio 199/2020; razón por la cual, no se tenía acreditada dicha actividad; teniendo en cuenta que, con la clausura de la gestión 2020, el adolescente no acreditó una actividad futura; más aún, cuando al momento de ser aprehendido estaba trabajando como delivery de comida rápida; y, e) Solicitó la improcedencia de esta acción de libertad por carecer de prueba, siendo ésta meramente subjetiva, desconociendo que toda resolución es impugnable.

I.2.3. Intervención de la defensoría de la niñez y adolescencia

La defensoría de la niñez y adolescencia, no asistió a la audiencia de esta acción tutelar ni presentaron escrito alguno, pese a su legal notificación cursante a fs. 61.

I.2.4. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Octavo del departamento de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, a través de la Resolución 38/2020 de 19 de noviembre, cursante de fs. 148 a 151, concedió la tutela solicitada, disponiendo la nulidad del Auto Interlocutorio 263/2020 de 18 de noviembre de 2020, debiendo la autoridad demandada en caso de encontrarse aún en suplencia legal o en su defecto la Juez Titular, dictar nueva resolución considerando los fundamentos vertidos, sea en el plazo de veinticuatro horas computables a partir de su legal notificación con dicha decisión, haciendo constar el voto disidente de uno de los Jueces de su Tribunal, exhortando a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia a no tener una actitud pasiva en el caso de análisis y que cumplan el mandato legal otorgado por el Código Niña, Niño y Adolescente respecto al adolescente; ello, con base en los siguientes fundamentos: 1) En primer lugar corresponde delimitar cuáles son los riesgos procesales que motivaron la imposición de la detención preventiva, advirtiéndose los mismos en el Considerando Cuarto del Auto Interlocutorio “129”/2020 de 3 de septiembre; determinando que no se hubiese desvirtuado el riesgo procesal inserto en el art. 290.I.a –del CNNA–, relacionado al domicilio y actividad lícita; 2) Sobre la observación efectuada por la Jueza demandada a la documentación de la defensa, la SCP “0135”/2020-S4 de 16 de abril; estableció que, en el instituto de las medidas cautelares rige la libertad probatoria y a partir de esta facultad será el Juez o Tribunal quien otorgue el valor que corresponde a la prueba; aclarando que, en este instituto no rige la exclusión probatoria que está reservada para el juicio oral; por lo que, el exigir requerimiento fiscal a efecto de presentar documentación, con la finalidad de enervar riesgos procesales, se constituye en un argumento arbitrario; además que, la jurisprudencia tanto constitucional como ordinaria ha establecido el valor probatorio de las fotocopias simples; 3) En cuanto a la actividad lícita, la Jueza demandada observó que no se arrimó libretas electrónicas de gestiones anteriores y que la certificación presentada estaba firmada por la Administradora y no por el Director de la Unidad Educativa; así como, que al momento de ser aprehendido el adolescente refirió que ofrecía servicios de delivery; al respecto, el art. 294.II del CNNA, estipula que el Juez valorara la prueba aplicando, entre otras, la sana crítica; sobre la cual, la SCP 0238/2018-S2 de “6” de junio, determinó que en materia penal rige el sistema de valoración de la prueba de la libre convicción o sana crítica; en virtud de la cual, la apreciación del Juez está limitada por las reglas de la lógica; así, con relación al caso concreto, la Norma Suprema consagra el derecho a la educación de los menores de edad, debiendo también tomarse en cuenta la excepcional situación suscitada a raíz del COVID-19, que devino en la clausura del año escolar y la aprobación automática de todos los estudiantes del sistema educativo al curso superior; por lo que, el criterio de que por encontrarse en receso pedagógico los menores pierdan su condición de estudiante, resulta excesivo; y, menos aún, se puede exigir que un menor demuestre una actividad laboral, pues aquello contraviene a la Constitución Política del Estado, la Ley General del Trabajo y el Código Niña, Niño y Adolescente; por tanto, no ingresa dentro de los márgenes de razonabilidad y a todas luces es arbitrario; 4) Con relación al reclamo de incorporación de nuevos riesgos procesales; se tiene, que si bien en la imputación se consignó los incisos d y e del art. 290 del CNNA, de la lectura de la resolución primigenia de aplicación de las medidas cautelares; los mismos, no fueron mencionados menos fundamentados; por lo que, se concluye que, dichos riesgos fueron tomados en cuenta por la autoridad demandada, cuando estos no responden a los datos del proceso, vulnerando así los derechos del adolescente procesado; 5) El art. 294.I del citado cuerpo legal, obliga a la autoridad jurisdiccional a efectuar una evaluación integral de las circunstancias en cuanto a la necesidad y proporcionalidad de las medidas cautelares; empero, de la lectura del Auto Interlocutorio 263/2020, se advierte que no se asignó valor alguno a los informes psicosociales, que demuestran la afectación del menor por la medida impuesta; 6) Al tratarse de menores de edad, no se aplica la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad; y, 7) La jueza demandada debe pronunciarse de manera motivada, sobre el transcurso de los cuarenta y cinco días de privación de libertad previstos por el art. 291.I.c del Código referido; ya que, se efectuó una interpretación equivocada del cómputo de plazos; en el entendido de que, con relación a la privación de libertad no puede computarse únicamente días hábiles, cuando ésta no diferencia feriados o días inhábiles.