SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0610/2021-S3

Las accionantes a través de sus representantes sin mandato denuncian la vulneración a sus derechos a la vida y a vivir sin violencia, “al interés superior del niño”, a “la protección reforzada” y al debido proceso de la menor de edad AA; puesto que: a) El Juez ahora accionado: 1) Omitió citarlas con el señalamiento de la audiencia de cesación de la detención preventiva de Félix Choque el 10 de noviembre de 2020, a pesar de contar con el número de celular, acto procesal en el cual de conformidad al “…Art. 291 numeral 2…” (sic) y sin desvirtuarse ningún riesgo procesal, especialmente el establecido en el art. 234.7 del CPP, se dispuso a través de la Resolución 11/2020 de igual fecha, la detención domiciliaria del nombrado en la misma localidad donde habitan, quedando su persona como madre y su hija en absoluto estado de indefensión al ser mujeres y esta última además menor de edad, ya que cuenta con protección reforzada del Estado; 2) Les negó la posibilidad de impugnar la Resolución 11/2020; y, 3) Vulneró el derecho a la vida de la menor de edad AA, quien fue víctima de violencia, sin considerarse que persiste el riesgo procesal establecido por el art. 234.7 del CPP; y, b) Su abogada se comunicó con el Secretario ahora coaccionado a efectos de tener conocimiento de la razón por la cual no se remitió el recurso de apelación incidental que formularon contra la Resolución 11/2020, indicando el referido Secretario que el “juez” no dio lugar a dicho recurso y que si quería saber el estado del proceso penal debió apersonarse por el Juzgado Público Civil y Comercial, de Partido del Trabajo y Seguridad Social y de Sentencia Penal Primero de Chulumani del departamento de La Paz, cuando por disposición del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz se está atendiendo a los litigantes vía telemática.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. El enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes mujeres

La SCP 0872/2018-S2 de 20 de diciembre, estableció que: “El art. 60 de la Constitución Política del Estado (CPE), sostiene que: Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

Conforme a dicha norma, el constituyente boliviano ha establecido que las niñas, niños y adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles, la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en centros de salud, la escuela, en centros judiciales, la policía boliviana, entre otros.

Por su parte, los estándares de protección existentes en el ámbito internacional, que constituyen fuente de obligación del Estado y que, a partir de los principios contenidos en los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de manera preferente, si son más favorables a las normas contenidas en nuestra Norma Suprema. En ese sentido, existe una serie de instrumentos que tienen especial relevancia para la solución del caso y que servirán como parámetro normativo y jurisprudencial para ese propósito.

Pues bien, en el ámbito interamericano, la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes encuentra su sustento jurídico, en las disposiciones contenidas en el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) que les reconoce su derecho a medidas de protección a cargo de aquel entorno en el que éste se desarrolla, precisamente por su condición de menor. El art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, que por un lado, reconoce el derecho a las medidas de protección, así como incorpora explícitamente una obligación para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral”. Asimismo, el art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH) hace referencia a la protección y cuidado especial del que goza el niño, y la Declaración de los Derechos del Niño incorpora entre sus principios el derecho a la protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotación y el deber de ser siempre los primeros en recibir protección y socorro.

Ahora bien, un elemento importante en este acervo jurídico internacional de protección de los niños y adolescentes, representa la adopción y ratificación por parte de todos los Estados miembros de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), que consolida la vigencia de sus preceptos dentro del derecho doméstico o interno de dichos Estados, cuyo ámbito personal de protección se circunscribe a las personas menores de 18 años de edad.

Esta Convención, de la misma forma que los otros instrumentos de Derechos Humanos, orienta y limita los actos del Estado, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la mencionada Convención, entre ellas, la dispuesta en su artículo 39, que señala: Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño.

En esta misma línea, la referida Convención incorpora entre los principios básicos de la protección integral, los principios de protección especial y de efectividad. El principio de protección especial consignado a lo largo de todo el articulado de la aludida Convención, acuerda medidas especiales de protección o adicionales, reafirmando en primer lugar, la aplicación de aquellos derechos ya reconocidos a los seres humanos en general y en segundo lugar, establece normas que atañen exclusivamente a la niñez, que representa una protección adicional, basadas en una atención positiva y preferencial de los niños que se encuentran en situaciones de desprotección, para restituir esta condición a parámetros normales de protección.

A su vez, a través del principio de efectividad que se halla inserto en la disposición del artículo 4 de este instrumento jurídico, se prescribe de manera imperativa la tarea de adoptar mecanismos de cualquier índole, tendientes a lograr la efectividad de los derechos de los niños y desarrollo de garantías incluidas institucionales y administrativas.

Ahora bien, en base a las vulneraciones específicas de los derechos de mujeres adolescentes, como aquellos casos de violencia sexual, es pertinente hacer referencia a lo dispuesto en la parte dogmática del texto constitucional, cuyo artículo 15 señala: ‘I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual (…) II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad. III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional (…), tanto en el ámbito público como privado’.

De este modo, se puede ver que el constituyente boliviano, sobre el problema de la violencia contra la mujer, ha sido preciso en reconocerle un derecho específico del que deriva la obligación para el Estado, en todos sus niveles, no solo de investigar y sancionar actos de violencia contra la mujer; sino de actuar en las distintas etapas y manifestaciones de este fenómeno, así como de ofrecer reparación y socorro a las víctimas a fin de preservar su integridad; por tanto, cualquier inacción resultaría desde el punto de vista jurídico, reprochable.

