SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0600/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante, por memorial presentado el 14 de octubre de 2020, cursante de fs. 14 a 25 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La Asociación Accidental “ANDALUZ”, después de participar en el proceso de licitación pública, el 29 de diciembre de 2015 suscribió la Minuta de Contrato 004/2015 de igual fecha de obras para la construcción del camino Puerta del Chaco-Canaletas km 9+504.60 al 24+840.60, ubicado en las provincias Cercado y O’ Connor del departamento de Tarija, a una distancia de 34 km de la ciudad de Tarija, camino a Villamontes, entre las coordenadas: “…PUNTO INICIO: PUENTE JARCAS PROGRESIVA KM. 9+504.60 (EQUIVALENTE PROGRESIVA 0+000S/PLANOS) Y PUNTO FINAL: PIEDRA LARGA PROGRESIVA KM. 24+840.60 (EQUIVALENTE PROGRESIVA KM. 15 15+536 S/PLANOS)…” (sic), por Bs189 662 268,26.- (ciento ochenta y nueve millones seiscientos sesenta y dos mil doscientos sesenta y ocho 26/100 bolivianos) con el entonces Director del SEDECA, dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, representada por el Gobernador ahora accionado, en su condición de Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), conforme lo establecido por el art. 300.7 de la Constitución Política del Estado (CPE) y las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS) -Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009- y sus modificaciones, que consta en el Testimonio 51/2016 de 23 de febrero, expedido por la Notaría de Gobierno; teniéndose como fecha de inicio de la obra el 25 de febrero de 2016 y su conclusión el 23 de febrero de 2018; sin embargo, la fecha de finalización fue modificada hasta el 18 de diciembre del mismo año.

La Asociación Accidental “ANDALUZ” cumplió con las cláusulas de los contratos primigenio y modificatorio, y al transcurrir un tiempo razonable desde la suscripción del acta de recepción definitiva de la obra de 24 de junio de 2019, el “15” de septiembre y “9” de octubre de 2020, solicitó de manera escrita al Gobernador y al Director Técnico a.i. ahora accionados, la cancelación de Bs25 930 194,80 (veinticinco millones novecientos treinta mil ciento noventa y cuatro 80/100 bolivianos) correspondientes a las planillas de avance de obra, más el pago de las retenciones de los certificados de pago 25 y 26, por Bs1 245 157,30 (un millón doscientos cuarenta y cinco mil ciento cincuenta y siete 30/100 bolivianos).

El retraso en el pago por la entidad contratante, generó una situación de hecho en perjuicio de su persona y de sus socios, ingenieros, operadores de maquinaria pesada, obreros y sus respectivas familias, comprometiendo el sustento para una vida digna con alimentación, salud, techo y otros; además, de la subsistencia y la -posible- quiebra de la Asociación Accidental “ANDALUZ” que cuenta con muchas deudas pendientes por el alquiler de maquinaria, el pago a sus proveedores, a entidades financieras, al Servicio de Impuestos Nacionales (SIN), entre otros. Ese incumplimiento causó la vulneración de sus derechos y garantías constitucionales, y ocasionó que sus ex trabajadores lo demanden ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social para que se les cancele lo adeudado.

