SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0596/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

La parte accionante por memorial presentado el 27 de abril de 2021, cursante de fs. 14 a 18, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El proceso de guarda seguido a instancia de la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Tupiza del departamento de Potosí, radicado en el Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Tupiza de ese departamento, fue supendido constantemente y no se pudo definir la situación jurídica de la guarda del menor de 10 años de edad, mientras tanto por resolución judicial, la guarda provisional se encuentra a favor de la tía paterna, María Esther Montaño Aramayo -ahora coaccionada- quien le mencionó al menor de edad AA que si decide volver a su casa y no se queda con ella, pedirá a la señalada DNA que lo lleven a un hogar de niños; sin embargo, despues de dos semanas lo dejó con su abuela -Candelaria Aramayo- sin ninguna formalidad, y tampoco comunicó a la “contralora de derechos y garantías”; por lo que con esa actuación le ocasionan un daño psicológico hablándole de su familia materna, perturbando con ello el estado emocional de dicho menor.

El 14 de abril de 2021, su hijo le mencionó que su abuela le dió permiso por dos horas y que no entiende hasta cuando se resolverá ese problema, porque ya no quiere volver a la casa de su papá y además no se siente cómodo; por esa razón se apersonaron a la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Tupiza del departamento de Potosí y al momento de ingresar a esas dependencias, el menor de edad AA se puso a llorar y trató de escapar, ese instante Ingrid Castro que es una activista femenina, vió la actitud del citado menor y comenzó a hablarle, mientras tanto buscó a la Directora de dicha DNA, quien se encontraba en Villazón, por otros asuntos; por lo que se apersonó al Departamento de Psicología y comunicó esos extremos, donde se realizó una evaluación al referido menor, indicando posteriormente que es natural y normal esa actitud, porque está habitando en un nuevo ambiente, en ese momento llegaron su tía y abuela paterna, ante ello, el indicado menor llorando la abrazó y le pidió que lo lleve a su casa para estar bien.

El 17 de abril de 2021, su hijo apareció en su domicilio a las 6:30 horas, sabiendo que no puede salir; sin embargo, sufre de una presión psicológica por parte de su abuela y de su padre, porque constantemente le repiten que sí debe estar con ellos o sino se irá al hogar de niños. El menor de edad AA le manifestó que no quiere ir a la casa de su padre, ya que le pegan y riñen por no atender a su hermana menor, que su tía María Esther Montaño Aramayo lo cambió de su escuela Gran Mariscal de Ayacucho “B” y se siente mal porque extraña a sus amigos, repercutiendo esa situación en su rendimiento académico. Además señaló, que ya no quiere ir a la mencionada Defensoría; en razón a que Claudia Beatriz Choqueticlla Maygua siempre le indica que tiene que elegir muy bien con quien se va a quedar, que su palabra no tiene valor y que lamentablemente se irá al hogar de niños.

Esos aspectos psicológicos dañan la integridad de su hijo menor de edad, porque es un infante en desarrollo de su propia personalidad y ante la presencia de su padre y abuela, llora constantemente y se rehúsa a efectuar la evaluación psicológica, no tiene libertad de movimiento, ya que se siente acosado, tampoco quiere salir a ningún lado ni asistir a parques por temor de ser retornado a la casa de los familiares de su padre, quien chantajea al menor debido a que no canceló las pensiones devengadas de cuatro años.

De igual forma señala que el Estado debe garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Ley Fundamental, y con base en los arts. 115 y 116 de la Constitución Politica del Estado (CPE), se debe determinar la protección oportuna y efectiva de las partes, por el Órgano Judicial en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad física y de locomoción, al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones; citando al efecto los arts. 115, 116 y 180.I de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se declare “procedente” esta acción de libertad; y en consecuencia: a) Se disponga la restitución de la libertad personal de su hijo menor de edad AA, estableciendo la responsabilidad de todos los accionados; b) Se ordene la restitución a su unidad educativa Gran Mariscal de Ayacucho “B”, con las debidas formalidades de ley; c) Se realice una audiencia para que la Jueza de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primera de Tupiza del departamento de Potosí, “…PARA PODER PREGUNTAR EN AUDIENCIA SOBRE LA SITUACION” (sic); y, d) Se pronuncie sobre el estado de indefensión absoluta de su hijo menor de edad AA.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 28 de abril de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 24 a 25, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogado ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción libertad y ampliándolo, manifestó que: 1) El menor de edad AA tuvo una entrevista con la Jueza de la causa, en la que manifestó su voluntad de querer estar con su madre, para que se disponga una medida cautelar de restitución; y, 2) Se enfatizó sobre la restricción del derecho a la libertad, señalando que procede cuando la libertad física es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones, que sin fundamento legal, limitan su cabal ejercicio, incluso se le está ocasionando al citado menor un daño psicológico, con lo que también se vulneró su derecho a la libertad de locomoción y de forma indirecta afecta a los derechos invocados de niñas, niños y adolescentes.

