SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0619/2021-S3

La impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral en su condición de “padre progenitor” y seguridad social “…en la figura del régimen de asignación familiar para la madre gestante y el lactante” (sic); dado que cumpliendo funciones de despachadora en la Empresa ahora accionada desde el 1 de febrero de 2015, el 27 de junio de 2020 de manera sorpresiva el encargado de RR.HH. le informó que estaba despedida y ante la solicitud de una explicación no recibió ninguna respuesta pese a que el empleador tenía conocimiento de que era madre de una menor de ocho meses de edad y que por ende gozaba de inamovilidad laboral; ante lo cual acudió ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social para solicitar su reincorporación; sin embargo, esa instancia administrativa no pudo dar ninguna solución; añadiéndose a ese ilegal despido el hecho de no querer entregarle su última boleta de pago para afiliar a su hija a la CNS, no realizaron el pago de asignaciones familiares relacionadas a subsidio prenatal, lactancia y natalidad, así como no le pagaron sueldos devengados de los meses de abril, mayo y junio.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. De las asignaciones familiares

La SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril, siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: «El art. 45.II de la CPE, establece: “La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social”; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: “Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: '…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos”».

III.2. Análisis del caso concreto

La peticionante de tutela denuncia que la empresa hoy accionada lesionó sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral en su condición de “padre progenitor” y seguridad social “…en la figura del régimen de asignación familiar para la madre gestante y el lactante” (sic), dado que cumpliendo funciones de despachadora en la Empresa ahora accionada desde el 1 de febrero de 2015, el 27 de junio de 2020 de manera intempestiva se le informó de manera verbal que estaba despedida y ante la solicitud de una explicación no recibió ninguna respuesta pese a que el empleador tenía conocimiento de que era madre de una menor de ocho meses de edad y que por ende gozaba de inamovilidad laboral; ante lo cual acudió ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social para solicitar su reincorporación; sin embargo, esa instancia administrativa no pudo dar ninguna solución; añadiéndose a ese ilegal despido el hecho de no querer entregarle su última boleta de pago para afiliar a su hija a la CNS, no realizaron el pago de asignaciones familiares relacionadas a subsidio prenatal, lactancia y natalidad, así como no le pagaron sueldos devengados de los meses de abril, mayo y junio.

Expuesta la problemática constitucional planteada, de la revisión de antecedentes cursantes en el expediente, se tiene que la accionante accedió al cargo de despachadora en la Empresa “DONAL EJECUTIVO” el 1 de febrero de 2015; procediéndose posteriormente, conforme indica la misma, el 27 de junio de 2020, a su desvinculación laboral de manera verbal, en ese contexto, igualmente se evidencia que la referida impetrante de tutela el 13 de julio del mismo año, habría acudido ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instancia administrativa que procedió a citar por única vez al empleador “HELADERÍA DONAL EJECUTIVO - SORVETERÍA S.R.L.” (sic) -ahora accionado-, a objeto de que responda a la denuncia de reincorporación a su fuente laboral, fijando audiencia de reincorporación para el 3 de septiembre de 2020 a horas 10:00 en oficinas de la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; sin embargo, de la documentación complementaria requerida, se advierte conforme el Informe MTEPS-JDT-CO-TEP-1782-INF/21 de 6 de julio de 2021 (Conclusión II.8.); que en el caso no se emitió ninguna resolución de Conminatoria de reincorporación, debido a que la denuncia estaría relacionada a una de conciliación y no a una de Reincorporación; por lo que, no daría a merito a una resolución que disponga su reincorporación.

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se tiene que la peticionante de tutela figuraba como trabajadora en el cargo de Despachadora en la Empresa “DONAL EJECUTIVO” con fecha de ingreso el 1 de febrero de 2015, papeleta que corresponde al pago de sueldo del mes de marzo cancelado el 6 de abril de 2020; asimismo, se evidencia que su afiliación a la CNS con Número de Asegurada 81-5412-BTM, y como empleador “DONAL EJECUTIVO”, con fecha de afiliación de 18 de abril de 2016; igualmente por Memorándum RRHH 01/2019 de 26 de enero, la Jefa de RR.HH. de la citada Empresa, comunicó a la accionante que gozaría de sus vacaciones correspondientes “…al saldo de la gestión 2017-2018 y 2018-2019 a partir del día lunes 28 de enero de 2019 hasta miércoles 13 de febrero…” (sic), debiendo retornar a su fuente de trabajo el 14 de febrero de 2019; por su parte, la referida CNS emitió Certificado de Atención Prenatal, en el que se evidencia que la ahora impetrante de tutela, se encuentra asegurada por la Empresa “DONAL EJECUTIVO” con número de empleador 02-942-0266, recibiendo atención médica desde el quinto mes de embarazo, otorgándole a partir del 27 de junio de 2019, su habilitación para el subsidio prenatal, encontrándose al 19 de septiembre de ese mismo año, en el octavo mes de embarazo.