Asimismo, el Estado, al ratificar un convenio internacional de Derechos Humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belem Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de octubre de 1994, que se constituye en el primer tratado interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres como una violación de derechos humanos, consigna, en el art. 7, los deberes de los estados de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación; actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o propiedad; establecer procedimientos legales, justos y eficaces para la mujer que ha sido sometida a violencia, que incluyan medidas de protección, juicio oportuno y acceso efectivo a esos procedimientos.

En tal sentido, las obligaciones consignadas en los instrumentos jurídicos de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, se complementan y refuerzan para aquellos Estados que son Parte, con las obligaciones de la Convención Belem do Pará, dotando de contenido a la obligación estatal de aplicar políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer con perspectiva de género. Así, el artículo 9 de dicha Convención establece que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable.

Ahora bien, entre los estándares del sistema universal vinculados a la violencia de género, cabe mencionar a la Recomendación general 19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, que es una de las más relevantes en temas de violencia, y en ella se afirma que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que ésta goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre. La referida Recomendación también señala que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal, no solamente por actos violentos cometidos por agentes estatales sino por particulares cuando el Estado no implementa los mecanismos necesarios para proteger a las mujeres de este tipo de violencia, cuando no adopta medidas con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas.

En la misma Recomendación, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, expresa que, con la finalidad de combatir la violencia en la familia, los Estados Partes, entre otras medidas, deben velar porque las leyes contra la violencia y los malos tratos en la familia, la violación, los ataques sexuales y otro tipo de violencia contra la mujer, protejan de manera adecuada a todas las mujeres y respeten su integridad y su dignidad, proporcionando protección y apoyo a las víctimas, capacitando a los funcionarios judiciales, los agentes del orden público y otros funcionarios públicos para que apliquen la aludida Convención.

El referido Comité, en la Recomendación general 33 (2015) sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examina las obligaciones de los Estados Partes para asegurar el cumplimiento de ese derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que impidan a la mujer, realizar ese derecho en pie de igualdad, obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación y las prácticas y los requisitos en materia probatoria; obstáculos que constituyen violaciones persistentes de derechos humanos de las mujeres.

(…)

Asimismo, la decisión del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, CEDAW, en el caso LC vs. Perú (octubre 2011), resulta un importante precedente en el ámbito de protección de los derechos de las mujeres y niñas, por cuanto el Comité, además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres mayores víctimas de violencia sexual.

El mismo Comité, en la Recomendación general 33 (2015) sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examina las obligaciones de los Estados Partes para asegurar que las mujeres tengan acceso a la justicia, siendo una de ellas, el asegurar que las niñas cuenten con mecanismos independientes, seguros, eficaces, accesibles y que tomen en cuenta su situación e interés superior.

(…)

En consecuencia, es de notar que estos instrumentos jurídicos visibilizan la vulnerabilidad a la que está expuesta la niñez, la cual se acentúa por la condición de mujer, ello exige por su importancia, mayor diligencia de parte los actores políticos como el Estado y otros actores sociales como la familia y la sociedad, cuando se trata de proteger y asegurar el ejercicio de los derechos de las niñas y adolescentes, frente al hecho o posibilidad de lesión de sus derechos en los que subyacen actos de violencia, con el fin de erradicarlos.

En el marco de dichas normas internacionales, el Estado boliviano promulgó el Código Niña Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, cuyo objeto es garantizar el ejercicio pleno e integral de los derechos de la niña, niño y adolescente, implementando el Sistema Plurinacional Integral de la Niña, Niño y Adolescente (SPINNA), para garantizar la vigencia plena de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado, a través de todas sus instituciones públicas y privadas, en todos sus niveles, la familia y la sociedad. Este nuevo instrumento legal se basa en once principios, entre los que se encuentran el interés superior, prioridad absoluta, igualdad y no discriminación, equidad de género, desarrollo integral, corresponsabilidad, ejercicio progresivo de derechos y especialidad.

El Capítulo VIII del referido Código, desarrolla el derecho a la integridad personal y protección contra la violencia, prioriza la protección contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual, disponiendo se diseñe e implemente políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz. Así, el art. 145 del CNNA, establece que la niña, niño y adolescente, tiene derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física psicológica y sexual.

Por su parte, el art. 148 del CNNA prevé el derecho de las niñas niños y adolescentes a ser protegidas y protegidos contra la violencia sexual, la cual es definida como: ‘…toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente’ -art. 148.II.a-. Así también, el art. 157 del aludido Código, en el marco del derecho de acceso a la justicia, establece que las niñas, niños y adolescentes, tienen derecho a solicitar la protección y restitución de sus derechos, con todos los medios que disponga la ley, ante cualquier persona, entidad u organismos público o privada; añadiendo posteriormente que la preeminencia de sus derechos, implica asimismo, la garantía del Estado de procurar la restitución y restauración del derecho a su integridad física, psicológica y sexual, prohibiéndose toda forma de conciliación o transacción cuando sean víctimas de violencia.

Asimismo, el art. 15.10 de la Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra La Libertad Sexual -Ley 2033 de 29 de octubre de 1999- establece el derecho ‘A la seguridad, por lo que la autoridad investigadora y la jurisdiccional están obligadas a ordenar las medidas necesarias para la protección de la víctima, sus familiares, dependientes y testigos de cargo, de su domicilio y posesiones cuando se pongan en peligro por el probable responsable o sus cómplices mediante actos de intimidación o represalias’; y en su numeral 11, la aludida disposición legal, prevé el derecho ‘…a la renuncia del careo con el imputado. En caso de aceptación de la víctima este debe realizarse en presencia de su defensor’.

En esta misma línea, se promulgó la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, con el objeto de establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, en ella se indica que su aplicación es preferente respecto a cualquier otra norma y que debe ser aplicada de manera inmediata para salvaguardar la vida, la integridad física psicológica y sexual de las mujeres en situación de violencia.