I.2.2. Informe de la funcionaria y personas accionadas

Claudia Beatriz Choqueticlla Maygua, Asesora Jurídica de la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Tupiza del departamento de Potosí, en audiencia señaló que: i) En ningún momento actuó de la manera que le acusa la parte accionante, pues la denuncia que formuló ante el Juzgado de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Tupiza del mencionado departamento, fue en virtud a la existencia de un menor de edad en riesgo y no es un acto arbitrario, porque se respaldó con informes psicosociales y como Asesora Legal no intervino en aspectos que corresponden a los equipos multidisciplinarios, por tratarse de un menor de edad; ii) Como abogada solo se limitó al aspecto jurídico para instaurar la demanda sustentada en informes que cursan en el expediente -criterios sociales y psicológicos que atravesaba el menor de edad AA- y nunca tuvo contacto con él porque no es psicóloga; y, iii) Una vez admitida la demanda, la Jueza de la causa dispuso la tutela provisional del citado menor a favor de la “tía materna”, velando por su interés, por ello solicitó que se rechace esta acción de libertad.

María Esther Montaño Aramayo -tía del menor de edad AA-, Candelaria Aramayo -abuela del citado menor-, y Juan Pablo Montaño Aramayo -padre del indicado menor- a través de su abogado en audiencia manifestaron que: a) Del Informe Social se puede corroborar que en el proceso de guarda del menor de edad AA, la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primera de Tupiza del departamento de Potosí, debido a que la representante del accionante consume bebidas alcohólicas frecuentemente, precautelando la protección de dicho menor, buscando una alternativa para su alimentación, necesidades y estudios, de acuerdo al art. 62 de la CPE, dispuso la guarda temporal del mencionado menor a favor de “María Montaño”. Ese mismo día -se entiende 28 de abril de 2021- se realizó la audiencia del referido proceso, donde se determinó modificar provisionalmente la guarda a favor de su “…abuela materna Candelaria Montaño…” (sic), por esa razón, no hay legitimación pasiva; y, b) En esta acción de libertad, debió convocarse a la psicóloga, e incluso a la Jueza de la causa, quien dispuso la guarda provisional del señalado menor a favor de “Maria Montaño”, situación que incomodó a la parte accionante, quien presentó aseveraciones totalmente falsas, pues en ningún momento se intimó ni privó de su libertad al indicado menor, y bajo el principio de verdad material y observando el cuaderno de control jurisdiccional del proceso de guarda, la Jueza de la causa dispuso la guarda provisional del citado menor en virtud a una denuncia de la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Tupiza del mencionado departamento, por ello no existe fundamento constitucional y legal para que la presente acción de defensa proceda en su contra.

I.2.3. Resolución

El Juez del Tribunal de Sentencia Penal Primero, Juzgado de Partido del Trabajo y Seguridad Social y de Sentencia Penal de Tupiza del departamento de Potosí, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 01/2021 de 28 de abril, cursante de fs. 25 vta. a 29, declaró la “IMPROCEDENCIA” de la presente acción de libertad, bajo los siguientes fundamentos: 1) De la revisión del proceso de guarda con familia ampliada, signado con el número 22/2020, radicado en el Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Tupiza del departamento de Potosí, como consecuencia de la demanda instaurada por la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Tupiza del referido departamento, la Jueza de la causa, mediante Auto de 6 de noviembre de 2020, precautelando el interés superior del menor de edad, dispuso la guarda provisional a favor de María Esther Montaño Aramayo -tía del menor de edad AA- encontrándose pendiente la celebración de la audiencia para definir la situación legal del citado menor; empero, debido a las circunstancias inherentes a las instancias técnicas de los equipos multidisciplinarios el acto procesal fue suspendido. En ese sentido, se observó en primera instancia que la situación de la guarda se encuentra bajo el control jurisdiccional de una autoridad competente que tiene el deber de precautelar los intereses y derechos del menor de edad; 2) La parte accionante no expuso de manera concreta y precisa a cuál de los requisitos de procedencia está dirigida esta acción de defensa, tampoco señaló de qué manera los actos denunciados como vulnerados afectaron su derecho a la libertad física y de locomoción del indicado menor, o qué actos de los hoy accionados están generando molestias, obstáculos, incomodidades, interrupciones o perturbaciones; por tanto, no existe fundamento alguno. Se entendió que la disposición de la guarda provisional y sus efectos provienen de una medida judicial dispuesta por autoridad competente, a favor de la familia paterna; 3) Se acudió de forma directa a la jurisdicción constitucional, sin que se active previamente la denuncia o reclamos en la vía ordinaria donde existe un control jurisdiccional de una autoridad competente, quien debe resolver y atender los hechos expuestos sobre la tramitación del proceso de guarda, con la finalidad de velar por la protección y los intereses del menor de edad, y en caso de que la autoridad competente omita sus deberes y facultades se activará la vía constitucional prescindiendo de la excepción de subsidiariedad. Al no haberse agotado la vía ordinaria y activarse directamente la jurisdicción constitucional, se imposibilitó ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada; y, 4) Respecto a la legitimación pasiva, enfatizó que se activó la presente acción tutelar contra las personas ahora accionadas, sin identificar de forma precisa quién cometió el acto ilegal u omisión indebida que ocasionó la lesión del derecho fundamental vinculado con la libertad física y de locomoción y la vida, pues el proceso de guarda del menor de edad AA se encuentra bajo control jurisdiccional, donde se emitió una resolución judicial por autoridad competente, por ello, la guarda provisional no deviene de un acto ilegal o arbitrario de los accionados, tampoco se realizaron actos de manera directa o ilegal para dar lugar a la presunta vulneración de los derechos o garantías constitucionales denunciados.