SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0633/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 6 de mayo de 2021, cursante de fs. 109 a 119, el accionante en representación de su hija AA, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En los primeros años de vida de su representada e hija menor de edad, su cuidado estaba a cargo de su madre; sin embargo, la menor fue golpeada por ésta brutalmente, causándole cinco días de impedimento legal, acto que fue comunicado a su persona el 14 de marzo de 2018; situación de violencia que por las entrevistas sociales y psicológicas que se realizaron a la niña, se estableció que eran reiteradas y que pasaba frente a los ojos de Daniel Atencio Quispe y Victoria Marica Galarza, abuelos maternos, que a contrario de brindarle el auxilio correspondiente encubrieron las agresiones de las que fue objeto su hija, además de buscar influenciarla para que declare a favor de su progenitora y de esta manera pueda salir impune del delito de violencia familiar o doméstica, cuya causa penal se encuentra radicada y con apertura de juicio en el Juzgado de Sentencia Penal Segundo de El Alto del departamento de La Paz.

Continúa señalando que, de manera artera los referidos abuelos maternos presentaron demanda de guarda ante el Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia “PRIMERO” -lo correcto es Segundo- de El Alto del departamento de La Paz, alegando que su persona abruptamente la sacó del domicilio en el que vivía, que no estaba en la escuela y otras falacias; es así que, María Amparo Lira Lino, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera del indicado distrito judicial, en suplencia legal de su similar Segundo -hoy accionada-, en una primera oportunidad determinó visitas supervisadas a favor de los demandantes, conforme Auto de 15 de noviembre de 2019, a las cuales su padre no se opuso al establecerse que sean en presencia suya y de la psicóloga del Juzgado, pero luego sobrevino la pandemia del coronavirus (COVID-19), determinándose el confinamiento rígido, por lo que no se tenía la posibilidad de salir de los domicilios, más aun de los niños para evitar poner en peligro su salud y vida; pasada la primera ola -de afectación de este virus-, los indicados abuelos maternos el 3 de diciembre de 2020, solicitaron reanudar las visitas supervisadas, disponiendo la Jueza ahora accionada su restablecimiento el 7 de igual mes y año, determinación que recién fue puesta a su conocimiento el 23 de enero de 2021, cuando se estaba entrando a la segunda ola de la pandemia, razón por la que a través del memorial presentado el 13 del mismo mes y año se opuso a dicha situación en resguardo a los precitados derechos, siendo admitido por dicha autoridad judicial.

De forma posterior, el 13 de abril de “2020” -lo correcto es 2021-, su persona recibió una llamada de la Trabajadora Social del Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Segundo de El Alto del departamento de La Paz, indicándole que debía coordinar el restablecimiento de visitas supervisadas en las instalaciones de los juzgados, a lo que manifestó que era poner en riesgo a la menor, al trasladarla a dichas dependencias que son consideradas focos de contagio y que debería consultar con su abogado, pero la funcionaria “...insistió que si o si se tenía que llevarle a mi hija a los juzgados, y que no tenía otra alternativa y sería el viernes por la tarde...” (sic), ante esta situación nuevamente presentó memorial el 16 de abril de 2021, oponiéndose a las visitas supervisadas en el juzgado, al estarse atravesando la tercera ola del COVID-19 y más aun con la variante P1 Brasileña, que ataca especialmente a menores de edad; sin embargo, la Jueza accionada, sin atender los extremos expuestos, señaló que se mantenía firme y subsistente la orden de visitas supervisadas, bajo el argumento de que supuestamente su persona había acordado este restablecimiento conforme “...informe de fecha fs. 950...”, hecho que no es evidente, por cuanto no fue una coordinación sino una imposición; aún cuando en un supuesto de que estaría de acuerdo con esa determinación de asistencia al juzgado, eso denotaría una negligencia paterna, ya que el hecho de llevar a su hija pone en peligro su salud y vida, por lo que la referida autoridad judicial velando por el interés superior del menor y en preminencia de los derechos antes señalados, tenía que oponerse a esta situación.

