SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0633/2021-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0633/2021-S3

Sucre, 17 de septiembre de 2021

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:   MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de libertad

Expediente:                  40173-2021-81-AL

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 3/2021 de 7 de mayo, cursante de fs. 128 a 132 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Pablo Cesar Mealla Ticona en representación de AA contra María Amparo Lira Lino, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de El Alto del departamento de La Paz, en suplencia legal de su similar Segundo.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 6 de mayo de 2021, cursante de fs. 109 a 119, el accionante en representación de su hija AA, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En los primeros años de vida de su representada e hija menor de edad, su cuidado estaba a cargo de su madre; sin embargo, la menor fue golpeada por ésta brutalmente, causándole cinco días de impedimento legal, acto que fue comunicado a su persona el 14 de marzo de 2018; situación de violencia que por las entrevistas sociales y psicológicas que se realizaron a la niña, se estableció que eran reiteradas y que pasaba frente a los ojos de Daniel Atencio Quispe y Victoria Marica Galarza, abuelos maternos, que a contrario de brindarle el auxilio correspondiente encubrieron las agresiones de las que fue objeto su hija, además de buscar influenciarla para que declare a favor de su progenitora y de esta manera pueda salir impune del delito de violencia familiar o doméstica, cuya causa penal se encuentra radicada y con apertura de juicio en el Juzgado de Sentencia Penal Segundo de El Alto del departamento de La Paz.

Continúa señalando que, de manera artera los referidos abuelos maternos presentaron demanda de guarda ante el Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia “PRIMERO” -lo correcto es Segundo- de El Alto del departamento de La Paz, alegando que su persona abruptamente la sacó del domicilio en el que vivía, que no estaba en la escuela y otras falacias; es así que, María Amparo Lira Lino, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera del indicado distrito judicial, en suplencia legal de su similar Segundo -hoy accionada-, en una primera oportunidad determinó visitas supervisadas a favor de los demandantes, conforme Auto de 15 de noviembre de 2019, a las cuales su padre no se opuso al establecerse que sean en presencia suya y de la psicóloga del Juzgado, pero luego sobrevino la pandemia del coronavirus (COVID-19), determinándose el confinamiento rígido, por lo que no se tenía la posibilidad de salir de los domicilios, más aun de los niños para evitar poner en peligro su salud y vida; pasada la primera ola -de afectación de este virus-, los indicados abuelos maternos el 3 de diciembre de 2020, solicitaron reanudar las visitas supervisadas, disponiendo la Jueza ahora accionada su restablecimiento el 7 de igual mes y año, determinación que recién fue puesta a su conocimiento el 23 de enero de 2021, cuando se estaba entrando a la segunda ola de la pandemia, razón por la que a través del memorial presentado el 13 del mismo mes y año se opuso a dicha situación en resguardo a los precitados derechos, siendo admitido por dicha autoridad judicial.

De forma posterior, el 13 de abril de “2020” -lo correcto es 2021-, su persona recibió una llamada de la Trabajadora Social del Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Segundo de El Alto del departamento de La Paz, indicándole que debía coordinar el restablecimiento de visitas supervisadas en las instalaciones de los juzgados, a lo que manifestó que era poner en riesgo a la menor, al trasladarla a dichas dependencias que son consideradas focos de contagio y que debería consultar con su abogado, pero la funcionaria “...insistió que si o si se tenía que llevarle a mi hija a los juzgados, y que no tenía otra alternativa y sería el viernes por la tarde...” (sic), ante esta situación nuevamente presentó memorial el 16 de abril de 2021, oponiéndose a las visitas supervisadas en el juzgado, al estarse atravesando la tercera ola del COVID-19 y más aun con la variante P1 Brasileña, que ataca especialmente a menores de edad; sin embargo, la Jueza accionada, sin atender los extremos expuestos, señaló que se mantenía firme y subsistente la orden de visitas supervisadas, bajo el argumento de que supuestamente su persona había acordado este restablecimiento conforme “...informe de fecha fs. 950...”, hecho que no es evidente, por cuanto no fue una coordinación sino una imposición; aún cuando en un supuesto de que estaría de acuerdo con esa determinación de asistencia al juzgado, eso denotaría una negligencia paterna, ya que el hecho de llevar a su hija pone en peligro su salud y vida, por lo que la referida autoridad judicial velando por el interés superior del menor y en preminencia de los derechos antes señalados, tenía que oponerse a esta situación.

Ante ello, el 23 de abril de 2021, presentó escrito anunciando acción de libertad, siendo respondido de forma arbitraria por la Jueza hoy accionada por Auto de 27 de igual mes y año, en el que se señaló que supuestamente se opone a las visitas supervisadas no permitiendo la comunicación por teléfono y otros, disponiendo que sus abuelos maternos puedan recogerla de su domicilio los días sábados de horas 9:00 hasta las 17:00, siendo una determinación beligerante, tomada al calor del momento, que vulnera el derecho a una vida libre de violencia, poniendo en riesgo la integridad física y ante todo la psicológica de su hija menor de edad, por cuanto no está acorde con los antecedentes del proceso de guarda, que  establecen que es una persona vulnerable por su minoridad de edad y que se encuentra en situación reforzada por ser víctima de violencia familiar por parte de su madre en encubrimiento de sus abuelos maternos; aspecto que es de pleno conocimiento de dicha autoridad judicial por los documentos correspondientes como los informes psicológicos y actuados del proceso penal, pero ante todo por los Informes Psicológico de 29 de octubre de 2020 y el Social de 30 de igual mes y año, que realizó el equipo multidisciplinario del Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Segundo de El Alto del departamento de La Paz, los cuales de manera contundente establecen que los referidos abuelos maternos encubrieron los actos de violencia ejercida en contra de la niña, a partir de no tener una actitud de confrontar el negativo accionar de su hija, permitiendo un daño físico y psicológico hacia la menor, por lo que se determinó que no son idóneos para su protección, no obstante, con la decisión asumida tienen la posibilidad irrestricta de llevársela sin supervisión adecuada y someterla a violencia psicológica para que declare en favor de su madre, ocasionándole una revictimización innecesaria e inadecuada y no tomar en cuenta los postulados del deber que tienen las autoridades de proteger a la niña, niño y adolescente y tomar decisiones en base a su interés superior así como juzgar con perspectiva -enfoque- interseccional.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela por su representada e hija menor de edad, alega el riesgo de los derechos a la vida en su vertiente de una vida libre de violencia, a la integridad física y psicológica así como a la salud; citando al efecto los arts. 15.I,II y III de la Constitución Política el Estado (CPE); 7 de la “Convención de Belem Do Pará” -Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer-; y, en audiencia invocó los arts. 58, 60, 61 y 115 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y se disponga la nulidad del Auto de 27 de abril de 2021, emitido por la Jueza ahora accionada y consiguientemente se tome una decisión acorde a la realidad en la que vive la menor y las circunstancias de la pandemia del COVID-19.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 7 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 125 a 127; presentes la parte peticionante de tutela en representación de su hija AA asistido de su abogado, así como la Jueza accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante en representación de su hija AA, en audiencia a través de su abogado ratificó in extenso los argumentos del memorial de esta acción tutelar y ampliando señaló que: a) Conforme se tiene corroborado por el Informe Psicológico, es un buen padre y cumple con toda el aspecto afectivo; el vínculo de la niña con su madre tiene un quiebre por los daños ocasionados y con referencia  los abuelos maternos se señaló que son los encubridores de la situación de violencia, por lo que no son aptos para su cuidado; b) Se revictimizará a su hija, porque se ejercerá presión sobre ella, además de que la llevarán al domicilio donde su madre cumple detención domiciliaria; c) Por su declaración en la Cámara Gessel, se estableció que su abuela veía los actos reiterados de violencia y el abuelo conocía de estos -ambos maternos-, además que la madre de su hija lo ahorcaba -al ahora representante- y que una vez amenazó al nombrado con un cuchillo; d) No se niega el derecho que tienen los abuelos maternos de verla, pero se debe considerar también la situación de la pandemia; y, e) Invocó a los arts. 58, 60, 61 y 115 de la CPE.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

