SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0600/2021-S3

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social dichos derechos también con relación a sus familias, al trabajo, a dedicarse al comercio o actividad económica lícita en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo, a percibir una remuneración justa, a la alimentación y a la “subsistencia”; puesto que, las autoridades ahora accionadas, incumplieron con el pago de la deuda por la construcción del camino Puerta del Chaco-Canaletas ubicado en las provincias Cercado y O’Connor del departamento de Tarija, a pesar de la recepción definitiva de la obra y las solicitudes de cancelación de las planillas de avance de la misma, más la cancelación de las retenciones de los certificados de pago 25 y 26, lo que generó una situación de hecho al privarlo de ingresos, en perjuicio de su persona, sus socios y el personal que trabajó en esa obra; comprometiendo el sustento de sus necesidades y la subsistencia de la Asociación Accidental “ANDALUZ”, que ocasionaría su quiebra por las deudas pendientes adquiridas para la culminación de la obra y las demandas instauradas por sus trabajadores.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. El proceso contencioso como medio idóneo para demandar conflictos emergentes de la suscripción de contratos regulados por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS)

La SCP 0282/2020-S3 de 14 de julio, estableció que: «…el 29 de diciembre de 2014, se promulgó la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contenciosos y Contenciosos Administrativos -Ley 620 de 29 de diciembre de 2014-, cuya disposición derogatoria única señala: “Se deroga el Parágrafo I del Artículo 10 de la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011, de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional”, en concordancia con el art. 4 de la precitada norma, instituyó que: “Para la tramitación de los procesos contenciosos y contenciosos administrativos, se aplicarán los Artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil, hasta que sean regulados por Ley, como jurisdicción especializada, conforme establece la Disposición Final Tercera de la Ley Nº 439 de 19 de noviembre de 2013, ‘Código Procesal Civil’”.

De ese marco constitucional y legal, se advierte la diferencia entre estos procesos; así, el proceso contencioso obedece a un conflicto emergente como resultado, ya sea de contratos, negociaciones y concesiones del Gobierno Central y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración pública a nivel nacional; o, de los gobiernos autónomos departamentales, municipales, indígena originario campesinos y regionales; universidades públicas, y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración estatal a nivel departamental -siendo competente la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa de los Tribunales Departamentales de Justicia-; y respecto de la vía recursiva, contra la resolución que resuelva el proceso contencioso, procederá el Recurso de Casación, a saber: a) En los procesos contenciosos tramitados en las Salas Contenciosas y Contenciosas Administrativas de los Tribunales Departamentales de Justicia, los recursos de casación serán resueltos por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; y, b) En los procesos contenciosos tramitados en la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los recursos de casación serán resueltos por la Sala Plena de dicho Tribunal”.

(…)

“…‘El Sistema de Administración y Control Gubernamental está regulado por la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG), siendo parte de éste, el Sistema de Administración de Bienes y Servicios, regulado en forma general por dicha Ley y en forma específica a través de las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS) aprobadas por DS 0181 de 28 de junio de 2009, que conforman el conjunto de normas de carácter jurídico, técnico y administrativo que regula la contratación de bienes y servicios, el manejo y la disposición de bienes de las entidades públicas, en forma interrelacionada con los sistemas establecidos en la Ley de Administración y Control Gubernamentales, conforme lo dispone el art. 1 de dicha norma regulatoria.

Por ello, las normas de aplicación exclusiva a los procesos de contratación por licitación pública, contratación por concurso de propuestas y contratos administrativos de adquisición de bienes y servicios, son las contenidas en las NB-SABS. Esta normativa, conjuntamente con el Documento Base de Contratación (DBC), elaborado en aplicación del art. 46 de las NB-SABS por la entidad contratante, son la base normativa aplicable al proceso de contratación, por lo que el contrato administrativo de adquisición de bienes no puede salirse de su marco regulatorio.