Ante ello, el 23 de abril de 2021, presentó escrito anunciando acción de libertad, siendo respondido de forma arbitraria por la Jueza hoy accionada por Auto de 27 de igual mes y año, en el que se señaló que supuestamente se opone a las visitas supervisadas no permitiendo la comunicación por teléfono y otros, disponiendo que sus abuelos maternos puedan recogerla de su domicilio los días sábados de horas 9:00 hasta las 17:00, siendo una determinación beligerante, tomada al calor del momento, que vulnera el derecho a una vida libre de violencia, poniendo en riesgo la integridad física y ante todo la psicológica de su hija menor de edad, por cuanto no está acorde con los antecedentes del proceso de guarda, que establecen que es una persona vulnerable por su minoridad de edad y que se encuentra en situación reforzada por ser víctima de violencia familiar por parte de su madre en encubrimiento de sus abuelos maternos; aspecto que es de pleno conocimiento de dicha autoridad judicial por los documentos correspondientes como los informes psicológicos y actuados del proceso penal, pero ante todo por los Informes Psicológico de 29 de octubre de 2020 y el Social de 30 de igual mes y año, que realizó el equipo multidisciplinario del Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Segundo de El Alto del departamento de La Paz, los cuales de manera contundente establecen que los referidos abuelos maternos encubrieron los actos de violencia ejercida en contra de la niña, a partir de no tener una actitud de confrontar el negativo accionar de su hija, permitiendo un daño físico y psicológico hacia la menor, por lo que se determinó que no son idóneos para su protección, no obstante, con la decisión asumida tienen la posibilidad irrestricta de llevársela sin supervisión adecuada y someterla a violencia psicológica para que declare en favor de su madre, ocasionándole una revictimización innecesaria e inadecuada y no tomar en cuenta los postulados del deber que tienen las autoridades de proteger a la niña, niño y adolescente y tomar decisiones en base a su interés superior así como juzgar con perspectiva -enfoque- interseccional.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela por su representada e hija menor de edad, alega el riesgo de los derechos a la vida en su vertiente de una vida libre de violencia, a la integridad física y psicológica así como a la salud; citando al efecto los arts. 15.I,II y III de la Constitución Política el Estado (CPE); 7 de la “Convención de Belem Do Pará” -Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer-; y, en audiencia invocó los arts. 58, 60, 61 y 115 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y se disponga la nulidad del Auto de 27 de abril de 2021, emitido por la Jueza ahora accionada y consiguientemente se tome una decisión acorde a la realidad en la que vive la menor y las circunstancias de la pandemia del COVID-19.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 7 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 125 a 127; presentes la parte peticionante de tutela en representación de su hija AA asistido de su abogado, así como la Jueza accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante en representación de su hija AA, en audiencia a través de su abogado ratificó in extenso los argumentos del memorial de esta acción tutelar y ampliando señaló que: a) Conforme se tiene corroborado por el Informe Psicológico, es un buen padre y cumple con toda el aspecto afectivo; el vínculo de la niña con su madre tiene un quiebre por los daños ocasionados y con referencia los abuelos maternos se señaló que son los encubridores de la situación de violencia, por lo que no son aptos para su cuidado; b) Se revictimizará a su hija, porque se ejercerá presión sobre ella, además de que la llevarán al domicilio donde su madre cumple detención domiciliaria; c) Por su declaración en la Cámara Gessel, se estableció que su abuela veía los actos reiterados de violencia y el abuelo conocía de estos -ambos maternos-, además que la madre de su hija lo ahorcaba -al ahora representante- y que una vez amenazó al nombrado con un cuchillo; d) No se niega el derecho que tienen los abuelos maternos de verla, pero se debe considerar también la situación de la pandemia; y, e) Invocó a los arts. 58, 60, 61 y 115 de la CPE.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

María Amparo Lira Lino, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de El Alto del departamento de La Paz, en suplencia legal de su similar Segundo, por informe escrito cursante de fs. 122 a 124, ratificado y ampliado en audiencia, señaló que: 1) Dentro del proceso de guarda de la menor de edad AA interpuesto por Daniel Atencio Quispe y Victoria Mariaca Galarza, abuelos maternos, contra Pablo Cesar Mealla Ticona, progenitor, en audiencia de “…25 de noviembre de 2010…” (sic), en aplicación del art. 36 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, se dispuso las visitas de los demandantes, no obstante el padre no dio cumplimiento a esta orden, cuando los abuelos tanto maternos como paternos son parte de la vida afectiva de los nietos, teniendo todo el derecho de nutrirse de su afecto y