María Amparo Lira Lino, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de El Alto del departamento de La Paz, en suplencia legal de su similar Segundo, por informe escrito cursante de fs. 122 a 124, ratificado y ampliado en audiencia, señaló que: 1) Dentro del proceso de guarda de la menor de edad AA interpuesto por Daniel Atencio Quispe y Victoria Mariaca Galarza, abuelos maternos, contra Pablo Cesar Mealla Ticona, progenitor, en audiencia de “…25 de noviembre de 2010…” (sic), en aplicación del art. 36 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, se dispuso las visitas de los demandantes, no obstante el padre no dio cumplimiento a esta orden, cuando los abuelos tanto maternos como paternos son parte de la vida afectiva de los nietos, teniendo todo el derecho de nutrirse de su afecto y cariño, que contribuyen a su estabilidad emocional; 2) Los abuelos maternos solicitaron visitas a su nieta en razón a que desde hace dos años que no la veían, por lo que nuevamente ordenó se dé cumplimiento a las visitas una vez a la semana bajo la supervisión del equipo técnico del Juzgado correspondiente; 3) Del informe social de 9 de septiembre de 2020, se evidencia que pese a la presencia de los abuelos maternos el progenitor nunca se apersonó ante el equipo técnico a efectos de coordinar la visitas ordenadas; 4) Por supuesto que durante la cuarenta y ante el momento crítico no se insistió, por razones obvias a fin de evitar contagios de las partes; sin embargo, nuevamente los abuelos maternos por memorial de 3 de diciembre de “2021” -lo correcto es 2020- pidieron se reanuden las visitas asistidas dispuestas con anterioridad, por lo que providenciándose a este requerimiento se ordenó se reanuden las mismas aplicando las medidas de seguridad a efectos de evitar el contagio por el COVID-19, aunque en ese momento ya habían bajado considerablemente, sin embargo, dicha orden judicial tampoco fue obedecida; 5) Por memorial de 13 de enero de 2021 el padre de la menor, solicitó la suspensión de visitas, las cuales nunca se dieron, en razón a los probables contagios y que se estaría poniendo en riesgo la salud y por ende la vida de la niña, siendo aceptada dicha petición por la situación de la pandemia y por órdenes del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz relacionados con el ingreso limitado al edificio, disponiéndose la suspensión temporal de las visitas y que la comunicación entre los abuelos y la nieta sean por medios virtuales, teléfono, celular, zoom, Whatsapp o cualquier otro, a lo que tampoco se dio curso hasta el día de hoy -entiéndase de presentación del informe-, denotándose en base a los informes técnicos elaborados un franco incumplimiento de órdenes judiciales, habiéndose impuesto el capricho del padre y desconociéndose el derecho de la menor a relacionarse con sus abuelos maternos; 6) El padre, por memorial de 23 de abril de 2021 anunció la interposición de la acción de libertad, al considerar que su determinación pone en peligro la salud y la vida de la niña y que falsamente estaría atribuyéndole el incumplimiento a órdenes judiciales, ya que antes de la pandemia del COVID 19 la habría presentado con regularidad a las visitas fijadas; ante lo cual, previa revisión de los antecedentes providenció que los abuelos maternos la recojan del domicilio del referido padre de horas 9:00 y la devuelvan a las 17:00, todos los días sábados, ante la situación de que el mencionado se rehúsa a presentar a la niña ante el equipo técnico del Juzgado, para fomentar las visitas con los abuelos maternos, siendo este último proveído el que es motivo de esta acción de defensa; 7) El ahora peticionante de tutela, quien actúa en representación de la menor nunca presentó a la niña para las visitas con los abuelos maternos, solo existieron reclamos y no aceptó dichas visitas supervisadas ante el equipo técnico, así como las domiciliarias y la comunicación entre ellos vía virtual, cuando además qué contagio puede existir si se ordenó que esta última sea por medios tecnológicos; siendo un año y seis meses aproximadamente que tiene esta actitud de incumplimiento a las determinaciones asumidas; 8) La niña vive con su progenitor, por lo que su seguridad y protección están a su cargo, de ninguna manera puede argumentarse que se estaría ejerciendo violencia en contra de la misma, por lo que los problemas, resentimientos o cualquier aspecto que pueda sentir el prenombrado hacia los abuelos maternos no puede afectar de ninguna manera la relación entre ambos; 9) Se inobservó el principio de subsidiariedad -excepcional-, al no haberse apelado sus determinaciones y el supuesto riesgo a la vida de la niña, tampoco existe debido a que la comunicación virtual por 10 o 20 minutos en absoluto lo pone en peligro de perderla; y, 10) No está dentro de sus atribuciones juzgar actos de violencia, cuando el proceso -del cual emerge esta acción tutelar- no es de violencia sino de guarda.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Quinto de El Alto del departamento de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, por Resolución 3/2021 de 7 de mayo, cursante de fs. 128 a 132 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) No se acreditó fáctica, documental y jurídicamente que la vida de la menor de edad se encuentre en peligro por la situación de la pandemia del COVID-19; ii) En base al petitorio corresponde emitir un criterio fundamentado, respecto a que si el Auto de 27 de abril de 2021, atenta el derecho de la niña a una vida libre de violencia, para lo cual se describe -transcribe- dicho actuado: «A, 27 de abril de 2021 VISTOS: “Asimismo de la revisión de antecedentes se evidencia que en varias oportunidades, se ha ordenado la relación que debe existir entre la niña (…), con los abuelos maternos, que en un principio se estaba llevando a cabo ante el equipo técnico del juzgado visitas que han sido posteriormente interrumpidas por la pandemia que es de conocimiento público, desde entonces el impetrante ha decidido obstaculizar en el relacionamiento que debe existir entre abuelos y nieta, posteriormente a ello y precisamente en aplicación de medidas e bioseguridad  y en un momento crítico de la pandemia a efectos de evitar contagios pro provisto de fojas 939 de obrados, se dispuesto la comunicación abuelos nieta a través de los medios tecnológicos (vía teléfono, celular, whatssap, zoom, Facebook, etc.), a la que tampoco dio cumplimiento el progenitor ante este hecho se ordenó la reanudación de las visitas a la que también se opone de forma sistemáticamente. Por lo que siendo que el impetrante teme por la salud de su hija que pudiera adquirir en los ambientes del equipo técnico, se ordena las visitas domiciliarias debiendo los abuelos maternos señores Daniel Atencio Quispe y Victoria Mariaca Galarza, recoja a la niña (…) del domicilio paterno todos los días sábados a las 09:00a.m., hasta 17:00 p.m., debiendo los abuelos devolverle en el mismo domicilio bajo conminatoria de Ley y sea con las formalizadas de Ley”» (sic); iii) Aplicando el interés superior del niño, conforme manda la Norma Suprema y el estándar internacional, la niña necesita comunicación con sus familiares, con sus abuelos ya que de esta forma se garantiza una relación familiar, tanto en el seno materno como paterno, toda vez que debe desarrollase dentro de la afectividad y formándose socialmente a través de la comunicación directa con línea -reitera- paterna y materna; iv) De los fundamentos de esta acción de defensa y la acusación que pesa sobre la madre de la menor de edad, por el delito de violencia familiar o doméstica, con apertura de juicio oral para el 18 de mayo de 2021, conforme a lo cual se establece que los abuelos no están como acusados; consiguientemente lo aseverado por la parte accionante es subjetivo, al no tenerse establecido cuál el peligro que corre, así como tampoco está demostrada la revictimización a la que se hace referencia como un criterio anticipado a los hechos, asimismo del “informe” al que tanto se hace alusión, si bien el hecho de violencia se produjo por parte de la progenitora, “...sin embargo, para el presente caso y para que haya decido la señora juez hoy accionada se debe tomar relevancia quien le llamo al hoy accionante, quien le comunico que su hija estaba siendo maltratada, fue la abuela Victoria Mariaca Galarza, que le comunico vía teléfono lo que demuestra que la abuela al contrario protege la vida de la niña de no sufrir un maltrato físico es más no se debe cuartar esta relación familiar entre la niña y los abuelos” (sic); v) Se deben resguardar los derechos de la menor y aplicar de forma prioritaria el ejercicio y protección de sus derechos, bajo absoluta responsabilidad; por lo que en base al informe remitido por la Jueza accionada, no es comprensible ni razonable que la niña de cinco años de edad pueda estar incomunicada y aislada de sus familiares en línea directa, que serían sus abuelos, siendo necesario restablecer está relación de afectividad, habiendo la autoridad judicial accionada obrado con amplitud en resguardo de su desarrollo y sin vulnerar su derecho a la vida, ni que se estuviese ejerciendo violencia o revictimización en su contra, no pudiéndose restringir -la relación- con los abuelos, quienes la vieron nacer, cuando además el núcleo de la sociedad es la familia y es deber primordial del Estado protegerla; y, vi) El progenitor, debió poner a conocimiento de la Jueza accionada como también del Tribunal de garantías un informe social-psicológico y realizado por el personal técnico del Juzgado que conoce la causa, donde la niña manifieste que no quiere verlos o recibir visitas de sus abuelos maternos y si así fuera se hubiera adoptado otro criterio; sin embargo, simplemente son suposiciones de que su vida está en peligro.