(…)

Así, el art. 6 de la referida Ley conceptualiza la violencia como: ‘… cualquier acción u omisión, abierta o encubierta, que cause la muerte, sufrimiento o daño físico, sexual o psicológico a una mujer u otra persona, le genere perjuicio en su patrimonio, en su economía, en su fuente laboral o en otro ámbito cualquiera, por el sólo hecho de ser mujer’.

Por lo que, si dicha conducta omisiva o de abstención causare sufrimiento psicológico para la mujer u otra persona constituiría un acto de violencia, lo cual puede darse en los distintos ámbitos en los que se desarrolla, incluido el ámbito educativo y judicial. Dada la gravedad e intensidad de la violencia contra las mujeres, se visibiliza a la mujer como sujeto afectado en los contenidos de las tipificaciones penales, buscando así la prevención de estos delitos, sumado a que el Estado Plurinacional de Bolivia, de acuerdo a lo establecido en el art. 3.I de la referida Ley ‘…asume como prioridad la erradicación de la violencia hacia las mujeres, por ser una de las formas más extremas de discriminación en razón de género’.

(…)

En este mismo entendido, el art. 11 de Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), estableció que en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar protección inmediata.

De igual manera, cabe señalar que el art. 45 de la Ley 348, establece que: ‘Para asegurar el ejercicio de todos sus derechos y su efectiva protección, el Estado garantizará a toda mujer en situación de violencia: (…) 7. La protección de su dignidad e integridad, evitando la revictimización y maltrato que pudiera recibir de cualquier persona responsable de su atención, tratamiento o de la investigación del hecho’.

Conforme a las disposiciones normativas desarrolladas, por un lado, se concluye en virtud al principio de trato digno, que la atención que reciban las víctimas de delitos de violencia sea diferenciada, conforme a las necesidades y circunstancias específicas, instituyéndose entre las medidas de protección a las mujeres, la prohibición de revictimización, concordante con las garantías establecidas de protección a su dignidad e integridad en la investigación del hecho delictivo; en ese sentido, podemos concluir que existe un deber por parte de los operadores de justicia de erradicar cualquier tipo de discriminación contra la mujer” (las negrillas son nuestras).

III.2. Los alcances del principio del interés superior de la niña, niño y adolescente

La SCP 0256/2020-S3 de 14 de julio, estableció que: «Por disposición del art. 58 de la CPE: “Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones”; marco dentro del cual, el art. 59.I y III de la Norma Suprema, dispone:

“I. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral.

(…)

III. Todas las niñas, niños y adolescentes, sin distinción de su origen, tienen iguales derechos y deberes respecto a sus progenitores. La discriminación entre hijos por parte de los progenitores será sancionada por la ley”.

Asimismo, a efectos de garantizar la materialización de estos derechos, el art. 60 de la CPE, impone deberes al Estado y a la familia, disponiendo que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”, prohibiendo y sancionando toda forma de violencia contra ellos, a través del art. 61.I de la Norma Suprema.

En el contexto normativo internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Bolivia mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990 -entre otros aspectos- establece en su art. 3, que: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; es decir, que otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, imponiendo con ello a los Estados parte, el deber de atención primordial del interés superior del niño, debiendo garantizarse su protección y cuidado necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

Los lineamientos de esos instrumentos internacionales universales, también se encuentran reconocidos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, cuando el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), sobre los derechos del niño establece que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

Conforme a la normativa señalada, así como la del Sistema Universal e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SUDH y SIDH), se consolida la vigencia y el respeto del principio del interés superior del niño, el cual constituye el principio rector y básico de preeminencia del resguardo a las niñas, niños o adolescentes, que tiene un alcance esencialmente interpretativo de las medidas que puedan afectarles directa o indirectamente; permitiéndose conforme a ese postulado a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional y de la normativa especial familiar, reforzar el deber de garantizar la prioridad del interés superior de los menores de edad, que dentro del mandato constitucional conlleva actuaciones imperativas tendientes al respeto de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE-, y/o en su caso garantizando el ejercicio y materialización de sus derechos.

Por su parte, el art. 1 del CNNA prevé y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la sociedad deben garantizar a toda niña, niño y adolescente; esto con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia; determinando además en su art. 12 inc. b) del mismo cuerpo legal, como prioridad social, que es deber de la familia, de la sociedad y el Estado asegurar al niña, niño y adolescente, con absoluta prioridad el ejercicio y el respeto pleno de sus derechos, estableciendo el inciso b) del citado artículo, que toda niña, niño y adolecente, tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades, judiciales y administrativas.

En ese marco, la SCP 0195/2018-S4 de 14 de mayo, establece que: “Teniendo en cuenta que las niñas, niños y adolescentes carecen de la madurez biológica y psicológica suficiente y necesaria, para afrontar un conflicto por sí solos, debido a las etapas de desarrollo que atraviesan antes de convertirse en adultos, diferenciándose de estos incluso por sus necesidades emocionales y educativas, el Estado está obligado a adoptar políticas especiales y acciones afirmativas en favor de ellos, al constituir un grupo vulnerable reconociendo previamente su condición de sujetos de derechos y garantías, destinadas a eliminar las situaciones de discriminación o intolerancia que sufren en razón de su edad, promoviendo la efectiva observancia del principio de igualdad, en consideración a sus características especiales”.

La SCP 1879/2012 de 12 de octubre, luego de exponer el ámbito de protección constitucional y a través de los instrumentos internacionales sobre materia de derechos humanos, en favor de las niñas, niños y adolescentes, asumió que: “…son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos’.