En la problemática expuesta, existe una acreditación objetiva del perjuicio causado por las autoridades ahora accionadas, ante la omisión de cubrir los adeudos desde el 2019, y que materialmente constituye una medida de hecho al privarle de ingresos para poder continuar con las actividades propias de la Asociación Accidental “ANDALUZ” para generar recursos para su subsistencia, la de sus trabajadores y de sus familias; estando en situación de desprotección o desventaja frente al abuso arbitrario del poder que ostentan las mencionadas autoridades, quienes ignoran su situación sin explicación alguna. La falta de respuesta a sus constantes reclamos fue lo que motivó el planteamiento de la presente acción tutelar, puesto que, se encuentra en una crisis económica que provocó un daño irreparable afectando su subsistencia por las deudas a cubrir y los compromisos que debe cumplir.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social dichos derechos también con relación a sus familias, al trabajo, a dedicarse al comercio o actividad económica lícita en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo, a percibir una remuneración justa, a la alimentación y a la “subsistencia”, citando al efecto los arts. 46.I y II, 47.I; y, 48.I y II de la CPE; 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); y, XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH) “V 462”.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela reestableciéndose los derechos vulnerados; y en consecuencia: a) Se disponga que las autoridades ahora accionadas cancelen Bs25 930 194,80.-; más el monto de retenciones de los certificados de pago 25 y 26, por Bs1 245 157,30.-; haciendo un total de Bs27 175 352,01.- (veintisiete millones ciento setenta y cinco mil trescientos cincuenta y dos 01/100 bolivianos), correspondiente a las planillas de avance -de obras-, más intereses, daños, costas y perjuicios y demás consecuencias emergentes; b) Se otorgue para la cancelación de lo que se adeuda un plazo razonable de quince días hábiles; c) En caso de incumplimiento al término señalado, se proceda al congelamiento de fondos del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, debiendo efectuarse la orden para todo el sistema financiero nacional, en todas las entidades correspondientes en las que tuviera cuentas de cualquier naturaleza; y, d) Se determine el pago de costas, multas, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 16 de octubre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 72 a 78, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Adrián Esteban Oliva Alcázar, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, a través de sus representantes legales, por informe presentado por el buzón judicial el 16 de octubre de 2020, cursante de fs. 88 a 108, y en audiencia manifestó que: 1) Lo denunciado a través de esta acción tutelar no corresponde al ámbito de la jurisdicción constitucional. El contrato firmado con el accionante es de naturaleza administrativa, y fue suscrito conforme lo previsto en la Ley de Administración y Control Gubernamentales, las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios y sus modificaciones, la Ley del Presupuesto General del Estado y otras disposiciones; 2) La cláusula décima tercera del referido contrato dispone que el contratista -accionante-, tiene el derecho de plantear los reclamos que considere pertinentes por cualquier omisión de la entidad o por falta de pago de la obra ejecutada, mismos que deberán ser planteados por escrito y de forma documentada a la supervisión de la obra, hasta treinta días posteriores al suceso que los motiva, transcurrido ese plazo el contratista no podrá presentar reclamo alguno, y el supervisor dentro del término de diez días hábiles de recibido el referido reclamo, analizará y emitirá su informe de recomendación a la entidad a través del fiscal -de obra- para que dentro de diez días hábiles, pueda aceptar, solicitar aclaración o rechazar la recomendación que se comunicará de manera escrita al contratista; 3) La cláusula vigésima octava del contrato, prevé que las planillas de pago deben ser presentadas por el contratista al supervisor, quien las aprueba y remite al fiscal de obra, y este a su vez las envía a la entidad contratante para la cancelación correspondiente; 4) Los contratos regulados bajo las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios son de naturaleza administrativa. La solución de controversias derivadas de la ejecución de esos contratos debe ser mediante la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo -Ley 620 de 29 de diciembre de 2014-; 5) El accionante solo enunció sus derechos sin motivar cómo se vulneraron los mismos y como le afecta tal vulneración, pretendiendo la ejecución de un contrato de obra que corresponde a la vía contenciosa; 6) De lo referido por el accionante, no se evidencia que en su condición de MAE vulneró sus derechos al trabajo y a percibir una justa remuneración, siendo que el contrato fue suscrito con el entonces Director del SEDECA Tarija, en mérito a la delegación efectuada conforme consta en el citado contrato administrativo, y es la instancia encargada de la ejecución de la obra que -además- efectúa los pagos; debiendo realizar el contratista la solicitud de cancelación de las planillas al supervisor, quien las aprueba y las remite al fiscal de obra para que este las pase a “finanzas” para el respectivo pago y no así a la MAE de la entidad; 7) Para los