De igual manera se acreditó la Baja Post natal a través del Certificado de Incapacidad Temporal, del 2 de noviembre de 2019 al 16 de diciembre de ese mismo año, por el lapso de cuarenta y cinco días, a favor de la peticionante de tutela; constatándose del Certificado Médico de Nacido Vivo, el nacimiento de su hija NN, el 2 de noviembre de 2019.

Ahora bien, conforme a los datos del proceso se evidencia que la accionante si bien acudió ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social denunciando desvinculación laboral entre otros, instancia administrativa que el 13 de julio de 2020, emitió únicamente la citación de “reincorporación” para que la parte empleadora presente documentación de descargo a fin de responder la denuncia presentada, fijando la audiencia para el 3 de septiembre de 2020, no habiéndose pronunciado a esa fecha ninguna conminatoria de reincorporación a su favor, en ese interin la nombrada interpuso el 16 de julio de 2020, la presente acción de amparo constitucional solicitando igualmente su reincorporación a su fuente laboral, entre otros; en ese contexto si bien la impetrante de tutela acudió con su denuncia ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba , dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, demandando su reincorporación, dicha entidad no llegó a emitir conforme a los datos del proceso la determinación que creyere pertinente, siendo evidente también de la inexistencia de una resolución que haya determinado o no su reincorporación; en ese sentido conforme la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, si un trabajador o trabajadora fue despedido injustificadamente, puede optar por su reincorporación acudiendo a denunciar ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba, instancia administrativa que en base a la valoración a la denuncia, expedirá o no la resolución de conminatoria de reincorporación que en caso de ser incumplida por el empleador da vía libre a acudir a la tutela constitucional o a la ordinaria de acuerdo a elección del trabajador y trabajadora; así como en caso de no existir la Resolución de reincorporación, la parte que creyere que se encuentren afectados sus derechos laborales puede acudir a la instancia constitucional; y en el caso conforme al Informe MTEPS-JDT-CO-TEP-1782-INF/21 de 6 de julio de 2021, emitido por la Responsable Legal de Cochabamba del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en respuesta a la solicitud de documentación complementaria requerida el 9 de junio de 2021 por esta Sala, se evidenció que “…revisados el sistema de `denuncias’, de esta Jefatura Departamental de Trabajo, se registra denuncia signada con Código 394/20” (sic), emitida en fecha 23 de enero de 2020, a solicitud de la peticionante de tutela contra la “HELADERÍA DONAL EJECUTIVO”, con señalamiento de fecha de audiencia a 20 de enero de 2020, “correspondiendo la denuncia a una audiencia de conciliación y no a una denuncia de Reincorporación” (sic), indicando que por ello no correspondería una resolución de Conminatoria; en base a lo descrito este Tribunal ingresará a analizar las denuncias aludidas en la presente acción por la parte accionante.

Así y en el marco de la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, se expresó que el Estado en todos sus niveles tiene la obligación de protección a los derechos a la salud y a la seguridad social; en ese contexto el derecho a percibir las asignaciones familiares invocado por la impetrante de tutela, es de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, al tratarse de la seguridad social íntimamente ligada al el ejercicio del derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y bajo el principio del interés superior del niño y niña; constituyendo el subsidio prenatal la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios equivalente a un salario mínimo nacional, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento de la niña o niño; asimismo el subsidio de natalidad consiste en el pago de un salario mínimo nacional por nacimiento de cada hija o hijo; y, el subsidio de lactancia se la entrega de manera mensual equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida; en base a ese contexto, se establece como obligación de todo empleador el cumplimiento de la provisión de asignaciones familiares, bajo los alcances del Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987.