cariño, que contribuyen a su estabilidad emocional; 2) Los abuelos maternos solicitaron visitas a su nieta en razón a que desde hace dos años que no la veían, por lo que nuevamente ordenó se dé cumplimiento a las visitas una vez a la semana bajo la supervisión del equipo técnico del Juzgado correspondiente; 3) Del informe social de 9 de septiembre de 2020, se evidencia que pese a la presencia de los abuelos maternos el progenitor nunca se apersonó ante el equipo técnico a efectos de coordinar la visitas ordenadas; 4) Por supuesto que durante la cuarenta y ante el momento crítico no se insistió, por razones obvias a fin de evitar contagios de las partes; sin embargo, nuevamente los abuelos maternos por memorial de 3 de diciembre de “2021” -lo correcto es 2020- pidieron se reanuden las visitas asistidas dispuestas con anterioridad, por lo que providenciándose a este requerimiento se ordenó se reanuden las mismas aplicando las medidas de seguridad a efectos de evitar el contagio por el COVID-19, aunque en ese momento ya habían bajado considerablemente, sin embargo, dicha orden judicial tampoco fue obedecida; 5) Por memorial de 13 de enero de 2021 el padre de la menor, solicitó la suspensión de visitas, las cuales nunca se dieron, en razón a los probables contagios y que se estaría poniendo en riesgo la salud y por ende la vida de la niña, siendo aceptada dicha petición por la situación de la pandemia y por órdenes del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz relacionados con el ingreso limitado al edificio, disponiéndose la suspensión temporal de las visitas y que la comunicación entre los abuelos y la nieta sean por medios virtuales, teléfono, celular, zoom, Whatsapp o cualquier otro, a lo que tampoco se dio curso hasta el día de hoy -entiéndase de presentación del informe-, denotándose en base a los informes técnicos elaborados un franco incumplimiento de órdenes judiciales, habiéndose impuesto el capricho del padre y desconociéndose el derecho de la menor a relacionarse con sus abuelos maternos; 6) El padre, por memorial de 23 de abril de 2021 anunció la interposición de la acción de libertad, al considerar que su determinación pone en peligro la salud y la vida de la niña y que falsamente estaría atribuyéndole el incumplimiento a órdenes judiciales, ya que antes de la pandemia del COVID 19 la habría presentado con regularidad a las visitas fijadas; ante lo cual, previa revisión de los antecedentes providenció que los abuelos maternos la recojan del domicilio del referido padre de horas 9:00 y la devuelvan a las 17:00, todos los días sábados, ante la situación de que el mencionado se rehúsa a presentar a la niña ante el equipo técnico del Juzgado, para fomentar las visitas con los abuelos maternos, siendo este último proveído el que es motivo de esta acción de defensa; 7) El ahora peticionante de tutela, quien actúa en representación de la menor nunca presentó a la niña para las visitas con los abuelos maternos, solo existieron reclamos y no aceptó dichas visitas supervisadas ante el equipo técnico, así como las domiciliarias y la comunicación entre ellos vía virtual, cuando además qué contagio puede existir si se ordenó que esta última sea por medios tecnológicos; siendo un año y seis meses aproximadamente que tiene esta actitud de incumplimiento a las determinaciones asumidas; 8) La niña vive con su progenitor, por lo que su seguridad y protección están a su cargo, de ninguna manera puede argumentarse que se estaría ejerciendo violencia en contra de la misma, por lo que los problemas, resentimientos o cualquier aspecto que pueda sentir el prenombrado hacia los abuelos maternos no puede afectar de ninguna manera la relación entre ambos; 9) Se inobservó el principio de subsidiariedad -excepcional-, al no haberse apelado sus determinaciones y el supuesto riesgo a la vida de la niña, tampoco existe debido a que la comunicación virtual por 10 o 20 minutos en absoluto lo pone en peligro de perderla; y, 10) No está dentro de sus atribuciones juzgar actos de violencia, cuando el proceso -del cual emerge esta acción tutelar- no es de violencia sino de guarda.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Quinto de El Alto del departamento de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, por Resolución 3/2021 de 7 de mayo, cursante de fs. 128 a 132 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) No se acreditó fáctica, documental y jurídicamente que la vida de la menor de edad se encuentre en peligro por la situación de la pandemia del COVID-19; ii) En base al petitorio corresponde emitir un criterio fundamentado, respecto a que si el Auto de 27 de abril de 2021, atenta el derecho de la niña a una vida libre de violencia, para lo cual se describe -transcribe- dicho actuado: «A, 27 de abril de 2021 VISTOS: “Asimismo de la revisión de antecedentes se evidencia que en varias oportunidades, se ha ordenado la relación que debe existir entre la niña (…), con los abuelos maternos, que en un principio se estaba llevando a cabo ante el equipo técnico del juzgado visitas que han sido posteriormente interrumpidas por la pandemia que es de conocimiento público, desde entonces el