pagos efectuados por las entidades del Estado, se procede conforme a lo programado en el presupuesto de la gestión. Las instituciones públicas no pueden realizar pagos no previstos en el Presupuesto General del Estado; 8) Con relación al reclamo del accionante sobre el pago de planillas, el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija realizó diferentes gestiones conforme indicó -en el informe- la Secretaría Departamental de Planificación e Inversión de dicho Gobierno Autónomo Departamental; 9) En el presente caso no se produjo una desvinculación laboral en el ámbito del derecho al trabajo, sino que la problemática se refiere -al incumplimiento de- un contrato administrativo, por lo que no se vulneró ninguno de los derechos alegados por el accionante; puesto que, únicamente se exige el pago de un saldo como emergencia de una de las cláusulas del indicado contrato, que debe ser conocido por la jurisdicción especializada en la vía contenciosa; 10) No se configura la relación empleador-trabajador, ya que no se contrató al accionante como servidor público ni como trabajador de planta, tampoco se tiene un despido injustificado, sino que se contrató a una asociación accidental para la ejecución de una obra en el marco de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios que establece que el contratado no es considerado servidor público; resultando improcedente el petitorio expuesto en esta acción de defensa; más aún si del informe de la señalada Secretaría de Planificación e Inversión se tiene que al citado proyecto se le asignó recursos inclusive acudiendo a otras formas de financiamiento adicional como los fideicomisos y a pesar de la pandemia por el Coronavirus (COVID-19) se hicieron desembolsos millonarios y el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija continuará efectuando las asignaciones económicas conforme a la disponibilidad presupuestaria; 11) El accionante indica que desde el 24 de junio de 2019, fecha en la que se suscribió el acta de recepción definitiva, aguardó pacientemente y no reclamó el pago de las planillas; en ese sentido, si la falta de pago supuestamente le ocasionó un daño irreparable, porqué esperó seis meses para hacer el reclamo, situación que da lugar a la improcedencia de la presente acción tutelar por consentir el acto reclamado. Además, desde la fecha señalada transcurrieron seis meses; siendo la extemporaneidad causal de improcedencia de la acción de amparo constitucional; 12) El accionante incumplió las exigencias para que la jurisdicción constitucional ingrese a revisar la interpretación de la legalidad ordinaria, situación que también se constituye en una causal de improcedencia de la presente acción tutelar; 13) De acuerdo a los entendimientos jurisprudenciales contenidos en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales “0468/2012” de 10 de abril, 1486/2013 de 22 de agosto, 134/2019-S3 de 11 de abril y 0787/2019-S3 -de 21 de octubre-, y lo expresado en esta acción de defensa, respecto al cumplimiento de obligaciones determinadas en un contrato administrativo, regulado por la Ley de Control y Administración Gubernamentales, las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios y sus modificaciones, se tiene que debe ser resuelto en la jurisdicción ordinaria, a través de un proceso contencioso, siendo inviable activar de forma directa la acción de amparo constitucional al no agotarse los mecanismos de defensa previstos en la ley, correspondiendo denegar la tutela solicitada por el accionante -por subsidiariedad-; 14) No es que su autoridad no quiera cancelar las planillas pendientes de diferentes proyectos, sino que no se cuenta con presupuesto; además, la última cancelación realizada al accionante, fue el 29 de abril de 2020, por Bs22 306 611,81 (veintidós millones trescientos seis mil seiscientos once 81/100 bolivianos), no siendo evidente que desde el 2019 no se le canceló absolutamente nada como se alegó; y, 15) El accionante indicó que existe un daño irreparable refiriéndose a la quiebra de su empresa; sin embargo, no se evidencia alguna prueba objetiva que demuestre esa situación. Por todo lo expuesto, pide se declare la improcedencia de esta acción tutelar.

Gustavo Donaire García, Director Técnico a.i. del SEDECA Tarija en audiencia a través de su abogado, manifestó que: i) Los argumentos expresados por el accionante relacionados con los derechos al trabajo, a percibir una remuneración entre otros, los cuales son propios de una relación laboral de dependencia y no así de obligaciones contractuales como sucedió en el presente caso. El accionante no tiene la calidad de trabajador del SEDECA Tarija para que se le reconozca derechos inexistentes o apoye su pretensión en lo dispuesto por los arts. 46, 47 y 48 de la CPE; alegando de forma contradictoria que la falta del pago por la ejecución de la obra suprimió esos derechos; ii) Si bien se tiene acreditada la relación contractual entre la Asociación Accidental “ANDALUZ” y el mencionado SEDECA para la construcción de un camino carretero asfaltado y la existencia de obligaciones emergentes del contrato de obra suscrito entre ambos, las mismas son de carácter administrativo y no son producto de una relación laboral; por lo que, a través de la jurisdicción constitucional no se puede exigir que se garanticen derechos que se encuentran previstos en disposiciones de carácter laboral y no rigen en aquellas relaciones que están reguladas en normas especiales; iii) Si