En vía de complementación y enmienda la parte impetrante de tutela, solicitó se explique: a) La razón por la que se afirmó que los abuelos maternos tuvieran derecho a las visitas, siendo ello una aberración jurídica; b) Por qué no se valoraron los Informes psicológicos y sociales que establecieron que los referidos abuelos maternos son encubridores, antecedentes que fueron dilucidados en la determinación de negar la guarda solicitada por estos, al haberse señalado que no son aptos para resguardar sus derechos; y, la razón por la que no se consideró que se debe juzgar con el principio de interseccionalidad, cuando el juez tiene que ser celoso a momento de tomar una decisión; empero, se refiere que como no fueron acusados los abuelos maternos estarían libre de culpa, cuando la resolución de la Juez accionada causa un peligro; y, c) Cómo no se va poner en peligro la integridad física y psicológica si se la va a llevar al domicilio donde cumple detención domiciliaria su madre agresora.

Ante lo cual, El Tribunal de garantías determinó no ha lugar a la solicitud al ser concreta la Resolución constitucional, aplicando la decisión en base al interés superior de la niña y el estándar internacional, ya que no se la puede aislar de una relación familiar y, se presentó la acusación fiscal en la cual no aparece “ninguna palabra” en contra de los abuelos maternos.

II.CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa Certificado de nacimiento de AA, en el que se consigna como sus progenitores a Pablo Cesar Mealla Ticona -quien hoy actúa en su representación- y Raquel Atencio Mariaca, teniendo fecha de nacimiento el 6 de agosto de 2012 (fs. 3).

II.2.  Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia a denuncia de Pablo Cesar Mealla Ticona contra Raquel Atencio Mariaca -madre de la menor hoy representada por el peticionante de tutela- por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, por Resolución 37-A/2019 de 15 de febrero, la Jueza de Sentencia Penal Segunda de El Alto del departamento de La Paz, determinó ha lugar la solicitud de cesación de la detención preventiva de la prenombrada, imponiéndole medidas sustitutivas, entre ellas, su detención domiciliaria con salida laboral (fs. 93 a 94 vta.).

II.2.1.   Cursa cédula de identidad correspondiente a Daniel Atencio Quispe, -abuelo materno de la menor de edad-, en la que se establece como domicilio “Av. Larecaja No. 784, Z. Villa Adela” (sic [fs. 95]).

II.2.2.   Consta Acta de Verificación Domiciliaria, realizada el 20 de febrero de 2019, dentro del supra señalado proceso penal, en el cual se estableció la verificación del domicilio de la procesada antes identificada, ubicado en la “…Urbanización Villa Adela, Avenida Larecaja No. 784 de la ciudad de El Alto, cuyo derecho propietario se encuentra registrado a nombre de los Sres. Daniel Atencio Quispe (…) y Victoria Mariaca Galarza…” (sic) -abuelos maternos de la menor de edad (fs. 97 y vta.).

