SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0619/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 16 de julio de 2020, cursantes de fs. 32 a 41 vta., la accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desde el 1 de febrero de 2015, trabajó como despachadora de la “Empresa Sorvetería S.R.L. Heladería Donal-Donal Ejecutivo”, cumpliendo a cabalidad horarios y funciones demostrando eficiencia y eficacia en su trabajo; empero, sorpresivamente el 27 de junio de 2020, el personal encargado de recursos humanos de la referida empresa, le informó que fue despedida y ante la solicitud del porqué se procedió de esa manera y asimismo se le otorgue algún documento que acredite su retiro, no recibió ninguna respuesta, anunciándole solamente que debía descansar, argumento que no tiene sentido debido a que su empleador tenía conocimiento que era madre de un niño de ocho meses de edad y que gozaba de inamovilidad laboral; lo que suscitó que acudiera ante “…el Ministerio de Trabajo y Previsión Social de Cochabamba…” (sic) para solicitar su reincorporación a su fuente laboral, aspecto que “hasta la fecha” no fue cumplida, ocasionándole un grave perjuicio debido que a consecuencia de esa decisión se ha llenado de deudas por multas por concepto de servicios básicos, atención médica y alimentos, incluso la empresa accionada cuando se encontraba trabajando no le quiso entregar las boletas del último pago para afiliar a su hijo a la Caja Nacional de Salud (CNS) y tampoco realizar el pago de asignaciones familiares de subsidio, prenatal, lactancia y natalidad; así como también se negaron a pagarle sueldos devengados de los meses de abril, mayo y junio, tomando en cuenta además que estando en tiempos de la pandemia por coronavirus (COVID-19), le era difícil sobrevivir sin una fuente laboral sin poner en riesgo su salud y la de su hijo.

Alega que la empresa hoy accionada, mediante actos abusivos, arbitrarios y al despedirla sin previo proceso administrativo interno o judicial, la dejó en total estado de indefensión; asimismo, no se le reconoció vacaciones adeudadas, no se le otorgó el descanso preparto y posparto, así como se realizaron descuentos injustificados a salario y no proporcionarle medios y condiciones satisfactorias de trabajo ante recurrentes maltratos y acoso laboral por parte del empleador, concurriendo la vulneración expresa y tácita al derecho al trabajo.

Finalmente indicó que no existió ni siquiera un memorándum de despido, olvidando la empresa su deber de garantizar la prioridad del interés superior de su hijo, de recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados de salud, al negarle rotundamente la afiliación a la CNS, ocasionando que acuda a servicios privados y públicos para que su hijo reciba atención médica, con lo que se lesionó igualmente su derecho a la inamovilidad laboral referida a la protección del trabajador en su fuente de empleo dado que el empleador no puede de manera unilateral rescindir el contrato de trabajo o modificar las condiciones laborales de manera desventajosa, más aun existiendo un menor de edad; en conclusión, señala que al negarle las asignaciones familiares se le está vulnerando el derecho de acceder a la seguridad social en la cual el empleador está obligado por ley a asegurar hasta que la menor cumpla un año de vida que llega a ser el 2 de noviembre de 2020; sin embargo, en honor de la verdad la empresa accionada sólo le otorgó el subsidio prenatal del quinto mes, negándosele los que corresponde a los siguientes meses.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela alega la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral en su condición de “madre progenitora” y seguridad social “en la figura del régimen de asignación familiar para la madre gestante y el lactante…” (sic); citando al efecto los arts. 45.I, III y V; 46.I.1 y 2 y 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y se disponga: a) Que la empresa “Sorvetería S.R.L. Heladería Donal-Donal Ejecutivo”, reincorpore inmediatamente a Mery Bravo Torrico -hoy peticionante de tutela-, en las mismas condiciones laborales que venía desempeñando, sin mediar acoso laboral; b) El pago de salarios devengados y demás derechos laborales y sea en veinticuatro horas con las multas correspondientes; c) El goce de vacaciones que corresponden a dos años de trabajo continuo; d) El pago de las asignaciones de subsidio prenatal, natal y lactancia equivalente a un salario mínimo, desde el sexto mes de gestación de la menor hasta el año de edad; e) La afiliación a la CNS que deberá realizar la empresa accionada a favor de la accionante y sus beneficiarios; y, f) Los pagos de costas y costos que deberá realizar la empresa a favor de la trabajadora.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública de manera virtual el 28 de julio de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 65 a 66 vta., en presencia de la parte impetrante de tutela y accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado de la parte peticionante de tutela ratificó in extenso los términos expuestos en el memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo manifestó que: 1) La ausencia injustificada debe seguir un procedimiento conforme la Resolución Ministerial (RM) 611 “del año 2009” y la Resolución 576 “del año 2015”, es decir que en primera instancia de cinco días de ausencia injustificada deben ser puestos en conocimiento del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social mediante carta formal; 2) La empresa debe contar con un Reglamento Interno en el cual se basen los trabajadores para seguir un proceso administrativo sancionador, la cual la empresa no ha seguido, así como no demostró un justificativo del despido; 3) En la inspección notariada se pudo evidenciar que no la dejaron ingresar a su fuente laboral y que supuestamente el accionado no tendría conocimiento de los reclamos realizados y que más bien se enteró cuando se hizo la citación por la Jefatura Departamental de Trabajo; 4) El accionado refiere en su informe que se debió agotar la vía administrativa ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; empero, al tratarse de un menor de edad, la subsidiariedad debe ser obviada conforme a la “SC 534/2009-SP de 2 de septiembre” (sic), pudiendo el trabajador despedido interponer directamente la acción de amparo constitucional, a fin de precautelar el trabajo y los demás derechos sociales del nasciturus menor de doce meses; y, 5) En una sola ocasión se le entregó el subsidio y no así el resto, ello como forma de “venganza” por acudir al sindicato para tomar acciones contra la empresa por la falta de entrega del subsidio, multas injustificadas y rebaja de sueldos; obrando por ello la parte accionada de mala fe, mas aún si se pidió una aclaración sobre el motivo de despido, no habiéndose dado al respecto ninguna respuesta.