(…)

Es necesario subrayar que el régimen de contratación del Estado, en el que se encuentra el procedimiento de resolución de contratos administrativos de pleno derecho, aún tenga esta naturaleza jurídica (de pleno derecho), debe observar y ser respetuoso de los valores y principios contenidos y declarados en la NB-SABS, como son: responsabilidad, transparencia, integridad, justicia, verdad, respeto a las personas, contenidas en los arts. 7 a 14 de dichas normas y el respeto a los derechos fundamentales del administrado, debido a que ese procedimiento finalmente se decantará e[n] un acto administrativo denominado resolución de contrato, el que al ser una manifestación de la voluntad de la administración, producirá efectos jurídicos respecto del administrado, por lo mismo, debe sujetarse al orden jurídico y al respeto de las garantías y derechos de éste, abriéndose la vía judicial correspondiente para el control de legalidad ante su quebrantamiento, previa antes de la activación de la justicia constitucional a través del amparo constitucional’.

Consecuentemente, para el caso de la terminación del contrato, son aplicables las reglas previstas en el mismo de acuerdo a sus términos y condiciones acordadas, y ante la existencia de algún conflicto entre las partes involucradas en el contrato, corresponde ser dilucidado y resuelto en la jurisdicción contenciosa; es decir, activando un proceso contencioso, de acuerdo a lo previsto en la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo -Ley 620 de 29 de diciembre de 2014- que rige este tipo de procedimiento, conforme a lo anotado líneas arriba, no pudiendo utilizarse los recursos de revocatoria y jerárquico regulados por la Ley de Procedimiento Administrativo como medios de impugnación, conforme establece el art. 3.II inc. d) de la citada norma. Asimismo, el DS 0181 referido a las NB-SABS que forma parte del Sistema de Administración y Control Gubernamental (SACG), en su art. 90, no estipula los recursos de revocatoria y jerárquico como medios de impugnación en la vía administrativa.

Conforme a lo establecido por la jurisprudencia constitucional desarrollada precedentemente, las discrepancias suscitadas entre las partes durante la ejecución de un contrato suscrito dentro del marco normativo de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios o como emergencia del mismo, estas deben ser sometidas a conocimiento de la jurisdicción contenciosa”

Siguiendo la misma línea, la SCP 0152/2019-S4 de 25 de abril, haciendo referencia a la SCP 0135/2017-S1 de 9 de marzo, que realizó algunas precisiones sobre la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo, concluyó que: “…aquellas controversias que resultan emergentes de la suscripción de contratos con los niveles subnacionales de gobierno departamental, municipal e indígena originario campesinos, corresponde que sean conocidas, tramitadas y resueltas por las Salas Contenciosas y Contenciosas Administrativas de los Tribunales Departamentales de Justicia, a través del proceso contencioso”» (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

III.2. Naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional

La SCP 0692/2020-S3 de 28 de octubre, citando a la SCP 0057/2014-S3 de 20 de octubre, desarrolló la siguiente línea jurisprudencial: “El art. 128 de la Norma Suprema, estableció la acción de amparo constitucional como un medio de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley; por su parte, reconociendo el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional, el art. 129.I, señaló que: ‘…se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo a la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados'; en ese contexto, el art. 53.3 del CPCo, ha previsto respecto a los presupuestos de improcedencia de esta acción, que ésta no procede contra resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser modificadas o suprimidas por cualquier otro recurso, del cual no se haya hecho uso oportuno; precepto normativo que, de manera expresa prevé el principio subsidiario de la acción de amparo constitucional, entendido éste como la utilización previa de todos los medios y recursos previstos en el ordenamiento jurídico; es decir, que ‘no podrá ser interpuesto mientras (…) no se hubiere hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos, o en su caso, cualquier otro medio de reclamación ante el particular, autoridad o tribunal que se considere hubiese causado o esté causando el agravio, y para el caso de haberlos utilizado, los mismos deberán ser agotados, entendiéndose por esto que se debe tener el resultado en sentido negativo del legitimado pasivo; así lo ha entendido este Tribunal en su amplia jurisprudencia' (SC 0492/2003-R de 15 de abril); lo que significa que la parte que considere lesionados sus derechos y garantías constitucionales, debe utilizar cuanto medio idóneo e inmediato previsto en la vía administrativa o judicial se tenga, antes de acudir a esta jurisdicción constitucional, o ante la autoridad que de acuerdo a la naturaleza de los actos u omisiones ilegales e indebidos pueda proporcionar protección inmediata, y una vez agotados dichos medios y no obstante mantenerse subsistente la amenaza, restricción o supresión, recién queda expedita la vía constitucional para la protección de los derechos desconocidos, ya sea cesando la amenaza, restricción o supresión y/o restableciéndolos, y así reparar o reponer las deficiencias de la vía ordinaria, entendimiento que fue reiterado por la jurisprudencia constitucional (SSCC 635/2003-R, 1343/2004-R, 1781/2010-R, 1226/2011-R, entre otras).