En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales…”» (las negrillas fueron agregadas).

III.3. Del riesgo procesal de fuga establecido en el art. 234.7 -antes numeral 10- del CPP modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niña, Niños y Adolescentes y Mujeres respecto al peligro efectivo para la víctima en delitos relacionados a la violencia contra la mujer desde una visión de género

La SCP 0872/2018-S2 de 20 de diciembre, estableció que: “La detención preventiva es una medida restrictiva de la libertad personal, dispuesta de manera excepcional y provisional por autoridad jurisdiccional competente mediante resolución fundamentada, sustentada en la necesidad de evitar la fuga del imputado, asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y el cumplimiento de la ley, donde se garantiza la presunción de inocencia.

La finalidad de la detención preventiva es netamente instrumental o procesal, para asegurar: 1) La averiguación de la verdad -arts. 23.I de la CPE; y, 221 y 235 del CPP-; 2) El desarrollo del proceso -arts. 23.I de la Norma Suprema; y, 221 y 235 del adjetivo penal-; 3) La aplicación de la ley -art. 221 de la citada disposición legal-; y, 4) La presencia del imputado -art. 234 del CPP-.

Ahora bien, para la aplicación de la restricción excepcional del derecho a la libertad personal del imputado en calidad de detenido preventivo, en nuestro ordenamiento jurídico se establece que deben concurrir de manera simultánea los dos requisitos previstos en los numerales 1 y 2 del art. 233 del CPP, referidos a la probabilidad de la participación del imputado y los peligros de fuga u obstaculización.

El segundo requisito referido al peligro de fuga y de obstaculización, se encuentra contemplado en el numeral 2 del art. 233 del CPP, que refiere: ‘La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad’, previstos en los arts. 234 y 235 del señalado cuerpo normativo. Sobre el peligro de fuga, contenido en el art. 234 del citado Código, dispone que: ‘Por peligro de fuga se entiende a toda circunstancia que permita sostener fundadamente que el imputado no se someterá al proceso buscando evadir la acción de la justicia’. Dicha norma establece que para decidir acerca de la concurrencia de estas circunstancias, debe efectuarse una evaluación integral de las mismas, entre las que se encuentra (…) el numeral 10 del art. 234 del aludido Código [actualmente numeral 7 con la modificación del art. 11 de la Ley 1173], el ‘Peligro efectivo para la víctima o el denunciante’.

(…)

En consecuencia, el peligro efectivo, encuentra justificación en la necesidad de imponer medidas de seguridad a las personas que hubieran sido encontradas culpables de un delito anteriormente, pero no le sindica como culpable del ilícito concreto que se juzga, ni provoca que en la tramitación del proceso sea culpable del presunto delito cometido.

Conforme a dicho entendimiento, el peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser un peligro materialmente verificable, lo que supone la existencia de elementos comprobables respecto a la situación concreta de las víctimas. Así, en el marco de los criterios desarrollados por esta Sala, que consideró la normativa internacional e interna, transcritas en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 del presente fallo constitucional, que hacen hincapié en los casos de violencia sexual, las autoridades judiciales deben tener en cuenta el interés superior de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual; por ello, dentro de un proceso penal, existe un deber ético de quienes integran el sistema de justicia de impedir que la víctima enfrente un proceso judicial que implique una revictimización; pues, ésta ya sufre las afectaciones generadas por el hecho, por ello, en todo proceso penal desde la etapa investigativa, juzgamiento y sanción de esas conductas deben observarse reglas especiales que eviten atentar contra la intimidad o generen circunstancias revictimizantes.

Por lo mismo, los administradores de justicia están obligados a resolver los casos en base a criterios diferenciadores de género, con el propósito de prevenir y erradicar toda forma de violencia contra la mujer adolescente; pues, de lo contrario se produciría una “revictimización”; toda vez que, la respuesta que espera de las autoridades no es satisfactoria y además, llegan a confirmar patrones de desigualdad, discriminación y violencia contra esta población.

Conforme a lo anotado, en el marco de las normas internacionales e internas glosadas en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, y desde una perspectiva de género, en los casos de violencia contra niñas o adolescentes mujeres, corresponderá que la autoridad fiscal y judicial, al analizar la aplicación de las medidas cautelares, considere la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentra la víctima respecto al imputado, teniendo en cuenta las características del delito cuya autoría se atribuye a dicho imputado y la conducta exteriorizada por éste contra las o los mismos, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si esa conducta ha puesto y pone en evidente riesgo de vulneración los derechos tanto de la víctima como del denunciante.

Entonces, tratándose de delitos de abuso sexual a niñas, niños y adolescentes, deberá considerarse la especial vulnerabilidad en la que se encuentran; pues, esas circunstancias exigen medidas de protección inmediata y preferenciales para la atención integral a las víctimas específicas en el proceso penal, orientadas a generar una respuesta institucional especializada para evitar la revictimización de la niña o adolescente.

En ese sentido, las autoridades judiciales, al considerar la aplicación de medidas cautelares o su modificación deben tomar en cuenta los derechos de la víctima evitando probables hostigamientos, amenazas o atentados en su contra o de su familia; así, la medida cautelar a imponerse al imputado o la modificación que pretenda a quien se atribuye una agresión sexual contra niñas o adolescentes, debe velar por la protección de esa víctima, de tal modo que la medida a imponerse no se oponga o desnaturalice la protección que el Estado debe brindar a las mujeres víctimas de violencia” (las negrillas fueron añadidas).

