SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0596/2021-S3

La parte accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad física y de locomoción, al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones; puesto que en el proceso de guarda seguido a instancia de la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Tupiza del departamento de Potosí, no se resolvió la situación jurídica de guarda del menor de edad AA por las constantes suspensiones de audiencia, repercutiendo ello, en su libertad de movimiento porque se siente acosado por los ahora accionados; motivo por el cual, no quiere retornar al entorno de su familia paterna ni salir a ningún lado, y ante la expresión de deseo del citado menor de retornar a la casa de su madre, fue amenazado con llevarlo a un hogar de niños y se lo cambió de escuela, sufriendo una presión psicológica que daña su integridad y perturba su estado emocional.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La protección de las personas pertenecientes a grupos vulnerables

El extinto Tribunal Constitucional a través de la SC 0989/2011-R de 22 de junio, sostuvo que: “…la Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante ‘acciones afirmativas’ busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado.

Por lo tanto las acciones afirmativas están orientadas a reducir o idealmente, eliminar las prácticas discriminatorias contra sectores poblacionales históricamente excluidos, mediante un tratamiento preferencial para los mismos, expresados en normas jurídicas y mecanismos políticos de integración encaminados para lograr tales fines, es decir, que se utilizan instrumentos de discriminación inversa que se pretenden que operen como mecanismos de compensación a favor de dichos grupos, pero siempre teniendo cuidado de que tales medidas sean razonables y que no generen otro tipo de exclusiones o dañen el núcleo de otros derechos fundamentales” (las negrillas fueron agregadas).

Entendimiento reiterado por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0006/2017-S1, 0010/2018-S2 y 0120/2018-S4, entre otras.

III.2. Los alcances del principio del interés superior de la niña, niño y adolescente

Por disposición del art. 58 de la CPE: “Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones”; marco dentro del cual, el art. 59.I y III de la Norma Suprema, dispone:

“I. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral.

(…)

III. Todas las niñas, niños y adolescentes, sin distinción de su origen, tienen iguales derechos y deberes respecto a sus progenitores. La discriminación entre hijos por parte de los progenitores será sancionada por la ley”.

Asimismo, a efectos de garantizar la materialización de estos derechos, el art. 60 de la CPE, impone deberes al Estado y a la familia, disponiendo que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado” (las negrillas nos pertenecen); asi también, el art. 61.1 de la Norma Suprema, prohibe y sanciona toda forma de violencia contra ellos.

En el contexto normativo internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Bolivia mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990 -entre otros aspectos- establece en su art. 3, que: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (las negrillas fueron añadidas); es decir, que otorga al niño el derecho a que se considere y se tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, imponiendo con ello a los Estados Partes, el deber de atención primordial del interés superior del niño, debiendo garantizarse su protección y cuidados necesarios para su bienestar, tomando en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

Los lineamientos de esos instrumentos internacionales universales, también se encuentran reconocidos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), cuando el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), sobre los derechos del niño establece que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

Conforme a la normativa señalada, así como la del Sistema Universal e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SUDH) y del SIDH, se consolida la vigencia y el respeto del principio del interés superior del niño, el cual constituye el principio rector y básico de preeminencia del resguardo a las niñas, niños o adolescentes, que tiene un alcance esencialmente interpretativo de las medidas que puedan afectarles directa o indirectamente; permitiéndose conforme a ese postulado a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional y de la normativa especial familiar, reforzar el deber de garantizar la prioridad del interés superior de los menores de edad, que dentro del mandato constitucional conlleva actuaciones imperativas tendientes al respeto de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE-, y/o en su caso garantizando el ejercicio y materialización de sus derechos.

Por su parte, el art. 1 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014- prevé y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la sociedad deben garantizar a toda niña, niño y adolescente; esto con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia; determinando además en su art. 12 inc. b) del mismo cuerpo legal, como prioridad social, que es deber de la familia, de la sociedad y el Estado asegurar a la niña, niño y adolescente, con absoluta prioridad el ejercicio y el respeto pleno de sus derechos, estableciendo el inciso b) del citado artículo, que toda niña, niño y adolecente, tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades, judiciales y administrativas.

En ese marco, la SCP 0195/2018-S4 de 14 de mayo, establece que: “Teniendo en cuenta que las niñas, niños y adolescentes carecen de la madurez biológica y psicológica suficiente y necesaria, para afrontar un conflicto por sí solos, debido a las etapas de desarrollo que atraviesan antes de convertirse en adultos, diferenciándose de estos incluso por sus necesidades emocionales y educativas, el Estado está obligado a adoptar políticas especiales y acciones afirmativas en favor de ellos, al constituir un grupo vulnerable reconociendo previamente su condición de sujetos de derechos y garantías, destinadas a eliminar las situaciones de discriminación o intolerancia que sufren en razón de su edad, promoviendo la efectiva observancia del principio de igualdad, en consideración a sus características especiales”.