Del desarrollo de dicho entendimiento jurisprudencial, el anterior Tribunal Constitucional estableció subreglas al principio de subsidiariedad al señalar que el amparo constitucional será improcedente cuando: ʽ1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución' (SC 1337/2003-R de 15 de septiembre)”.

III.3. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social dichos derechos también con relación a sus familias, al trabajo, a dedicarse al comercio o actividad económica lícita en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo, a percibir una remuneración justa, a la alimentación y a la “subsistencia”; puesto que, las autoridades ahora accionadas, incumplieron con el pago de la deuda por la construcción del camino Puerta del Chaco-Canaletas ubicado en las provincias Cercado y O’Connor del departamento de Tarija, a pesar de la recepción definitiva de la obra y las solicitudes de cancelación de las planillas de avance de la misma, más la cancelación de las retenciones de los certificados de pago 25 y 26, lo que generó una situación de hecho al privarlo de ingresos, en perjuicio de su persona, sus socios y el personal que trabajó en esa obra; comprometiendo el sustento de sus necesidades y la subsistencia de la Asociación Accidental “ANDALUZ”, que ocasionaría su quiebra por las deudas pendientes adquiridas para la culminación de la obra y las demandas instauradas por sus trabajadores.

De la revisión de antecedentes se tiene que luego de que la Asociación Accidental “ANDALUZ” se adjudicara la obra para la construcción del camino Puerta del Chaco-Canaletas, el accionante suscribió conjuntamente con el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, representado por Omar Ramón Molina Ávila, entonces Director del SEDECA Tarija, la minuta de contrato 004/2015 de 29 de diciembre, que fue insertada en el Testimonio 51/2016 de 23 de febrero emitido por la Notaria de Gobierno de la mencionada institución departamental, relativo al contrato de obras para la construcción del camino Puerta del Chaco-Canaletas km 9+504.60 a 24+840.60 ubicado en las provincias Cercado y O’Connor del señalado departamento, a una distancia de 34 km de la ciudad de Tarija, camino a Villamontes (Conclusión II.1.). Posteriormente el accionante suscribió con el Director Técnico a.i. hoy coaccionado la minuta de contrato modificatorio de obra 01, a la minuta de contrato 004/2015, que se encuentra inmersa en el Testimonio 49/2018 de 2 de marzo relativo, entre otros aspectos, a la ampliación del plazo de ejecución de la obra (Conclusión II.2.). Una vez concluida la obra, el 24 de junio de 2019, el superintendente de obra y el representante legal de la Asociación Accidental ANDALUZ, suscribieron conjuntamente con los encargados de la supervisión técnica y de la comisión técnica de recepción provisional el acta de recepción definitiva de la obra (Conclusión II.3.). Es así que por medio de las Notas presentadas el 15 de septiembre de 2020, dirigida al Director Técnico a.i. ahora coaccionado, el accionante solicitó la cancelación de las retenciones realizadas en los certificados de pago 25 y 26 y de las planillas de avance de obra; siendo este último pedido efectuado también al Gobernador hoy accionado, por Nota presentada el 16 del mes y año citados (Conclusiones II.4. y II.5.). Y finalmente, a través de las Notas presentadas el 8 y 9 de octubre de igual año, dirigidas a las autoridades ahora accionadas el accionante reiteró su pedido de cancelación de las planillas de avance de obra pendientes de pago, requiriendo además, le informen hasta cuando se regularizarían los citados pagos, solicitando asimismo al Director Técnico a.i. hoy coaccionado, la cancelación de las retenciones realizadas en los certificados de pago 25 y 26 (Conclusiones II.6 y II.7.).