I.2.2. Informe de la persona demandada

Eduardo Valdivia Zambrana, Representante Legal de la “…EMPRESA UNIPERSONAL -DONAL EJECUTIVO…” (sic), por memorial presentado el 27 de julio de 2020, cursante de fs. 47 a 53; y, en audiencia, manifestó que: i) La accionante adecuó su conducta a lo establecido en el art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT), al retirarse de manera voluntaria al haber dejado de asistir a su fuente laboral, ya que se habló con dicha funcionaria de una suspensión de actividades hasta que la empresa pueda tener liquidez suficiente para cubrir salarios, “…situación que se enmarca en una desvinculación protegida por una ley nacional, en la cual esta parte ha dado finalizada la desvinculación por referido artículo” (sic); ii) El día de la citación con la acción de amparo constitucional se le notificó con la audiencia de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba, lo que demuestra que la empresa que representa desconocía de algún reclamo formal de reincorporación a la fecha de la citación con la presente acción de defensa; iii) La Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, es la entidad llamada por ley para dilucidar la viabilidad o inviabilidad de la reincorporación laboral de la hoy impetrante de tutela y a la fecha no se ha tenido la oportunidad de presentar los descargos correspondientes; por lo que, el tribunal de garantías no tiene facultad alguna para determinar la tutela de derechos supuestamente vulnerados sobre algo incierto que no pudo ser dilucidado en la fase administrativa; iv) En el caso, la referida empresa no tuvo la oportunidad de pronunciarse de forma previa sobre la validez del reclamo interpuesto de forma intempestiva sin previo reclamo formal alguno o por lo menos una nota formal de reclamo de reincorporación presentada a la empresa, dado que se presumió que la ahora peticionante de tutela renunció y se esperaba a la conciliación de beneficios sociales y no de reincorporación; v) Otorgar la tutela jurídica en el presente caso implicaría permitir que la parte que cree lesionados sus derechos fundamentales, active dos vías legales permitidas en forma paralela; es decir, que activó dos procesos simultáneos en el mismo caso, con identidad de sujeto, causa y objeto; ya que por una parte activó la vía administrativa laboral con la citación de la reincorporación en el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social y por otra interpone la presente acción de defensa solicitando su reincorporación, lo que configura una litispendencia de causas y una doble defensa sobre el mismo caso; y, vi) La parte accionante pretende forzar al tribunal de garantías que ordene el pago de sueldos devengados y demás beneficios sociales que supuestamente a la fecha se le adeudan, situación que se niega de forma total ya que en el momento que se haga la solicitud por los medios legales establecidos se procederá lo que en derecho corresponda en esta petición de pago de salarios devengados establecida en la acción de amparo constitucional se solicita a su tribunal puedan regirse de acuerdo a las facultades y limitaciones establecidas por el Código Procesal Constitucional; así la SCP 028/2016-S1 de 7 de enero, precisó en lo que respecta a los salarios devengados que la justicia constitucional no se encuentra habilitada para establecer la dimensión ni la cuantía de los pagos que podrían corresponder, dado que esa decisión corresponde ser efectuada por las autoridades administrativa y/o judiciales que con mayor debate analizaran las pruebas de descargo y de cargo que se presenten.