III.4. De la legitimación pasiva de los funcionarios de apoyo jurisdiccional

La SCP 0043/2018-S1 de 12 de marzo, estableció que: “De la[s] citadas líneas jurisprudenciales, respecto a la legitimación pasiva de funcionarios subalternos o de apoyo jurisdiccional, se concluye como subregla que los mismos carecen de legitimación pasiva para ser demandados en acciones tutelares, por cuanto no son los que asumen determinaciones de orden jurisdiccional dentro de los procesos; sin embargo, existe la excepción a esta subregla, es decir, que adquieren legitimación pasiva y por consiguiente pueden ser demandados en acciones tutelares en tres supuestos, cuando: a) incurrieran en excesos contrariando o alterando las determinaciones de la autoridad judicial; b) la vulneración de los derechos tutelados a través de acciones de defensa emerjan de un evidente incumplimiento o desconocimiento de las funciones y obligaciones conferidas a estos; y, c) emerjan del incumplimiento de las instrucciones u órdenes impartidas por el superior en grado; si concurren alguno de estos supuestos, los funcionaros subalternos o de apoyo jurisdiccional pueden ser sujetos de demanda puesto que se activa la excepción a la legitimidad pasiva” (las negrillas fueron agregadas).

III.5. Análisis del caso concreto

Las accionantes a través de sus representantes sin mandato denuncian la vulneración a sus derechos a la vida y a vivir sin violencia, “al interés superior del niño”, a “la protección reforzada” y al debido proceso de la menor de edad AA; puesto que: i) El Juez ahora accionado: a) Omitió citarlas con el señalamiento de la audiencia de cesación de la detención preventiva de Félix Choque el 10 de noviembre de 2020, a pesar de contar con el número de celular, acto procesal en el cual de conformidad al “…Art. 291 numeral 2…” (sic) y sin desvirtuarse ningún riesgo procesal, especialmente el establecido en el art. 234.7 del CPP, se dispuso a través de la Resolución 11/2020 de igual fecha, la detención domiciliaria del nombrado en la misma localidad donde habitan, quedando su persona como madre y su hija en absoluto estado de indefensión al ser mujeres y esta última además menor de edad, ya que cuenta con protección reforzada del Estado; b) Les negó la posibilidad de impugnar la Resolución 11/2020; y, c) Vulneró el derecho a la vida de la menor de edad AA, quien fue víctima de violencia, sin considerarse que persiste el riesgo procesal establecido por el art. 234.7 del CPP; y, ii) Su abogada se comunicó con el Secretario ahora coaccionado a efectos de tener conocimiento de la razón por la cual no se remitió el recurso de apelación incidental que formularon contra la Resolución 11/2020, indicando el referido Secretario que el “juez” no dio lugar a dicho recurso y que si quería saber el estado del proceso penal debió apersonarse por el Juzgado Público Civil y Comercial, de Partido del Trabajo y Seguridad Social y de Sentencia Penal Primero de Chulumani del departamento de La Paz, cuando por disposición del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz se está atendiendo a los litigantes vía telemática.

De la revisión de antecedentes, se tiene el acta de declaración informativa de 18 de febrero de 2020 de NN -ahora accionante- en calidad de víctima, por ser madre de la menor de edad AA -hoy accionante- (Conclusión II.1.); asimismo, cursa la Resolución 07/2020 de 19 de igual mes, emitida por el Juez Público Mixto Civil y Comercial de Familia de la Niñez y de la Adolescencia e Instrucción Penal Primero de la Asunta del departamento de La Paz, a través de la cual dispuso la detención preventiva de Félix Choque en el Centro Penitenciario San Pedro del citado departamento, al establecerse la concurrencia entre otros riesgos procesales el previsto por el art. 234.7 del CPP (Conclusión II.2.); posteriormente el Fiscal de Materia mediante memorial presentó Requerimiento Conclusivo de Acusación, el 15 de septiembre de ese año, ante el referido Juzgado, a través del cual acusó formalmente a Félix Choque por la presunta comisión del delito de abuso sexual previsto y sancionado por el art. 312 del CP, donde se consignó los datos generales del denunciante -DNA del Gobierno Autónomo Municipal La Asunta del citado departamento- y de la víctima -menor de edad AA- con fecha de nacimiento de 10 de febrero de 2012 (Conclusión II.3.).

Por otro lado, se tiene memorial presentado el 29 de octubre de 2020, dirigido al Juez Público Civil y Comercial, de Partido del Trabajo y Seguridad Social y de Sentencia Penal Primero de Chulumani del departamento de La Paz, a través del cual Félix Choque solicitó audiencia de cesación de la detención preventiva en apego al art. 239.2 del CPP, mereciendo el decreto de 3 de noviembre de igual año, emitido por el Juez ahora accionado que dispuso la audiencia solicitada para el 5 de ese mes y año, y que se notifique a las partes procesales mediante WhatsApp o correo electrónico con el enlace a asignarse (Conclusión II.4.); el 10 del señalado mes y año, se realizó la audiencia virtual de cesación de la detención preventiva de Félix Choque, en la que el Secretario hoy coaccionado informó sobre la legalidad de las notificaciones a las partes procesales, y no mencionó a la víctima solo a la Abogada de la DNA del Gobierno Autónomo Municipal La Asunta del citado departamento (Conclusión II.5.), acto procesal en el cual el Juez ahora accionado emitió la Resolución 11/2020 determinando la cesación de la detención preventiva de Félix Choque, disponiendo medidas sustitutivas de fianza económica de Bs30 000.-, arraigo, arresto domiciliario con vigilancia policial, garantes y la prohibición de salir de su domicilio (Conclusión II.6.); por lo que, las accionantes mediante memorial presentado el 25 del mismo mes y año interpusieron recurso de apelación incidental contra dicha Resolución al ser notificadas con la misma el 24 del indicado mes y año (Conclusión II.7.).