el accionante consideraba que se vulneraron derechos laborales, debió acudir al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social para exigir el pago de las supuestas remuneraciones y sujetarse a la normativa que protege esos derechos. Al contrario, pretendió sorprender la buena fe de los Vocales la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, y buscar que se reconozca el pago de obligaciones y deudas contractuales, a pesar que existen mecanismos legales de carácter contencioso para tal efecto emergentes de un contrato de obra; iv) La cláusula segunda del contrato de “trabajo”, indica que esa contratación se encontraba enmarcada en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, y sus modificaciones; v) No le corresponde a la jurisdicción constitucional hacer cumplir contratos o convenios que son competencia de otras instancias jurisdiccionales; vi) De concederse la tutela solicitada, se crearía un “nefasto” precedente relativo a la vulneración de la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo, que indica que la autoridad judicial es competente para el conocimiento de hechos emergentes de contratos, negociaciones o concesiones que realice el Estado; además, se vulneraría la Ley del Órgano Judicial en cuanto a las competencias que la misma establece; vii) Si se da curso a la petición del accionante se “abriría las puertas” indebida e ilegalmente para que la jurisdicción constitucional conozca acciones análogas, el cumplimiento de deudas o disponga el pago de obligaciones no sólo de contratos que suscriba el Estado con empresas privadas como ocurre en el presente caso, sino también, obligaciones emergentes de contratos civiles con prestaciones recíprocas; viii) El accionante pretende que se disponga el pago de deudas, intereses, costas, daños y perjuicios, cuando la jurisdicción constitucional se encuentra impedida de ingresar al fondo de la problemática ante la concurrencia de hechos controvertidos y solo garantiza la protección de derechos fundamentales que no puedan ser resguardados por otra instancia; ix) El accionante no cumplió con el principio de subsidiariedad; puesto que, no agotó las instancias legales pertinentes establecidas en la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo, que prevé la competencia para conocer y resolver las causas que se originen en contratos, negociaciones y concesiones del Estado, tomando en cuenta que a través de la acción de amparo constitucional no puede pedirse el cumplimiento de contratos civiles, administrativos o comerciales; x) La presente acción tutelar no cumple con el principio de inmediatez, ya que según el accionante la obra ejecutada fue entregada a la institución que representa el 24 de junio de 2019, momento desde el cual se computa el plazo de seis meses establecido por los arts. 129.II de la CPE y 55 del Código Procesal Constitucional (CPCo); en consecuencia, la deuda debió ser exigida dentro de ese plazo; xii) Recién en septiembre y octubre -se entiende de 2019- el accionante a través de notas enviadas al SEDECA Tarija solicitó la cancelación de las planillas adeudadas por la ejecución de obra, advirtiéndose un desinterés para reclamar sus derechos; y, xii) No existe una calificación de los daños y perjuicios ocasionados, ya que no se señaló el monto de los mismos. Por lo expuesto, solicitó se deniegue la tutela.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Resolución 53/2020 de 16 de octubre, cursante de fs. 78 vta. a 87, concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo el pago de Bs27 175 352,01.- en favor del accionante, ordenando que ese pago sea cumplido por el Gobierno Autónomo Departamental y el SEDECA ambos del departamento de Tarija en el plazo de quince días hábiles computables desde la notificación con la referida Resolución y conforme regulan sus normas administrativas; todo ello, bajo los siguientes fundamentos: a) De las pruebas presentadas se evidencia que el accionante tiene cuentas por pagar al SIN, a la Sociedad Boliviana de Cemento (SOBOCE), a entidades financieras, por compra de materiales, subcontratos de obra, subsidios pendientes, alquiler de equipo pesado, volquetas y servicios básicos; b) El incumplimiento en el pago de lo adeudado, ocasionó que el accionante no pueda cumplir con sus obligaciones contraídas para la ejecución de la obra y el pago de los impuestos, respecto de lo cual ya se emitieron facturas expedidas al momento de aprobarse las planillas; hechos que se constituyen en un perjuicio y un inminente daño irremediable e irreparable para el accionante; puesto que, la sola inobservancia de las normas impositivas, generan sanciones penales y multas; c) La Asociación Accidental “ANDALUZ”, fue pasible de obligaciones laborales con sus trabajadores y sus socios, las cuales no fueron cubiertas debido a que las autoridades ahora accionadas no cancelaron la deuda; además, fue conminada por la Jefatura Departamental de Tarija del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social al cumplimiento de sus obligaciones. Existen deudas por beneficios sociales y los subsidios a sus empleados, así como por contratos suscritos y obligaciones financieras que fueron contraídas para ejecutar la obra, lo que ocasionó el “constreñimiento” de sus acreedores a su cumplimiento, que de materializarse, se producirá el daño irreparable y la quiebra, situación que hace posible la excepcionalidad de la acción tutelar para su protección; d) Si bien