II.3.  Dentro del proceso de guarda seguido por Daniel Atencio Quispe y Victoria Mariaca Galarza -abuelos maternos de la menor de edad- contra Pablo Cesar Mealla Ticona, cursa memorial presentado el 3 de diciembre de 2020, por los mencionados demandantes solicitando se reanuden las visitas asistidas a su nieta AA que fueron determinadas a su favor con anterioridad (fs. 30 y vta.); mereciendo decreto de 7 de igual mes y año, por el que María Amparo Lira Lino, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de El Alto del departamento de La Paz, en suplencia legal de su similar Segundo -hoy accionada-, ordenó a las partes dar estricto cumplimiento a la determinación de 15 de noviembre de 2019, debiéndose nuevamente agendar con la Psicóloga del Juzgado correspondiente a efectos de reanudar las visitas, considerando la seguridad de rigor por la pandemia del COVID-19 (fs. 31).

II.4.  Por memorial presentado el 13 de enero de 2021, el ahora representante de la menor AA accionante, solicitó la suspensión de las visitas asistidas (fs. 39 a 40), requerimiento que fue resuelto por Auto de 14 de igual mes y año, por la Jueza hoy accionada, señalando textualmente: “VISTOS: Siendo evidente lo expuesto en memorial que antecede, se encuentra suspendidas todas las visitas por disposiciones del Tribunal Departamental hasta otra orden contraria, sin embargo el impetrante debe coordinar con el equipo técnico del Juzgado la fecha de restitución de visitas; asimismo se ordena a las partes fomentar la comunicación vía telefónica, whatsap, zoom o cualquier medio de comunicación de la niña (…) con los señores Atencio-Mealla...” (sic [fs. 41]).

II.5.  Consta Informe JNA2°EA-ET-SLC-GJMM - No.- 001/2021 de 13 de abril, emitido por Sonia Limachi Chuquimia, Psicóloga; y, Gladys Juana Mamani Mamani, Trabajadora Social, ambas del Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Segundo de El Alto del departamento de La Paz, por el que se puso a conocimiento de la Jueza ahora accionada, que no habiendo tomado contacto las partes con el equipo interdisciplinario, se procedió a comunicarse vía teléfono para coordinar con las mismas la restitución de las visitas, acordándose que las mismas se restablezcan el 16 de abril de 2021 (fs. 49).

II.6.  Por memorial presentado el 16 de abril de 2021, el hoy representante de la menor de edad impetrante de tutela solicitó la suspensión de visitas asistidas, bajo los argumentos del riesgo de contagio por el COVID-19, tanto en el traslado como en las instalaciones el Tribunal Departamental de Justicia, que son un foco de infección, además de no estar permitido el ingreso de menores de edad, así también ante las medidas protectivas emitidas dentro del proceso penal seguido contra la madre de la niña, se estableció la prohibición de contactarse con la víctima de forma directa, mediante tercero o familiares y además del “informe pericial” existe la posibilidad de responsabilidad de los abuelos maternos (fs. 89 a 90); el cual fue respondido por la autoridad judicial accionada, por decreto de 20 de igual mes y año, señalando que: “Se mantiene firme y subsistente la orden de visitas supervisadas de los abuelos tomando en cuenta las medidas de bioseguridad, ya que de la revisión de antecedentes se evidencia a fs. 947 Informe presentado por el Equipo Técnico en el cual se hace conocer que las partes acordaron que las visitas sean restablecidas...” (sic [fs. 91]).

II.7.  Conforme a la verificación efectuada por el Tribunal de garantías que tuvo  acceso al proceso -del cual deviene esta acción de defensa-, se tiene Auto de 27 de abril de 2021 -hoy cuestionado-, emitido por la Jueza accionada ante el memorial presentado el 23 de igual mes y año, por el padre de la menor AA -tal cual refirió en el informe respectivo presentado dentro del proceso constitucional-, cuyo actuado procesal señala: «VISTOS: “Asimismo de la revisión de antecedentes se evidencia que en varias oportunidades, se ha ordenado la relación que debe existir entre la niña (…), con los abuelos maternos, que en un principio se estaba llevando a cabo ante el equipo técnico del juzgado visitas que han sido posteriormente interrumpidas por la pandemia que es de conocimiento público, desde entonces el impetrante ha decidido obstaculizar en el relacionamiento que debe existir entre abuelos y nieta, posteriormente a ello y precisamente en aplicación de medidas e bioseguridad y en un momento crítico de la pandemia a efectos de evitar contagios pro provisto de fojas 939 de obrados, se dispuesto la comunicación abuelos nieta a través de los medios tecnológicos (vía teléfono, celular, whatssap, zoom, Facebook, etc.), a la que tampoco dio cumplimiento el progenitor ante este hecho se ordenó la reanudación de las visitas a la que también se opone de forma sistemáticamente. Por lo que siendo que el impetrante teme por la salud de su hija que pudiera adquirir en los ambientes del equipo técnico, se ordena las visitas domiciliarias debiendo los abuelos maternos señores Daniel Atencio Quispe y Victoria Mariaca Galarza, recoja a la niña (…) del domicilio paterno todos los días sábados a las 09:00a.m., hasta 17:00 p.m., debiendo los abuelos devolverle en el mismo domicilio bajo conminatoria de Ley y sea con las formalizadas de Ley”» (sic [fs.130 vta. a 131]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El peticionante de tutela en representación de su hija AA, denuncia el riesgo de los derechos a la vida en su vertiente de una vida libre de violencia, a la integridad física y psicológica así como a la salud, por cuanto, ante el memorial que presentó el 23 de abril de 2021, anunciando la interposición de la acción de libertad ante el decreto de 20 de igual mes y año, emitido por la Jueza hoy accionada por el que determinó mantener firme y subsistente la orden de visitas supervisadas de sus abuelos maternos, sosteniendo que supuestamente se acordó dicha restitución; por Auto de 27 del mismo mes y año, de forma arbitraria y bajo el argumento de que se opone a las señaladas visitas al no permitir la comunicación por teléfono y otros medios, dispuso que los mencionados abuelos maternos puedan recoger a la menor de su domicilio los días sábados de horas 9:00 hasta las 17:00, sin considerar los antecedentes del proceso de guarda que establecen que es una persona vulnerable por su minoridad de edad y que se encuentra en situación reforzada por ser víctima de violencia familiar por parte de su madre en encubrimiento de sus abuelos maternos, aspecto de pleno conocimiento de la indicada autoridad judicial por los documentos correspondientes, pero ante todo por los Informes Psicológico de 29 de octubre de 2020 y el Social de 30 de igual mes y año, elaborados por el equipo multidisciplinario del Juzgado competente, los cuales de manera contundente establecieron que los citados abuelos maternos encubrieron los actos de violencia ejercida en contra de la menor, a partir de no tener una actitud de confrontar el negativo accionar de su hija, permitiendo el daño físico y psicológico, determinándose que no son idóneos para su protección, no obstante ello, con la decisión asumida tienen la posibilidad irrestricta de llevársela sin supervisión adecuada y someterla a violencia psicológica para que declare en favor de su progenitora, ocasionándole una revictimización innecesaria, además de trasladarla al domicilio donde la prenombrada cumple detención domiciliaria; olvidando con esta disposición los postulados del deber que tienen las autoridades de protegerla por su condición de menor de edad, de tomar decisiones en base a su interés superior, de juzgar con enfoque interseccional, así también el de considerar la coyuntura de la pandemia del COVID-19.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de libertad