impetrante ha decidido obstaculizar en el relacionamiento que debe existir entre abuelos y nieta, posteriormente a ello y precisamente en aplicación de medidas e bioseguridad y en un momento crítico de la pandemia a efectos de evitar contagios pro provisto de fojas 939 de obrados, se dispuesto la comunicación abuelos nieta a través de los medios tecnológicos (vía teléfono, celular, whatssap, zoom, Facebook, etc.), a la que tampoco dio cumplimiento el progenitor ante este hecho se ordenó la reanudación de las visitas a la que también se opone de forma sistemáticamente. Por lo que siendo que el impetrante teme por la salud de su hija que pudiera adquirir en los ambientes del equipo técnico, se ordena las visitas domiciliarias debiendo los abuelos maternos señores Daniel Atencio Quispe y Victoria Mariaca Galarza, recoja a la niña (…) del domicilio paterno todos los días sábados a las 09:00a.m., hasta 17:00 p.m., debiendo los abuelos devolverle en el mismo domicilio bajo conminatoria de Ley y sea con las formalizadas de Ley”» (sic); iii) Aplicando el interés superior del niño, conforme manda la Norma Suprema y el estándar internacional, la niña necesita comunicación con sus familiares, con sus abuelos ya que de esta forma se garantiza una relación familiar, tanto en el seno materno como paterno, toda vez que debe desarrollase dentro de la afectividad y formándose socialmente a través de la comunicación directa con línea -reitera- paterna y materna; iv) De los fundamentos de esta acción de defensa y la acusación que pesa sobre la madre de la menor de edad, por el delito de violencia familiar o doméstica, con apertura de juicio oral para el 18 de mayo de 2021, conforme a lo cual se establece que los abuelos no están como acusados; consiguientemente lo aseverado por la parte accionante es subjetivo, al no tenerse establecido cuál el peligro que corre, así como tampoco está demostrada la revictimización a la que se hace referencia como un criterio anticipado a los hechos, asimismo del “informe” al que tanto se hace alusión, si bien el hecho de violencia se produjo por parte de la progenitora, “...sin embargo, para el presente caso y para que haya decido la señora juez hoy accionada se debe tomar relevancia quien le llamo al hoy accionante, quien le comunico que su hija estaba siendo maltratada, fue la abuela Victoria Mariaca Galarza, que le comunico vía teléfono lo que demuestra que la abuela al contrario protege la vida de la niña de no sufrir un maltrato físico es más no se debe cuartar esta relación familiar entre la niña y los abuelos” (sic); v) Se deben resguardar los derechos de la menor y aplicar de forma prioritaria el ejercicio y protección de sus derechos, bajo absoluta responsabilidad; por lo que en base al informe remitido por la Jueza accionada, no es comprensible ni razonable que la niña de cinco años de edad pueda estar incomunicada y aislada de sus familiares en línea directa, que serían sus abuelos, siendo necesario restablecer está relación de afectividad, habiendo la autoridad judicial accionada obrado con amplitud en resguardo de su desarrollo y sin vulnerar su derecho a la vida, ni que se estuviese ejerciendo violencia o revictimización en su contra, no pudiéndose restringir -la relación- con los abuelos, quienes la vieron nacer, cuando además el núcleo de la sociedad es la familia y es deber primordial del Estado protegerla; y, vi) El progenitor, debió poner a conocimiento de la Jueza accionada como también del Tribunal de garantías un informe social-psicológico y realizado por el personal técnico del Juzgado que conoce la causa, donde la niña manifieste que no quiere verlos o recibir visitas de sus abuelos maternos y si así fuera se hubiera adoptado otro criterio; sin embargo, simplemente son suposiciones de que su vida está en peligro.

En vía de complementación y enmienda la parte impetrante de tutela, solicitó se explique: a) La razón por la que se afirmó que los abuelos maternos tuvieran derecho a las visitas, siendo ello una aberración jurídica; b) Por qué no se valoraron los Informes psicológicos y sociales que establecieron que los referidos abuelos maternos son encubridores, antecedentes que fueron dilucidados en la determinación de negar la guarda solicitada por estos, al haberse señalado que no son aptos para resguardar sus derechos; y, la razón por la que no se consideró que se debe juzgar con el principio de interseccionalidad, cuando el juez tiene que ser celoso a momento de tomar una decisión; empero, se refiere que como no fueron acusados los abuelos maternos estarían libre de culpa, cuando la resolución de la Juez accionada causa un peligro; y, c) Cómo no se va poner en peligro la integridad física y psicológica si se la va a llevar al domicilio donde cumple detención domiciliaria su madre agresora.

Ante lo cual, El Tribunal de garantías determinó no ha lugar a la solicitud al ser concreta la Resolución constitucional, aplicando la decisión en base al interés superior de la niña y el estándar internacional, ya que no se la puede aislar de una relación familiar y, se presentó la acusación fiscal en la cual no aparece “ninguna palabra” en contra de los abuelos maternos.