la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo regula los procesos contenciosos, -su aplicación- depende de la existencia de un hecho controvertido, que en este caso no existe, ya que las propias autoridades ahora accionadas y en particular el Gobernador hoy accionado, advirtió que no se presenta una controversia, debido a que se canceló por la obra el 80%, adeudando un saldo del 20%, y por el certificado de recepción definitiva de esa obra, se tiene que no concurre la contención para ser sometida a un proceso de conocimiento; además, la protección resultaría tardía al tener la misma varias instancias; e) Ante la existencia de medidas de hecho, la acción de amparo constitucional procede aun prescindiendo del principio de subsidiariedad, considerando que la finalidad del Tribunal Constitucional Plurinacional es resguardar y proteger los derechos; f) Existe una recepción definitiva de 24 de junio de 2019; sin embargo, no consta prueba que acredite y justifique que las autoridades ahora accionadas se encuentren cumpliendo su obligación o que devino una circunstancia extraordinaria para no hacerlo; g) El no cumplir con el contrato administrativo constituye una vía de hecho; más aún si las solicitudes para la cancelación del adeudo fueron reiteradas sin emitirse algún pronunciamiento por parte de las citadas autoridades. Cursa Nota de 28 de enero de 2020, por la que el SEDECA Tarija aprobó y recomendó la devolución de las retenciones respecto a las planillas monto que asciende a Bs1 245, 156.- (un millón doscientos cuarenta y cinco mil ciento cincuenta y seis bolivianos) que la indicada entidad reconoce que asumió con el contratista; h) Bajo el principio de verdad material, el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija reconoció de forma expresa que llegó a pagar una parte de la deuda, quedando pendiente el 20% de la misma, esta situación constituye una medida de hecho al desamparar al accionante y dejarlo en desventaja frente al Estado, no haciendo efectivo el derecho al trabajo y a la justa remuneración por el comercio lícito, considerando que las medidas de hecho fueron ejercidas por instituciones públicas, todos esos aspectos son suficientes para la aplicabilidad de las excepciones al principio de subsidiariedad; i) El contrato fue suscrito por funcionarios del SEDECA Tarija, y bajo la norma imperante dentro del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, se tiene que el mismo se encuentra bajo una autoridad lineal de la Secretaría Departamental de Obras Públicas, por lo que forma parte de la estructura de dicho Gobierno Autónomo Departamental, conforme al anexo del Decreto Ejecutivo 010/2015 de 3 de junio de 2015 y la Resolución Administrativa (RA) 164/2015 emitida para tal finalidad; j) El Gobernador ahora accionado otorgó facultades al Director Técnico a.i. hoy coaccionado para el proceso de contratación, por lo que la mencionada institución no se constituye en una unidad autónoma e independiente en cuanto a la administración financiera, sino que se encuentra regulada dentro de los parámetros financieros legales del citado Gobierno Autónomo Departamental, bajo ese entendimiento se hace corresponsable de cualquier circunstancia; k) Al existir el acta de recepción definitiva en la que el SEDECA Tarija como unidad dependiente de la señalada entidad departamental dio su conformidad y aceptación, no concurre un hecho controvertido, “sino es concreto al caso laboral, en el sentido estricto al comercio, a la actividad lícita y a una justa remuneración” (sic); l) La acción de amparo constitucional busca la materialización de los derechos y garantías; en ese sentido, conforme a lo establecido por el art. 109.I de la CPE, los derechos reconocidos por esa Norma Suprema son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección; m) El accionante con la finalidad de desarrollar una actividad lícita, celebró un contrato que le obligó a ejecutar el proyecto de construcción del camino Puerta del Chaco-Canaletas, que fue concluido y validado con el citado acta de recepción definitiva; por tal motivo las autoridades ahora accionadas tenían los plazos respectivos para efectuar el pago de las planillas finales y la devolución de las retenciones, dependiendo de la certificación presupuestaria para su pago, materializando los derechos reclamados por el accionante; n) De acuerdo a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, previo a licitar o proceder a un proceso de contratación, se tiene la obligación de verificar el presupuesto a través de una certificación presupuestaria; por lo tanto, no puede alegarse que el motivo del incumplimiento del pago sea la insolvencia de la entidad; o) En el marco de lo previsto por las mencionadas Normas Básicas, una vez cumplido el contrato las autoridades ahora accionadas tenían la obligación de cancelar la deuda contraída. Desde el 24 de junio de 2019 en que se recepcionó la obra hasta la audiencia de consideración de esta acción tutelar no se cumplió con esa obligación, generando daño y perjuicio al accionante; y, p) La falta de cancelación de la referida deuda vulneró el derecho al trabajo y a una justa remuneración como parte del derecho al comercio, que le permitan a la Asociación Accidental “ANDALUZ”, a sus asociados y trabajadores conjuntamente sus familias, obtener el sustento para proveerse de elementos necesarios para su alimentación, salud y llevar una vida digna; más aún al encontrase en pandemia por el COVID-19.