Respecto al ámbito protectivo de la acción de libertad, la SCP 1003/2020-S3 de 18 de diciembre, señaló que: «El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, analizando la esencia de esta acción de defensa y los presupuestos que deben concurrir para su activación, señaló, en lo más sobresaliente, que: “…Se trata de un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando esté en peligro.

Esta garantía de carácter procesal constitucional se encuentra consagrada en el art. 125 de la CPE, donde dispone que: “Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y, solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad”. Norma constitucional concordante con el art. 65 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), la cual establece que su objeto es la garantía, protección o tutela de los derechos a la vida, a la libertad física y a la libertad de locomoción, para el restablecimiento inmediato y efectivo de esos derechos, en los casos en que sean restringidos, suprimidos o amenazados de restricción o supresión.

En tal sentido, debe señalarse que la ingeniería dogmática de la acción de libertad está diseñada sobre la base de dos pilares esenciales, el primero referente a su naturaleza procesal y el segundo, compuesto por los presupuestos de activación. En cuanto al primer aspecto que configura el contenido esencial de esta garantía, es decir, su naturaleza procesal, se establece que se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida.

Ahora bien, el segundo pilar que estructura el contenido esencial de esta garantía, se encuentra configurado por sus presupuestos de activación, que al amparo del art. 125 de la CPE, se resumen en cuatro: a) Atentados contra el derecho a la vida; b) Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción;
c) Acto y omisión que constituya procesamiento indebido; y, d) Acto u omisión que implique persecución indebida” (las negrillas nos corresponden)».

III.2. Alcance y dimensión sustantiva del principio del interés superior de la niña, niño y adolescente

         En cuanto a este axioma especializado, la SCP 0818/2018-S1 de 5 de diciembre, sostuvo: «Sobre el particular y realizando un desarrollo normativo constitucional como de instrumentos supra nacionales, la SCP 1074/2015-S3 de 5 de noviembre, señala: «La Constitución Política del Estado en cuanto a los derechos de la niñez, adolescencia y juventud, establece:

“Artículo 58. Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones”.

“Artículo 60. Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”.

La normativa legal precedente, emerge de un proceso paulatino de modificación a la legislación nacional, para garantizar los derechos de la niñez y adolescencia reconocidos en instrumentos internacionales; cuyo hito trascendental, surge a partir de la aprobación por la Asamblea General de las Naciones Unidas de la “Convención sobre los Derechos del Niño” Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de Noviembre de 1989, (ratificada por el Estado boliviano el 14 de mayo de 1990 mediante Ley 1152); a través de la cual, se estableció un cambio de paradigma en la concepción de la niñez y adolescencia, al reconocer a los menores como sujetos de derechos y partícipes de su propio desarrollo, bajo la premisa del respecto por el “interés superior del niño”, constituyéndose en la esencia reguladora de la normativa a desarrollarse en torno a los derechos de la niñez y adolescencia, traduciéndose en la responsabilidad de protegerlos a través de una efectiva tutela legal y judicial.

La Convención sobre los Derechos del Niño estipuló -entre otros aspectos-:

“Artículo 3

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

(...)

Los lineamientos de estos instrumentos internacionales universales, también se encuentran reconocidos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, cuando:

La Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, adherida por Decreto Supremo (DS) 16575 de 13 de junio de 1979 (elevado al rango de Ley 1430 de 11 de febrero de 1993), establece:

“ARTÍCULO 19

Derechos del Niño

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.» (Las negrillas nos corresponden).

Así, conforme este plexo jurídico-normativo interno como del Sistema Universal e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SUDH y SIDH), se consolida la vigencia y respeto del principio del interés superior del niño, el cual constituye el principio rector y básico de preeminencia del resguardo a los niños, niñas o adolescentes, que tiene un alcance esencialmente interpretativo de las medidas que puedan afectarles directa o indirectamente; permitiéndose conforme a este postulado a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional y de la normativa especial familiar, reforzar el deber de garantizar la prioridad del interés superior de los menores de edad, que dentro del mandato constitucional conlleva actuaciones imperativas tendientes al respeto de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE-.»  (las negrillas nos corresponden)

En esta misma línea de exegesis constitucional, la SCP 0088/2021-S3 de 20 de abril, sostuvo que: «...otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, imponiendo con ello a los Estados parte, el deber de atención primordial del interés superior del niño, debiendo garantizarse su protección y cuidado necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

(...)

Por su parte, el art. 1 del CNNA prevé y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la sociedad deben garantizar a toda niña, niño y adolescente; esto con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia; determinando además en el art. 12 literal b del citado Código, como prioridad social, que es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar a la niña, niño y adolescente, con absoluta prioridad el ejercicio y el respeto pleno de sus derechos, estableciendo además, que toda niña, niño y adolescente, tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades, judiciales y administrativas.

En ese marco, la SCP 0195/2018-S4 de 14 de mayo, establece que: “Teniendo en cuenta que las niñas, niños y adolescentes carecen de la madurez biológica y psicológica suficiente y necesaria, para afrontar un conflicto por sí solos, debido a las etapas de desarrollo que atraviesan antes de convertirse en adultos, diferenciándose de estos incluso por sus necesidades emocionales y educativas, el Estado está obligado a adoptar políticas especiales y acciones afirmativas en favor de ellos, al constituir un grupo vulnerable reconociendo previamente su condición de sujetos de derechos y garantías, destinadas a eliminar las situaciones de discriminación o intolerancia que sufren en razón de su edad, promoviendo la efectiva observancia del principio de igualdad, en consideración a sus características especiales”.

La SCP 1879/2012 de 12 de octubre, luego de exponer el ámbito de protección constitucional y a través de los instrumentos internacionales sobre materia de derechos humanos, en favor de las niñas, niños y adolescentes, asumió que: “…son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos’.

En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales…” (las negrillas nos corresponden)».