La SCP 1879/2012 de 12 de octubre, luego de exponer el ámbito de protección constitucional y a través de los instrumentos internacionales sobre materia de derechos humanos, en favor de las niñas, niños y adolescentes, asumió que: “…son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos’.

En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales…”.

III.3. Análisis del caso concreto

La parte accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad física y de locomoción, al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones; puesto que en el proceso de guarda seguido a instancia de la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Tupiza del departamento de Potosí, no se resolvió la situación jurídica de guarda del menor de edad AA por las constantes suspensiones de audiencia, repercutiendo ello, en su libertad de movimiento porque se siente acosado por los ahora accionados; motivo por el cual, no quiere retornar al entorno de su familia paterna ni salir a ningún lado, y ante la expresión de deseo del citado menor de retornar a la casa de su madre, fue amenazado con llevarlo a un hogar de niños y se lo cambió de escuela, sufriendo una presión psicológica que daña su integridad y perturba su estado emocional.

En principio es necesario precisar que la presentación directa de esta acción de libertad se puede realizar prescindiendo del principio de subsidiariedad, porque la supuesta lesión o amenaza del derecho a la libertad no se encuentra vinculada a un delito; cumpliendo con las subreglas desarrolladas en la SCP 1888/2013 de 29 de octubre, para la presentación directa de la acción de libertad, refiriendo textualmente que: “…debe señalarse que es posible la presentación directa de la acción de libertad, prescindiendo de la subsidiariedad excepcional, cuando: i) La supuesta lesión o amenaza al derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito o, ii) Cuando, existiendo dicha vinculación, no se ha informado al juez cautelar sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber transcurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de procedimiento penal; no siendo exigible, en ninguno de los dos supuestos anotados, acudir ante el juez cautelar de turno con carácter previo; pues se entiende que, en el primer caso, no se está ante la comisión de un delito y, por lo mismo, el juez cautelar no tiene competencia para el conocimiento del supuesto acto ilegal, y en el segundo, existe una dilación e incumplimiento de los plazos procesales por parte de la autoridad fiscal o, en su caso, policial, que bajo ninguna circunstancia puede ser un obstáculo para el acceso a la justicia constitucional’” (las negrillas nos corresponden).

Si bien no cursa en obrados los actuados señalados, el Juez de garantías tuvo acceso al cuaderno procesal de guarda del menor de edad AA, signado con el número 22/2020, indicando en la Resolución 01/2021 de 28 de abril, las piezas procesales correspondientes, las cuales nos servirán de base para analizar la problemática planteada en esta acción tutelar. De igual modo, el principio de informalismo que caracteriza la presente acción de libertad, habilita a esta Sala Constitucional a ingresar al análisis de fondo del caso en estudio con el fin de resolver con la mayor celeridad, más aún si las personas accionadas no señalaron la existencia de actos contrarios a lo afirmado.

Por esa razón se evidencia que en el proceso de guarda del menor de edad AA, radicado en el Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Tupiza del departamento de Potosí, como consecuencia de la demanda instaurada por la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Tupiza del citado departamento, la Jueza a cargo, mediante Auto de 6 de noviembre de 2020, precautelando el interés superior del menor, dispuso la guarda provisional a favor de María Esther Montaño Aramayo -hoy coaccionada- encontrándose pendiente la celebración de la audiencia para definir la situación legal de dicho menor; ya que por las circunstancias inherentes a las instancias técnicas de los equipos multidisciplinarios la audiencia fue suspendida (Conclusión II.1.).