Con relación al Juez ahora accionado

Respecto al inc. a)

Conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, los casos de violencia contra niñas y adolescentes mujeres deben ser abordados desde un enfoque interseccional, reconociendo así su doble condición de vulnerabilidad -menor de edad y mujer- que tienen derecho a la vida y a no sufrir violencia física, psicológica y sexual, ya que se les tiene que otorgar una protección reforzada que garantice el ejercicio de esos derechos, además de mayor diligencia de parte del Estado en su protección al tratarse de violencia de género y generacional. Asimismo, se debe garantizar dar prioridad al interés superior de la niña, niño y adolescente (Fundamento Jurídico III.2.) lo que implica la preeminencia de sus derechos, la prioridad en recibir socorro y atención de los servicios públicos y privados, el acceso a una administración de justicia pronta y oportuna, por constituirse en un grupo vulnerable que cuenta con un tratamiento jurídico proteccionista, obligando a que todas las determinaciones que pronuncien las autoridades respecto a ellos, sea velando por su interés superior y aplicando un grado especial de diligencia y cuidado al momento de tomar sus decisiones; por lo que también esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional no puede abstenerse de conocer acciones de defensa que los involucren.

En ese entendido, reconociendo la protección integral y progresiva para niñas y adolescentes mujeres establecida en la Norma Suprema como un deber del Estado, a fin de no afectar los derechos de la menor de edad AA -ahora accionante- perteneciente a ese grupo etáreo, que es posible víctima de abuso sexual, se debe comunicar cualquier modificación que se pretenda efectuar a la medida cautelar impuesta a su presunto agresor; puesto que puede vulnerar sus derechos a gozar de un debido proceso, ya que el Estado tiene la obligación de garantizar la protección de la menor de edad afectada, que además es mujer, haciendo prevalecer sus derechos, con prioridad de atención. Extremo, que si bien el Juez ahora accionado consideró al momento de emitir el decreto de 3 de noviembre de 2020, disponiendo se efectué el 5 de ese mes y año la audiencia de cesación de la detención preventiva de Félix Choque y que se notifique a las partes procesales -que incluye a las víctimas- a través de WhatsApp o correo electrónico con el enlace de dicha audiencia; sin embargo, el Juez hoy accionado no verificó el cumplimiento de la referida determinación, incluso cuando el Secretario ahora coaccionado informó tanto en esa audiencia -que se suspendió- como en audiencia de 10 del indicado mes y año, sobre el cumplimiento de formalidades y presencia de las partes procesales en audiencia, dando por válido que solo la DNA del Gobierno Autónomo Municipal La Asunta del departamento de La Paz hubiera sido notificada; que si bien es la instancia denunciante, no puede obviarse que la víctima al ser una menor de edad amerita una tutela especial, reforzada y diferenciada, ya que debieron notificarla mediante su progenitora con el mencionado acto procesal, más aún si esta última se identificó como madre de la víctima -menor de edad AA-, puesto que fue considerada también víctima desde que realizó su declaración -18 de febrero de 2020- ocasión en la que proporcionó entre sus datos personales su número de celular; asimismo, tenía que suspenderse la señalada audiencia, cuando se verificó que no se las notificó -situación que no constituye un acto dilatorio en dicho trámite de cesación conforme se tiene de la línea jurisprudencial de este Tribunal Constitucional Plurinacional-, aquello con la finalidad de que la víctima dentro de ese proceso penal pueda participar del indicado acto procesal y sí creyera conveniente presentar oposición a los aspectos planteados por la defensa de su presunto agresor, ello para garantizar los derechos de la víctima menor de edad en el proceso y en resguardo del interés superior del niño.

Ahora bien, sobre la determinación asumida por el Juez ahora accionado en la Resolución 11/2020 que dispuso la cesación de la detención preventiva del presunto agresor de la menor de edad AA, que a decir de las accionantes, fue emitido sin desvirtuarse ningún riesgo procesal por los cuales se impuso dicha medida cautelar de carácter personal, específicamente el previsto por el art. 234.7 del CPP, considerando solo la concurrencia del art. 239.2 del CPP -conforme se evidencia de las documentales arrimadas y no el “…Art. 291 numeral 2…” (sic) como erróneamente se señaló en el memorial de esta acción de defensa-, se tiene que de acuerdo a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.3. del presente fallo constitucional, respecto al riesgo procesal de fuga establecido en el art. 234.7 -anteriormente numeral 10- del CPP que en los casos que tengan que ver con menores de edad mujeres víctima de violencia, las autoridades judiciales deben tomar en cuenta preponderantemente el interés superior de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual para evitar situaciones de revictimización o de acciones que vayan contra la intimidad de la afectada; puesto que esos casos tienen que ser resueltos con base a criterios diferenciadores de género con el propósito de prevenir y erradicar toda forma de violencia, y así evitar patrones de desigualdad, discriminación y violencia contra esa población, es por ello, que para la modificación de medidas cautelares, se analizará la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentre la víctima o denunciante en cuanto al imputado, las características del delito cuya autoría se le atribuye; y, la conducta exteriorizada por este contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito.

El Juez hoy accionado en la Resolución 11/2020 si bien manifestó la condición de la menor de edad AA, y que debía tomarse en cuenta los criterios de protección especial que merece del Estado, los derechos de la niñez de acuerdo al bloque de constitucionalidad y el derecho internacional; sin embargo, refirió que se tiene que efectuar una ponderación entre los derechos del acusado privado de libertad y la víctima -menor de edad AA-, para finalmente indicar que el art. 239.2 del CPP es claro; por lo que se debe definir con base a la ley; disponiendo por ello, la cesación de la detención preventiva de Félix Choque previo al cumplimiento de las medidas sustitutivas.