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución RAC-SCIII- 38/2020 de 28 de julio, cursante de fs. 67 a 70 vta., denegó la acción de amparo constitucional, exhortando al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, tramite la denuncia realizada por la impetrante de tutela, dentro del plazo prudencial y razonable que establece la Ley y que no puede superar de los cinco días, conforme la “…SC 0546/2018-S1 de 20 de septiembre de 2018…” (sic); con los siguientes fundamentos: a) La peticionante de tutela, empezó a trabajar en la “Empresa Sorvetería S.R.L. Heladería Donal-Donal Ejecutivo” como despachadora, desde el 1 de febrero de 2015, teniendo como haber mensual Bs2 894 66 (dos mil ochocientos noventa y cuatro 66/100 bolivianos), habiendo todo ese tiempo realizado aportes a la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) Futuro de Bolivia y asegurada la CNS, de donde se tiene que durante las gestiones 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019 eventualmente gozó de sus vacaciones anuales; b) El año 2019 quedó en estado de gestación y desde el 27 de junio de ese año, siendo habilitada para beneficiarse del subsidio prenatal, dando a luz el 2 de noviembre de 2019, gozando de baja posnatal desde esa fecha hasta el 16 de diciembre del citado año, quedando igualmente habilitada para recibir el subsidio y “a la fecha” la menor nacida tendría ocho meses; c) En el caso se evidencia igualmente que la accionante antes de acudir a la presente acción de amparo constitucional, denunció el hecho -ahora relatado- ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, conforme se tiene de la única citación de “reincorporación a su fuente laboral” (sic), a tal efecto se fijó audiencia para el 3 de septiembre de 2020 a horas 10:00, además que ya el mes de febrero “del año en curso” ya se realizó una denuncia ante aquella instancia, es decir que existe un proceso iniciado en la instancia respecto a varios actos irregulares y que necesariamente concluirá con un pronunciamiento sobre esa reincorporación laboral y otros aspectos igualmente reclamados; por lo que, al existir ya una denuncia, este Tribunal de garantías se encuentra imposibilitado de emitir pronunciamiento alguno por cuanto la impetrante de tutela no agotó la vía administrativa que ella misma activó en defensa de sus derechos y en caso de actuar en contrario importaría que esta jurisdicción constitucional emita una decisión contraria a la que se emane en la instancia laboral previamente activada, lo que generaría caos jurídico e incertidumbre respecto a la situación jurídica de la peticionante de tutela; d) Por lo que, no debió acudir a la acción de amparo constitucional para solicitar su reincorporación a su fuente laboral y otros por cuanto tal pretensión al haber sido previamente formulada ante la instancia laboral, trámite que aún no se agotó y se encuentra pendiente de resolución, cuando el trabajador opta por acudir a la Jefatura Departamental de Trabajo denunciando su despido injustificado, tiene como fin lograr que esa instancia una vez probada la denuncia, conmine al empleador a la reincorporación inmediata del trabajador con lo que agotaría la vía activada y sólo ante el incumplimiento de la conminatoria por parte del empleador se hace viable la tutela a través del amparo constitucional; y, e) Si bien existe jurisprudencia que establece que en casos de padre en periodo de gestación hasta un año de nacimiento, no opera la subsidiariedad pudiendo plantearse la acción de amparo constitucional en forma directa; empero, esa situación se da cuando no se interpone ninguna “queja” ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, situación que no ocurre en el caso de examen, por cuanto si existe una denuncia que es anterior a la presente acción tutelar y la misma necesariamente debe ser resuelta; empero, al haberse fijado la audiencia de reincorporación para el mes de septiembre cuando la ley establece que debe fijarse a un tiempo prudente, corresponde exhortar a dicho Ministerio y atendiendo el interés superior de la niña, atender esa denuncia dentro del plazo establecido por ley.

I.3. Trámite procesal ante el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Decreto Constitucional de 9 de junio de 2021, se dispuso la suspensión del cómputo de plazo a efectos de recabar documentación complementaria (fs. 76), reanudándose a partir de la notificación con el Decreto Constitucional de 20 de agosto del mismo año cursante a fs. 95; por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es pronunciada dentro del plazo establecido por Ley.