III.3. De la aplicación del enfoque interseccional, como herramienta para resolver casos en situaciones de vulnerabilidad

Al respecto, la SCP 0296/2021-S3 de 8 de junio, señaló que: «La SCP 0001/2019-S2 de 15 de enero determinó que: “El enfoque interseccional se constituye en una herramienta útil para analizar la vulneración de los derechos, en especial de la igualdad, cuando se presentan múltiples factores de discriminación que se entrecruzan y que influyen en el ejercicio y goce de los derechos de las personas. A partir de ello, es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación” (las negrillas son nuestras)».

A partir de lo expuesto, se tiene que el enfoque interseccional comprende -en situaciones en las cuales se identifica factores de vulnerabilidad de la parte involucrada en una acción de defensa-,: “(…) un análisis jurídico de las categorías de vulnerabilidad utilizadas como herramientas para identificar situaciones específicas (…) y los requerimientos de protección reforzada que deben otorgarse a la misma, observando la complejidad y diversidad de las fuentes que generan cada categoría…”, (SCP 0587/2020-S3, 24 de septiembre), entendiéndose en consecuencia que el enfoque interseccional, de una parte conlleva el establecer factores de discriminación en distintas categorías y sobre todo en razón de género -que no es el caso presente- pero también implica aplicar un criterio interseccional en el que se considere a su vez criterios de vulnerabilidad que deben ser estimados y tomados en cuenta a momento de dilucidar los casos en los que uno de los involucrados pertenezca a un grupo de especial atención, en función a las situaciones fácticas que se presenten.

III.4. Análisis del caso concreto

         Delimitado como tiene precedentemente el objeto procesal, es pertinente como razonamiento previo señalar que, si bien la acción de libertad se encuentra regida de la subsidiariedad excepcional ante situaciones en las que dentro del ordenamiento jurídico se cuenten con los mecanismos procesales que detenten las condiciones de idoneidad, eficacia y oportunidad para restituir la vulneración a derechos que se encuentren dentro del campo de su acción tutelar, debiendo ser agotados previamente; sin embargo, al involucrar la denuncia constitucional una posible afectación a los derechos de una menor de edad (Conclusión II.1.) no es posible en virtud al marco de protección reforzada que se brinda a este grupo de vulnerabilidad exigir el agotamiento previo de las vías intra procesales existentes que pudiesen considerarse adecuadas para resolver la problemática planteada, por lo que, a contrario de lo afirmado por la Jueza accionada en el informe remitido en sentido de que la determinación cuestionada debió ser impugnada, corresponde efectuar el análisis constitucional de fondo que sea pertinente.

         Realizada esta necesaria aclaración y de manera inicial con la finalidad de conocer los antecedentes relacionados con la reclamación constitucional planteada, corresponde conocer algunas actuaciones de relevancia fáctica desarrolladas en sede ordinaria familiar.

         Así, se tiene que, dentro del proceso de guarda seguido por Daniel Atencio Quispe y Victoria Mariaca Galarza -abuelos maternos de la menor de edad- contra Pablo Cesar Mealla Ticona -quien actúa hoy en representación de la accionante AA-, por memorial presentado el 3 de diciembre de 2020, los mencionados demandantes solicitaron se reanuden las visitas asistidas a su nieta AA que fueron determinadas a su favor con anterioridad; mereciendo decreto de 7 de igual mes y año, por el que la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de El Alto del departamento de La Paz, en suplencia legal de su similar Segundo -hoy accionada-, ordenó a las partes dar estricto cumplimiento a la determinación de 15 de noviembre de 2019, debiéndose nuevamente agendar con la Psicóloga del correspondiente Juzgado a efectos de reanudar las visitas, considerando la seguridad de rigor por la pandemia del COVID-19 (Conclusión II.3.); posteriormente, por memorial presentado el 13 de enero de 2021, el padre de la niña, solicitó la suspensión de las visitas asistidas, requerimiento que fue resuelto por Auto de 14 de igual mes y año, por la Jueza accionada, señalando textualmente: “VISTOS: Siendo evidente lo expuesto en memorial que antecede, se encuentra suspendidas todas las visitas por disposiciones del Tribunal Departamental hasta otra orden contraria, sin embargo el impetrante debe coordinar con el equipo técnico del juzgado la fecha de restitución de visitas; asimismo se ordena a las partes fomentar la comunicación vía telefónica, whatsap, zoom o cualquier medio de comunicación de la niña (…) con los señores Atencio - Mealla...” (sic [Conclusión II.4.]); constando Informe JNA2°EA-ET-SLC-GJMM-No.- 001/2021 de 13 de abril, emitido por Sonia Limachi Chuquimia, Psicóloga; y, Gladys Juana Mamani Mamani, Trabajadora Social, ambas del Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Segundo de El Alto del citado departamento, por el que se puso a conocimiento de la Jueza ahora accionada, que no habiendo tomado contacto las partes con el equipo interdisciplinario, se procedió a comunicarse vía teléfono para coordinar con las mismas la restitución de las visitas, acordándose que las mismas se restablezcan el 16 de abril del referido año (Conclusión II.5.), teniéndose también, escrito presentado en la misma fecha, por el progenitor de AA solicitando la suspensión de visitas asistidas, bajo los argumentos del riesgo de contagio del COVID-19, tanto en el traslado como en el establecimiento público de las instalaciones del Tribunal Departamental de Justicia, que son un foco de infección, además de no estar permitido el ingreso de menores de edad; así también ante las medidas protectivas emitidas dentro del proceso penal seguido contra la madre de la niña, se estableció la prohibición de contactarse con la víctima de forma directa, mediante tercero o familiares; y, además del informe pericial existe la posibilidad de responsabilidad de los abuelos maternos; el cual fue respondido por la autoridad judicial accionada, por decreto de 20 de igual mes y año, señalando que: “Se mantiene firme y subsistente la orden de visitas supervisadas de los abuelos tomando en cuenta las medidas de bioseguridad, ya que de la revisión de antecedentes se evidencia a fs. 947 Informe presentado por el Equipo Técnico en el cual se hace conocer que las partes acordaron que las visitas sean restablecidas...” (sic [Conclusión II.6.]).

         De esta importante contextualización de antecedentes y en virtud a la motivación constitucional planteada, que converge en una presunta actuación arbitraria de la autoridad accionada emergente de la determinación asumida en el Auto de 27 de abril de 2021, cuya nulidad es pretendida en esta acción tutelar, corresponde a fin de abordar el examen constitucional conocer el contenido argumentativo de dicho acto jurisdiccional.