Con base en la jurisprudencia constitucional precedentemente citada, la argumentación jurídica que realizó el Juez ahora accionado al disponer la cesación de la detención preventiva del supuesto agresor de la menor de edad AA mediante Resolución 11/2020 y su consiguiente detención domiciliaria, no se enmarcó en las obligaciones concretas que tiene derivadas de las normas internacionales e internas de protección a las mujeres menores de edad víctimas de violencia, ya que no actuó con la debida diligencia al tomar dicha determinación, siendo que: 1) No consideró la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentra la víctima ni las características del delito que supuestamente cometió el agresor de la víctima; 2) Tampoco observó la conducta exteriorizada por el presunto agresor contra la víctima, antes y después de la supuesta comisión del delito, para que con esos elementos determine si existe un evidente riesgo de los derechos de la víctima, más aún al advertir que en el presente caso la víctima tiene 8 años de edad y el imputado cuenta con 52 años de edad -no siendo aplicable ningún criterio de favorabilidad por su edad-; y, 3) El nombrado reside en el mismo domicilio de la menor de edad AA, ya que es el dueño del bien inmueble y al ser la madre -NN- y la citada menor de edad sus inquilinas, dicha menor de edad por cuestiones laborales de su progenitora se encuentra sola el mayor tiempo del día, extremos que eran de pleno conocimiento del Juez hoy accionado; puesto que esos aspectos fueron analizados cuando se dispuso la detención preventiva de Félix Choque a través de la Resolución 07/2020 de 19 de febrero.

En ese sentido, la determinación asumida por el Juez ahora accionado no se encuentra acorde a la línea jurisprudencial de este Tribunal Constitucional Plurinacional, siendo que conforme a la misma es esencial la protección prevalente de los derechos de la víctima, quien demanda una protección reforzada en sus derechos, en su condición de presunta víctima del delito de abuso sexual y en virtud a su edad; por lo que los derechos del supuesto agresor privado de libertad que puede ser beneficiado con la cesación de la detención preventiva en aplicación al vencimiento del plazo de dicha medida cautelar de carácter personal (art. 239.2 del CPP) no se sobreponen a los derechos de la víctima mujer menor de edad, con quien el Estado tiene la obligación de ejercer una protección eficaz y el deber de garantizar el interés superior del niño, ya que al tratarse de delitos de violencia de carácter sexual, se manifiesta además la existencia de una relación asimétrica y de desigualdad, donde en todo caso siempre debe ponderarse los altos intereses de la menor de edad AA afectada porque va en coincidencia con la perspectiva de género y el enfoque interseccional que deben ser aplicados en las solicitudes de cesación de la detención preventiva de los supuestos agresores de niñas o adolescentes víctimas, advirtiéndose en ese entendido la vulneración de los derechos de la señalada menor de edad AA y de su progenitora, correspondiendo en consecuencia conceder la tutela solicitada.

Con referencia al inc. b)

La SC 0038/2011-R de 7 de febrero, relativa al principio de presunción de veracidad, dispone que: “…en el caso de la acción de libertad, atendiendo especialmente a los principios de compromiso e interés social y de responsabilidad que rigen la función pública, así como a la naturaleza de los derechos tutelados por esa garantía jurisdiccional, cuando el sujeto pasivo es un funcionario público, éste tiene la obligación de presentar informe escrito o en su defecto concurrir a la audiencia a fin de desvirtuar los hechos o actos denunciados como lesivos a los derechos del accionante, pues de no hacerlo se presume la veracidad de los mismos” (las negrillas son nuestras).

En aplicación a ese entendimiento jurisprudencial se tendrá por evidente la denegatoria denunciada por las accionantes al recurso de apelación incidental que plantearon contra la Resolución 11/2020, que dispuso la cesación de la detención preventiva del presunto agresor de la menor de edad AA, ya que el Juez ahora accionado a pesar de su citación (fs. 42) con el memorial de esta acción de defensa y su respectivo decreto de admisión (vía WhatsApp a causa de la pandemia por el COVID-19), no presentó informe alguno ni se hizo presente en audiencia virtual de consideración de la presente acción de libertad; por lo que no refutó ni contradijo lo que las accionantes manifestaron en esta acción tutelar; consecuentemente, si bien no se conocen los argumentos específicos de la determinación que asumió el Juez hoy accionado -que tampoco se indicaron en el informe enviado por el Secretario ahora coaccionado- en cuanto al referido recurso que formuló la accionante -NN en su calidad de progenitora de la menor de edad AA-; no obstante, dicho recurso no fue tramitado de acuerdo al art. 251 del CPP, negando con ello los derechos de la señalada menor de edad víctima de violencia sexual a cuestionar la Resolución 11/2020, que como se estableció precedentemente no se tomó en cuenta su condición de vulnerabilidad y ninguno de los criterios de favorabilidad a considerarse respecto al grupo de atención prioritaria a la que pertenece la menor de edad AA y que además es mujer, por lo que merece un trato diferenciado.