Así en el caso de análisis, de acuerdo a la documental adjunta a la presente causa, se evidencia que la hija de la peticionante de tutela nació el 2 de noviembre de 2019; por lo que, la obligación de las asignaciones familiares emergieron a razón de la relación laboral consolidándose esos derechos, lo cual no fue refutado por la parte accionada ni en su informe ni en audiencia de acción de amparo constitucional, para luego el 27 de junio de 2020 de manera intempestiva se le informó de manera verbal que estaba despedida; asimismo, se evidencia de las pruebas arrimadas al expediente que la accionante habría recibido el subsidio de natalidad correspondiente al mes de enero de 2020, equivalente a Bs2 000.- (dos mil bolivianos), con fecha de entrega el 8 de febrero de similar año, debiendo los meses restantes hasta el año de edad de su hija restituirse dicho beneficio, lo que equivale a decir que los meses que no recibió deben ser repuestos por la parte accionada, tal como lo prescribe el art. 19.1 del Reglamento de Asignaciones Familiares -RM 1676 de 22 de noviembre de 2011-, que establece en su parte pertinente que “La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna”, todo ello en beneficio primordial de los derechos de la hija menor de la impetrante de tutela; debiendo reducirse en el caso concreto los que ya fueron reconocidos.

Asimismo, la peticionante de tutela alega que no le habrían cancelado sus sueldos hasta la fecha en la cual se la habría desvinculado, teniéndose en obrados que la empresa accionada procedió a cancelarle su sueldo correspondiente al mes de marzo el 6 de abril de 2020; al respecto la SC 1430/2010-R de 27 de septiembre, indicó que: “Dentro de los derechos de carácter social y económico reconocidos en la Constitución Política del Estado vigente se encuentra el derecho a una remuneración justa, previsto por el art. 46.I.1), que al definir su alcance señala que toda persona tiene derecho: `Al trabajo digno, con seguridad social industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna’(…).

En cuanto a su conceptualización y alcances, este Tribunal a través de su jurisprudencia, como ser la SC 0062/2005 de 19 de septiembre, que citó como referente a las SSCC 1612/2003-R de 10 de noviembre y 0070/2005-R de 28 de enero, señaló que: “…consiste en la potestad o facultad que tiene toda persona de recibir una retribución o contraprestación adecuada conforme al trabajo desarrollado, es decir, un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor”, aclarando que: `remuneración`, engloba a todos los emolumentos que percibe una persona, sea en su condición de trabajador activo o pasivo …”.

Conforme a la jurisprudencia descrita, todo trabajador y trabajadora tiene el derecho a una retribución por el trabajo realizado, bajo el marco de lo establecido en el art. 46.I.1. de la CPE; así también, la norma constitucional
-art. 48.VI- resguarda la inamovilidad laboral con la finalidad de proteger a la mujer y al niño (a), es decir que las mujeres madres de un niño (a) menor a un año edad, no podrán ser despedidas de su fuente laboral, entre tanto su hijo no cumpla un año de edad; por lo que, en el caso de análisis, la empresa ahora accionada debe pagar los sueldos que no fueron efectivamente cancelados a la accionante e inclusive hasta que su hija haya cumplido un año de edad, todo ello bajo la premisa de que es un derecho que asegura para sí y su familia una existencia digna e incumplir con el mismo provoca discriminación y desigualdades no aceptadas dentro del contexto de un Estado democrático de derecho; con la aclaración que los mismos serán deducidos de la misma manera, en caso de que los pagos incumplidos hayan sido efectivizados durante el tiempo en el que se tramitó el presente amparo constitucional.

Finalmente, respecto al pedido de restitución a su fuente laboral, cabe señalar que la protección de la madre de un hijo o hija menor solo alcanza hasta que el menor cumpla un año de edad, en ese sentido siendo que la impetrante de tutela consideraba que no existían los motivos para su desvinculación y que la parte accionada, piensa que más bien incurrió en abandono de funciones al no haber asistido más a su fuente laboral; esos son aspectos que no pueden ser dilucidados a través de la acción de amparo constitucional, debiendo en todo caso la peticionante de tutela acudir a la vía ordinaria para que se defina si su despido fue o no legal y sea dicha instancia la que determine lo que corresponda; de igual manera se razona respecto a las vacaciones no asumidas por la nombrada y que supuestamente habrían quedado pendientes de ser autorizadas por la parte empleadora; consecuentemente, respecto a dichas solicitudes corresponde denegar la tutela impetrada.

En consecuencia, el Tribunal de garantías al denegar la tutela solicitada, obró de forma parcialmente correcta.