Establecidos los antecedentes procesales, se advierte que el accionante a través de esta acción tutelar, denuncia que las autoridades ahora accionadas, a pesar de la recepción definitiva de la obra y las solicitudes de cancelación de las planillas de avance de la misma, más la cancelación de las retenciones de los certificados de pago 25 y 26, incumplieron en el pago de lo adeudado por la construcción del camino Puerta del Chaco-Canaletas ubicado en las provincias Cercado y O’Connor del departamento de Tarija, según la minuta de contrato 004/2015, enmarcada en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios y sus modificaciones, y el Documento Base de Contratación (DBC) bajo la modalidad de licitación pública (fs. 66 del Anexo 4); en ese sentido, conforme a los razonamientos mencionados en el Fundamento Jurídico III.1. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que todas las discrepancias o conflictos suscitados entre las partes durante la ejecución de un contrato administrativo suscrito en el marco normativo de las citadas Normas Básicas o como emergencia del mismo, entre los que se encuentran la denuncia sobre resolución de dicho contrato, el cumplimiento o incumplimiento de sus términos y condiciones, la ejecución del referido contrato, la interpretación de sus términos y estipulaciones, entre otros aspectos; corresponden ser dilucidados por la jurisdicción contenciosa, considerada como la vía idónea de defensa para reclamar esas situaciones, activando para ello un proceso contencioso, conforme a la regulación normativa de la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo, y además, prevé el recurso de casación como medio de impugnación contra la resolución que resuelva el citado proceso contencioso.

De lo expuesto, se concluye que el accionante antes de interponer la presente acción de defensa, con carácter previo debió activar la jurisdicción contenciosa, planteando al efecto el proceso contencioso ante la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, para que sean las autoridades jurisdiccionales competentes quienes emitan un pronunciamiento sobre los reclamos y específicamente sobre el incumplimiento en lo que respecta al pago de la deuda por la construcción de la carretera Puerta del Chaco-Canaletas ubicada en las provincias Cercado y O’Connor del departamento de Tarija, que cuenta con acta de recepción definitiva y la conformidad de los miembros de la Comisión Técnica de Recepción Provisional; más aún si la jurisprudencia constitucional -SCP 1486/2013 de 22 de agosto-, dejó expresamente establecido que: “…la acción de amparo constitucional no puede ser la vía para exigir el cumplimento de contratos civiles, administrativos o comerciales, ni la revisión de los mismos; pues, a la jurisdicción constitucional sólo le incumbe otorgar la tutela cuando se hayan vulnerado derechos y garantías fundamentales de la persona, siempre que no hubiera otro medio o recurso legal para restablecer su respeto y vigencia” (las negrillas son nuestras).

Bajo ese contexto, se concluye que la interposición directa de la presente acción de amparo constitucional por parte del accionante, evidencia el incumplimiento del principio de subsidiariedad, entendido como la utilización y el agotamiento previo de todos los medios de reclamación o recursos idóneos e inmediatos previstos en el ordenamiento jurídico, de acuerdo al razonamiento mencionado en la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional, enmarcándose la problemática examinada a la subregla de improcedencia por subsidiariedad, establecida en el numeral 1 inc. b) de la mencionada línea jurisprudencial, la cual prevé que la acción de amparo constitucional será improcedente cuando las autoridades judiciales no tuvieron la posibilidad de pronunciarse sobre un determinado asunto, porque el accionante no utilizó las vías idóneas para la protección de sus derechos o garantías que considera vulnerados.

En definitiva y por el análisis efectuado, esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional se encuentra impedida de ingresar a considerar el fondo de la problemática planteada por el accionante, en virtud al principio de subsidiariedad; correspondiendo por tal motivo, denegar la tutela solicitada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, no obró de manera correcta.