         En este sentido, a partir de la verificación efectuada por el Tribunal de garantías que tuvo acceso al proceso en cuestión -del cual deviene esta acción de defensa- y lo expuesto por las partes procesales, se tiene que la Jueza accionada ante el memorial presentado el 23 de abril de 2021 por el hoy representante de la menor impetrante de tutela, dictó el Auto objeto de cuestionamiento constitucional, en el cual señala: «VISTOS: “Asimismo de la revisión de antecedentes se evidencia que en varias oportunidades, se ha ordenado la relación que debe existir entre la niña (…), con los abuelos maternos, que en un principio se estaba llevando a cabo ante el equipo técnico del juzgado visitas que han sido posteriormente interrumpidas por la pandemia que es de conocimiento público, desde entonces el impetrante ha decidido obstaculizar en el relacionamiento que debe existir entre abuelos y nieta, posteriormente a ello y precisamente en aplicación de medidas e bioseguridad y en un momento crítico de la pandemia a efectos de evitar contagios pro provisto de fojas 939 de obrados se dispuesto la comunicación abuelos nieta a través de los medios tecnológicos (vía teléfono, celular, whatssap, zoom, Facebook, etc.), a la que tampoco dio cumplimiento el progenitor ante este hecho se ordenó la reanudación de las visitas a la que también se opone de forma sistemáticamente. Por lo que siendo que el impetrante teme por la salud de su hija que pudiera adquirir en los ambientes del equipo técnico, se ordena las visitas domiciliarias debiendo los abuelos maternos señores Daniel Atencio Quispe y Victoria Mariaca Galarza, recoja a la niña (…) del domicilio paterno todos los días sábados a las 09:00a.m., hasta 17:00 p.m., debiendo los abuelos devolverle en el mismo domicilio bajo conminatoria de Ley y sea con las formalizadas de Ley”» (sic [Conclusión II.7.]).

Ahora bien, revisado el Auto impugnado, se advierte que el mismo en su contenido aborda dos situaciones fáctica-procesales, que pueden ser interpretadas a partir de la labor jurisdiccional ejercida como la causa y efecto de la decisión asumida, en ese marco, por didáctica constitucional se efectuará el examen en cuanto a cada una de ellas.

En este sentido, el argumento-causa que respalda al Auto de 27 de abril de 2021 -objeto de activación de esta acción tutelar-, en lo esencial se encuentra vinculado con una presunta reiterada actuación de obstaculización del progenitor de la menor de edad, al oponerse sistemáticamente al cumplimiento de la decisiones jurisdiccionales que se asumieron a fin de mantener el relacionamiento entre la niña y sus abuelos maternos; al respecto, cabe inicialmente precisar conforme se tiene de antecedentes -descritos precedentemente- que la determinación de conservación del vínculo abuelos-nieta fue establecida el 15 de noviembre de 2019 y como se menciona en la resolución impugnada se hubiesen cumplido con asistencia del equipo técnico del Juzgado -al ser las visitas asistidas-; empero, ante la situación de la pandemia las mismas fueron interrumpidas pero a fin de mantener dicho relacionamiento se dispuso que la comunicación se efectué por medios tecnológicos; conforme a ello, resulta evidente la existencia de un despliegue jurisdiccional secuencial que tiende a garantizar la consolidación del relacionamiento de la menor de edad con sus abuelos maternos.

En el contexto referido, dentro del marco de la labor judicial asumida, se puede denotar que el inicial contenido argumentativo abordado por la Jueza accionada en cuanto a su intencionalidad de conservación del vínculo abuelos-nieta, per se no involucra una afectación a la menor de edad, en entendido no solamente de que -como se tiene señalado- esta emerge de una decisión antelada, sino de manera especial en que no se puede desconocer que las autoridades judiciales especializadas en todo momento deben velar porque los niños, las niñas y adolescentes alcancen un desarrollo integral teniendo a este fin la familia un rol trascendental debiendo asumir adecuadamente sus responsabilidades, además de que este rol -cuando así se requiera- debe ser garantizado efectivamente por las instancias públicas, por lo que, este argumento inicial analizado no puede ser considerado lesivo.

Con relación al argumento-efecto, que es en síntesis el que se constituye el objeto de la reclamación constitucional, cabe previamente reiterar que la parte peticionante de tutela, alega que la autoridad judicial hoy accionada  dispuso que los abuelos maternos puedan recoger a su hija de su domicilio los días sábados de horas 9:00 a 17:00, sin considerar los antecedentes del proceso de guarda que establecen que es una persona vulnerable por su minoridad de edad y que se encuentra en situación reforzada por ser víctima de violencia familiar por parte de su madre en encubrimiento de sus abuelos maternos, aspecto de pleno conocimiento de la indicada autoridad judicial por los documentos correspondientes, pero ante todo por los Informes Psicológico de 29 de octubre de 2020 y el Social de 30 de igual mes y año, elaborados por el equipo multidisciplinario del Juzgado correspondiente, los cuales de manera contundente establecieron que los referidos abuelos maternos encubrieron los actos de violencia ejercida en contra de la niña, a partir de no tener una actitud de confrontar el negativo accionar de su hija -progenitora de la menor-, permitiendo el daño físico y psicológico, determinándose que no son idóneos para su protección, no obstante ello, con la decisión asumida tienen la posibilidad irrestricta de llevársela sin supervisión adecuada y someterla a violencia psicológica para que declare en favor de su progenitora, ocasionándole una revictimización innecesaria, además de trasladarla al domicilio donde la referida cumple detención domiciliaria; olvidando con esta resolución los postulados del deber que tienen las autoridades de protegerla por su condición de menor de edad, de tomar decisiones en base a su interés superior, de juzgar con enfoque interseccional, así como también considerar la coyuntura de la pandemia del COVID-19.

A partir de este marco de denuncia constitucional, del examen al Auto de 27 de abril de 2021, se constata que el contenido argumentativo decisorio hace  referencia a que ante el temor que tendría el padre de la menor en cuanto su salud al tenerla que trasladar a ambientes del equipo técnico -entiéndase del Juzgado-, se ordena las visitas domiciliarias, por lo que los abuelos maternos deben recoger a la niña AA del lugar donde habita todos los días sábados de horas 09:00 hasta 17:00, debiendo devolverla en el citado domicilio bajo conminatoria de ley.