Con relación al inc. c)

En el presente caso, ya se efectuó el análisis del riesgo procesal determinado en el art. 234.7 del CPP al absolver la problemática establecida en el inc. a) respecto al Juez ahora accionado, donde se concluyó que la citada autoridad judicial emitió la Resolución 11/2020 que no se encuentra acorde a la línea jurisprudencial de este Tribunal Constitucional Plurinacional (Fundamentos Jurídicos III.1., III.2. y III.3.); en ese sentido, y en el marco del derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y el principio de interés superior de las niñas, niños y adolescentes que tienen una reforzada protección jurídica tanto dentro del marco normativo interno como internacional, más aún cuando la víctima es una menor de 8 años de edad, presunta víctima de abuso sexual, a quien de forma prioritaria se tiene que resguardar su derecho a la vida y a vivir libre de violencia en el marco de la debida diligencia que debe asumir el Estado a través de las instancias correspondientes, constituyéndose un deber de las autoridades judiciales de otorgar medidas de protección a las víctimas de esa clase de delitos, para evitar su revictimización, impidiendo cualquier acercamiento con su presunto agresor, extremo que se advierte que no se realizó en favor de la menor de edad AA; consecuentemente; es necesario una protección idónea en esos casos como lo son las medidas de protección para víctimas de violencia, porque está en riesgo su vida, al encontrarse afectadas en su integridad y equilibrio emocional; es decir, en situación de vulnerabilidad.

En ese entendido, corresponde conceder la tutela solicitada contra el Juez hoy accionado, para que en apego a la normativa procesal penal y a la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, de oficio pueda asumir con la debida diligencia medidas de protección inmediatas y también permanentes, porque no resulta admisible permitir que la menor de edad AA, al disponerse la cesación de la detención preventiva de su presunto agresor, pueda convivir con el nombrado en la misma población o en el peor de los casos, si la víctima no cambió de residencia, en el mismo domicilio, por ser la vida de la mujer menor de edad sometida a violencia de género un derecho de protección prioritaria, inmediata y sin mayores formalidades.

Respecto al Secretario ahora coaccionado

El Tribunal Departamental de Justicia de La Paz mediante Comunicado de 17 de noviembre de 2020[1], determinó que sin perjuicio de que todos los funcionarios judiciales de la Capital, El Alto y provincias de dicho departamento se encuentren con presencia física obligatoria en sus respectivos despachos hasta el 9 de diciembre de igual año, de lunes a viernes en horario continuo de 8:30 a 16:30 horas se mantenía la atención a los litigantes respecto al estado de sus procesos a través de medios telemáticos (llamadas y WhatsApp) de lunes a viernes en los horarios establecidos; de lo que se extrae que las accionantes al formular recurso de apelación incidental por memorial de 25 de igual mes y año, incluso si dicho recurso no hubiera sido decretado en el plazo establecido por ley, como señaló el Secretario hoy coaccionado en su informe y a pesar que el 30 de ese mes y año, el Juzgado Público Civil y Comercial, de Partido del Trabajo y Seguridad Social y de Sentencia Penal Primero de Chulumani del citado departamento ya contaba con oficial de diligencias, el contenido de ese decreto tenía que ser comunicado a la abogada de las accionantes, quien llamó el 7 de diciembre del mismo año al Secretario hoy coaccionado para averiguar el estado del referido trámite y el nombrado le indicó que para conocer el estado del proceso debió pasar por el mencionado Juzgado, extremo que es contrario al Comunicado precedentemente señalado, el cual fue emitido por el citado Tribunal y otras anteriores, como el Comunicado de 19 de julio de igual año de dicho Tribunal donde se estableció que la modalidad de teletrabajo dispuso que la atención en los asientos judiciales que se encuentran en provincia sería a través de medios telemáticos mediante secretaría del juzgado correspondiente[2]; es decir, que la labor de dar información sobre el estado de los procesos desde aquella ocasión le fue asignada al Secretario ahora coaccionado, quien como se manifestó líneas anteriores se negó a ejecutar esa disposición, acomodando su actuación a lo establecido por la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.4. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, cual es, el incumplimiento de las instrucciones u órdenes impartidas por el superior en grado; por lo tanto ese funcionario de apoyo jurisdiccional adquirió legitimación pasiva para ser accionado en esta acción tutelar.

Es así que no constituyen excusas válidas el hecho que la abogada de las accionantes efectuó varias llamadas telefónicas al Secretario hoy coaccionado incluso fuera del horario de oficina, ya que si hubiera atendido desde un primer momento como era su obligación, aquello no ocurriría, tampoco el hecho de no contar con sello de una instancia de defensa de los derechos humanos o ser “abogada particular” -como refiere en su informe el Secretario ahora coaccionado- lo cual no restringe el hecho que la misma se apersonó ante el Juzgado Público Civil y Comercial, de Partido del Trabajo y Seguridad Social y de Sentencia Penal Primero de Chulumani del departamento de La Paz a plantear el recurso de apelación incidental, en su calidad de abogada de la víctima menor de edad AA, dentro del proceso penal de origen, al ser la defensa en materia penal amplia e irrestricta conforme lo establece el art. 102 del CPP; consecuentemente, corresponde conceder la tutela solicitada con relación al Secretario hoy coaccionado; puesto que, además de no cumplir con la labor que le fue encomendada, no actuó con diligencia y cuidado al momento de atender la solicitud de las accionantes, que en el presente caso se trata de una niña, menor de edad que puede ser afectada en sus derechos por la decisión asumida por el Secretario ahora coaccionado, cuando sus derechos son prevalentes, ya que merece un trato prioritario por ser mujer y menor de edad; por lo tanto, beneficiada con el principio de interés superior de la niña, niño y adolescente.

Finalmente, en cuanto a la solicitud de las accionantes de que se disponga la responsabilidad administrativa y civil, llegando incluso a la reparación del daño moral de la menor de edad AA, no corresponde atender la misma; puesto que si las accionantes consideran que el Juez ahora accionado incurrió en alguna responsabilidad, cuentan con las vías expeditas para promover el inicio de las investigaciones que consideren convenientes ante las autoridades llamadas por ley.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, aunque con otros fundamentos, obró de manera parcialmente correcta.