En ese sentido, se observa que esta acción tutelar fue dirigida contra el padre del menor de edad AA, su tía, su abuela paterna y la Asesora Jurídica de la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Tupiza del departamento de Potosí; sin embargo, para ingresar al fondo de la problemática planteada es necesario aclarar que si bien la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primera de Tupiza del referido departamento, no fue accionada en esta acción de defensa, no impide analizar su actuación lesiva sin responsabilidad; toda vez que, hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar no resolvió de forma definitiva la situación jurídica de guarda del citado menor, sino más bien suspendió constantemente las audiencias, pues conforme a lo expuesto en la SCP 2027/2013 de 13 de noviembre, estableció que: “En armonía con las consideraciones anteriores, debe hacerse hincapié que, a la luz del art. 3.5 del CPCo, la justicia constitucional se rige principalmente por el principio de informalismo; por lo tanto, la jurisdicción constitucional en su rol de proteger derechos fundamentales y garantías constitucionales, tiene toda la potestad de examinar el fondo de la problemática planteada, para luego constatar si efectivamente fueron conculcados los derechos del accionante, no obstante de que el verdadero responsable o autor de la lesión no hubiese sido demandado, considerando que, pese al incumplimiento de los formalismos de orden procesal, resulta ser de mayor interés para este Tribunal, la vigencia, el goce y el ejercicio pleno de los derechos objeto de protección de la acción de libertad. El presente razonamiento, ya tiene su antecedente en el entonces Tribunal Constitucional; así, en la SC 0499/2007-R de 19 de junio, se dilucidó la problemática donde el agraviado demandó al representante del Ministerio Público, por considerar autor de la transgresión de su derecho a la libertad; sin embargo, luego de haberse realizado la correspondiente compulsa de los antecedentes del proceso, el máximo protector de los derechos fundamentales y garantías constitucionales vio por conveniente conceder la tutela, no precisamente contra la autoridad demandada, sino contra el verdadero responsable, que en el caso de referencia recaía en la autoridad jurisdiccional; no obstante de lo anterior, en tales circunstancias, al autor de la transgresión, no será posible condenar a ningún tipo de responsabilidades emergentes de la vulneración, porque como consecuencia de que la acción no fue dirigida contra él, este no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, haciendo prevalecer su versión ante la autoridad competente; por lo tanto, en función a los entendimientos anteriores, de manera excepcional es posible ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, pese que la acción no hubiese sido dirigida contra quien esté comprometido con la lesión de los derechos, únicamente en los supuestos en que los jueces de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional constate la evidente vulneración de los derechos del accionante” (las negrillas son nuestras).

En ese entendido, se advierte en esta acción de defensa, a pesar de no ser accionada la Jueza de la causa, incurrió en dilaciones injustificadas al determinar solamente la tutela provisional del menor de edad AA a favor de su familia ampliada paterna y al no resolver con la debida celeridad la situación jurídica de guarda del citado menor, permitió que indirectamente se vulneren sus derechos a la libertad, a la defensa, al debido proceso, a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones, pues si bien no se observa de manera objetiva todas las restricciones que alega la parte accionante con relación a la funcionaria y personas hoy accionadas, esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional, no puede omitir ni abstraer la consideración de los aspectos señalados por la parte accionante; por lo que en resguardo del interés superior del niño y su integridad personal, física y emocional, es necesario exhortar que las autoridades judiciales y/o administrativas que se encuentren en conocimiento de procesos familiares donde estén involucrados menores de edad, otorguen la celeridad correspondiente, por su condición de minoridad y siendo un grupo vulnerable que goza de protección prioritaria constituyendose en el cimiento primordial, por el cual todo conflicto o proceso en el que se encuentren menores de edad, debe ser resuelto en el marco de su bienestar, prevaleciendo sobre cualquier circunstancia paralela entre las que se tenga que asumir una determinación, al ser una obligación fundamental del Estado, conforme a lo previsto en el art. 60 de la CPE, encontrándose esa obligación también refrendada en la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por el Estado boliviano -Ley 1152 de 14 de mayo de 1990-.

En ese marco, se advierte la situación en la que se encuentra el menor de edad AA en razón a la presión psicológica de su entorno familiar, que sin duda alguna por su inmadurez biológica y psicológica para afrontar el conflicto por sí solo, le ocasiona inestabilidad emocional; por lo que, la Jueza de la causa, conforme a lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos III.1. y III.2. de este fallo constitucional, en virtud a la preeminencia de sus derechos y la primacía de recibir protección y socorro en cualquier circunstancia y tomando en cuenta la aplicación del Código Niña, Niño y Adolescente -Ley 548 de 17 de julio de 2014- debió resolver la situación jurídica de guarda del citado menor de forma pronta, oportuna y sin dilaciones, con la asistencia de personal especializado; es decir, solicitando y evaluando de forma precisa e integral todos los informes que correspondan al equipo multidisciplinario que compone la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Tupiza del departamento de Potosí, e incluso escuchando previamente la voluntad del referido menor, precautelando que su vivencia se constituya en un entorno familiar adecuado y beneficioso para su persona y que le otorgue bienestar físico y psicológico, donde no se sienta afectado de forma emocional ni privado de libertad por los hoy accionados -debido al acoso que sufre, alegado por la parte accionante y a la amenaza constante de ser llevado a un hogar de niños-; por lo tanto, corresponde conceder la tutela solicitada, únicamente con relación a la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primera de Tupiza del señalado departamento, disponiendo que realice de forma inmediata la respectiva audiencia, evaluando y pronunciándose sobre los demás aspectos denunciados en esta acción de libertad, con la finalidad de que la situación jurídica de guarda de dicho menor se resuelva de forma definitiva, otorgándole la debida protección de todos sus derechos fundamentales y garantías constitucionales.

En consecuencia, el Juez de garantías al declarar la “IMPROCEDENCIA” de la tutela solicitada, no obró de manera correcta.

CORRESPONDE A LA SCP 0596/2021-S3 (viene de la pág. 13).