Sobre el particular, se evidencia que la orden de disponer las visitas domiciliarias con el consecuente recojo de la menor de edad AA del lugar donde habita con su progenitor en los horarios y condiciones de temporalidad establecidos, fue asumida de forma somera sin mayor explicación ni respaldo fáctico-jurídico, por cuanto no solo se omitió expresar razonamiento jurisdiccional alguno que permita comprender y entender dentro de la dimensión protectiva especializada las razones por las que la antelada decisión de que las visitas sean asistidas -entiéndase por las condiciones que en su momento correspondían constatar y considerar a ese fin- debían ser modificadas -reitera- con las visitas domiciliarias y recojo del lugar donde habita la menor de edad; por cuanto en este propósito se limitó hacer referencia al temor que tendría el padre de trasladarla a dependencias del Juzgado para el cumplimiento de las visitas anteriormente dispuestas; y, a más de ello, también se evidencia una carencia de desarrollo argumentativo en función a la situación legal de la niña AA, que deriva de una condición de víctima de violencia familiar que habría sido presuntamente ejercida por su madre, constando Informes Social y Psicológico que no fueron valorados ni mencionados (fs. 4 a 27), al margen de tenerse la circunstancia de que la citada madre se encontraría cumpliendo detención domiciliaria en el inmueble de sus progenitores -abuelos maternos de la menor de edad-, aspecto que en una clara deficiencia de fundamentación y motivación la Jueza accionada obvio compulsar y argumentar a fin de respaldar la decisión de ordenar las visitas domiciliarias, aun cuando conforme se tiene de antecedentes dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia a denuncia de Pablo Cesar Mealla Ticona contra Raquel Atencio Mariaca -madre de la niña- por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, por Resolución 37-A/2019 de 15 de febrero, la Jueza de Sentencia Penal Segunda de El Alto del departamento de La Paz, determinó ha lugar la solicitud de cesación de la detención preventiva de la prenombrada, imponiéndole medidas sustitutivas, entre ellas,  su detención domiciliaria con salida laboral (Conclusión II.2.), constando también cédula de identidad correspondiente al abuelo materno, en la que se establece como domicilio “Av. Larecaja No. 784, Z. Villa Adela” (sic [Conclusión II.2.1.]) y de manera especial y de importancia el Acta de Verificación Domiciliaria, realizada el 20 de febrero de 2019, dentro del señalado proceso penal, en el cual se estableció la verificación del domicilio de la procesada, ubicado en la “…Urbanización Villa Adela, Avenida Larecaja No. 784 de la ciudad de El Alto…”, cuyo derecho propietario se encuentra registrado a nombre de los abuelos maternos de la menor de edad (Conclusión II.2.2.).

Sin embargo, estas condiciones fácticas fueron ignoradas y soslayadas por la autoridad judicial accionada, cuando resultaban de vital transcendencia para que la determinación asumida sea coherente con todos los antecedentes inherentes a la definición de la situación legal de la menor de edad -dentro del proceso penal en el cual detenta la calidad de víctima-, además de considerarse -de ser pertinente- la coyuntural situación de la pandemia, todo ello con la finalidad de la prevalencia del principio del interés superior de la niña, que tal cual se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, a partir de la normativa constitucional y los instrumentos internacionales se constituye en un principio imperativo, rector y básico para garantizar la preminencia de sus derechos, protección y socorro, bajo el cambio de paradigma de la concepción de la niñez y adolescencia, reconociéndoles como sujetos de derechos, participes de su propio desarrollo y emergiendo la responsabilidad de su protección a través de una tutela legal y judicial efectiva y además que brinde en todas sus actuaciones la certeza de que las decisiones y/o medidas asumidas que puedan afectarles directa o indirectamente tiene como objeto precisamente precautelar su desarrollo integral y seguro en función al referido principio; además que también dentro de esa labor de garante de la protección de los derechos de este grupo de vulnerabilidad debió administrarse justicia utilizando la herramienta del enfoque interseccional (Fundamento Jurídico III.3.) que dentro de su propósito pragmático permite resolver las cuestiones litigiosas a través del análisis jurídico de las categorías de vulnerabilidad, como la edad y el contexto de violencia por un adulto que ejerce autoridad sobre la víctima, mismos que, conforme se explicó en el citado apartado del presente fallo, se constituyen en criterios de vulnerabilidad que necesariamente deben ser considerados en situaciones fácticas como la presente, pues permiten asumir decisiones de protección reforzada; extremo que tampoco fue adecuadamente evaluado, menos aún valorado por la Juez accionada a tiempo de emitir el Auto de 27 de abril de 2021, pues no hizo referencia alguna a esa especial circunstancia fáctico procesal para asumir su decisión, sin explicar mucho menos sustentar por qué la determinación no incidía ni afectaba a la menor involucrada en el contexto procesal individual de víctima y la eventualidad de contacto con su madre -presunta agresora dentro del proceso penal que además se encuentra en fase de juicio oral-,  imposibilitando con esa omisión argumentativa, tener la certeza de que los derechos de preeminente resguardo de la menor de edad AA se encuentren garantizados y materializados.

Bajo tales razonamientos y conforme al Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, encontrándose la problemática planteada dentro de la naturaleza jurídica y alcance de resguardo constitucional tutelar de la acción de libertad, al evidenciarse el riesgo de los derechos a la vida en la vertiente de una vida libre de violencia, a la integridad física y psicológica así como a la salud de la menor de edad AA, emergente de una carencia de explicación fáctica-jurídica en la determinación asumida por la Jueza accionada de ordenar las visitas domiciliarias, corresponde conceder la tutela impetrada.

III.5. Otras consideraciones

         Resuelta la problemática planteada dentro de la atribución establecida en el art. 202.6 de la CPE, este Tribunal advierte que no obstante los antecedentes del proceso de guarda -del cual deviene esta acción tutelar- fuesen remitidos ante el Tribunal de garantías, conforme puso de manifiesto la autoridad accionada en el informe correspondiente, denotado este extremo además de la transcripción que se realizó sobre el actuado hoy cuestionado en la Resolución constitucional dictada; los integrantes del citado Tribunal de garantías omitieron remitir en revisión los antecedentes del referido proceso y de manera especial del Auto de 27 de abril de 2021, sobre el cual converge la denuncia constitucional, conllevando esta omisión a que el presente fallo constitucional, por celeridad y economía procesal se respalde en dicha transcripción, que ciertamente posibilitó la labor de control constitucional tutelar; sin embargo, ello no inhibe a que se llame la atención al colegiado toda vez que al tener acceso a los antecedentes debió enviar los actuados pertinentes, a objeto que en lo futuro se evite la necesidad de pedir documentación complementaria.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela impetrada, adoptó la decisión incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 3/2021 de 7 de mayo, cursante de fs. 128 a 132 vta., pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Quinto de El Alto del departamento de La Paz; y en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela solicitada, ante el riesgo de los derechos a la vida en la vertiente de una vida libre de violencia, a la integridad física y psicológica así como a la salud de la menor de edad AA.

2° Dejar sin efecto el Auto de 27 de abril de 2021, debiendo la autoridad judicial  a cargo del proceso de guarda, dictar uno nuevo subsanando los defectos jurisdiccionales advertidos y considerando los aspectos extrañados ut supra.

3° Llamar la atención a Irene Viviana Alanoca Acarapi, Marco Antonio Cuentas Rojas y Edgar Choquenaira Ychota, Jueces del Tribunal de Sentencia Penal Quinto de El Alto del departamento de La Paz, por la razón expuesta en el Fundamento Jurídico III.5. de este fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO