SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0633/2021-S3

El peticionante de tutela en representación de su hija AA, denuncia el riesgo de los derechos a la vida en su vertiente de una vida libre de violencia, a la integridad física y psicológica así como a la salud, por cuanto, ante el memorial que presentó el 23 de abril de 2021, anunciando la interposición de la acción de libertad ante el decreto de 20 de igual mes y año, emitido por la Jueza hoy accionada por el que determinó mantener firme y subsistente la orden de visitas supervisadas de sus abuelos maternos, sosteniendo que supuestamente se acordó dicha restitución; por Auto de 27 del mismo mes y año, de forma arbitraria y bajo el argumento de que se opone a las señaladas visitas al no permitir la comunicación por teléfono y otros medios, dispuso que los mencionados abuelos maternos puedan recoger a la menor de su domicilio los días sábados de horas 9:00 hasta las 17:00, sin considerar los antecedentes del proceso de guarda que establecen que es una persona vulnerable por su minoridad de edad y que se encuentra en situación reforzada por ser víctima de violencia familiar por parte de su madre en encubrimiento de sus abuelos maternos, aspecto de pleno conocimiento de la indicada autoridad judicial por los documentos correspondientes, pero ante todo por los Informes Psicológico de 29 de octubre de 2020 y el Social de 30 de igual mes y año, elaborados por el equipo multidisciplinario del Juzgado competente, los cuales de manera contundente establecieron que los citados abuelos maternos encubrieron los actos de violencia ejercida en contra de la menor, a partir de no tener una actitud de confrontar el negativo accionar de su hija, permitiendo el daño físico y psicológico, determinándose que no son idóneos para su protección, no obstante ello, con la decisión asumida tienen la posibilidad irrestricta de llevársela sin supervisión adecuada y someterla a violencia psicológica para que declare en favor de su progenitora, ocasionándole una revictimización innecesaria, además de trasladarla al domicilio donde la prenombrada cumple detención domiciliaria; olvidando con esta disposición los postulados del deber que tienen las autoridades de protegerla por su condición de menor de edad, de tomar decisiones en base a su interés superior, de juzgar con enfoque interseccional, así también el de considerar la coyuntura de la pandemia del COVID-19.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de libertad

Respecto al ámbito protectivo de la acción de libertad, la SCP 1003/2020-S3 de 18 de diciembre, señaló que: «El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, analizando la esencia de esta acción de defensa y los presupuestos que deben concurrir para su activación, señaló, en lo más sobresaliente, que: “…Se trata de un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando esté en peligro.

Esta garantía de carácter procesal constitucional se encuentra consagrada en el art. 125 de la CPE, donde dispone que: “Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y, solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad”. Norma constitucional concordante con el art. 65 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), la cual establece que su objeto es la garantía, protección o tutela de los derechos a la vida, a la libertad física y a la libertad de locomoción, para el restablecimiento inmediato y efectivo de esos derechos, en los casos en que sean restringidos, suprimidos o amenazados de restricción o supresión.

En tal sentido, debe señalarse que la ingeniería dogmática de la acción de libertad está diseñada sobre la base de dos pilares esenciales, el primero referente a su naturaleza procesal y el segundo, compuesto por los presupuestos de activación. En cuanto al primer aspecto que configura el contenido esencial de esta garantía, es decir, su naturaleza procesal, se establece que se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida.

Ahora bien, el segundo pilar que estructura el contenido esencial de esta garantía, se encuentra configurado por sus presupuestos de activación, que al amparo del art. 125 de la CPE, se resumen en cuatro: a) Atentados contra el derecho a la vida; b) Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción;
c) Acto y omisión que constituya procesamiento indebido; y, d) Acto u omisión que implique persecución indebida” (las negrillas nos corresponden)».

III.2. Alcance y dimensión sustantiva del principio del interés superior de la niña, niño y adolescente

En cuanto a este axioma especializado, la SCP 0818/2018-S1 de 5 de diciembre, sostuvo: «Sobre el particular y realizando un desarrollo normativo constitucional como de instrumentos supra nacionales, la SCP 1074/2015-S3 de 5 de noviembre, señala: «La Constitución Política del Estado en cuanto a los derechos de la niñez, adolescencia y juventud, establece:

“Artículo 58. Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones”.

“Artículo 60. Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”.

La normativa legal precedente, emerge de un proceso paulatino de modificación a la legislación nacional, para garantizar los derechos de la niñez y adolescencia reconocidos en instrumentos internacionales; cuyo hito trascendental, surge a partir de la aprobación por la Asamblea General de las Naciones Unidas de la “Convención sobre los Derechos del Niño” Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de Noviembre de 1989, (ratificada por el Estado boliviano el 14 de mayo de 1990 mediante Ley 1152); a través de la cual, se estableció un cambio de paradigma en la concepción de la niñez y adolescencia, al reconocer a los menores como sujetos de derechos y partícipes de su propio desarrollo, bajo la premisa del respecto por el “interés superior del niño”, constituyéndose en la esencia reguladora de la normativa a desarrollarse en torno a los derechos de la niñez y adolescencia, traduciéndose en la responsabilidad de protegerlos a través de una efectiva tutela legal y judicial.

La Convención sobre los Derechos del Niño estipuló -entre otros aspectos-:

“Artículo 3

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

(...)

Los lineamientos de estos instrumentos internacionales universales, también se encuentran reconocidos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, cuando:

La Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, adherida por Decreto Supremo (DS) 16575 de 13 de junio de 1979 (elevado al rango de Ley 1430 de 11 de febrero de 1993), establece:

“ARTÍCULO 19

Derechos del Niño

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.» (Las negrillas nos corresponden).

Así, conforme este plexo jurídico-normativo interno como del Sistema Universal e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SUDH y SIDH), se consolida la vigencia y respeto del principio del interés superior del niño, el cual constituye el principio rector y básico de preeminencia del resguardo a los niños, niñas o adolescentes, que tiene un alcance esencialmente interpretativo de las medidas que puedan afectarles directa o indirectamente; permitiéndose conforme a este postulado a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional y de la normativa especial familiar, reforzar el deber de garantizar la prioridad del interés superior de los menores de edad, que dentro del mandato constitucional conlleva actuaciones imperativas tendientes al respeto de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE-.» (las negrillas nos corresponden)

En esta misma línea de exegesis constitucional, la SCP 0088/2021-S3 de 20 de abril, sostuvo que: «...otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, imponiendo con ello a los Estados parte, el deber de atención primordial del interés superior del niño, debiendo garantizarse su protección y cuidado necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

(...)

Por su parte, el art. 1 del CNNA prevé y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la sociedad deben garantizar a toda niña, niño y adolescente; esto con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia; determinando además en el art. 12 literal b del citado Código, como prioridad social, que es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar a la niña, niño y adolescente, con absoluta prioridad el ejercicio y el respeto pleno de sus derechos, estableciendo además, que toda niña, niño y adolescente, tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades, judiciales y administrativas.

En ese marco, la SCP 0195/2018-S4 de 14 de mayo, establece que: “Teniendo en cuenta que las niñas, niños y adolescentes carecen de la madurez biológica y psicológica suficiente y necesaria, para afrontar un conflicto por sí solos, debido a las etapas de desarrollo que atraviesan antes de convertirse en adultos, diferenciándose de estos incluso por sus necesidades emocionales y educativas, el Estado está obligado a adoptar políticas especiales y acciones afirmativas en favor de ellos, al constituir un grupo vulnerable reconociendo previamente su condición de sujetos de derechos y garantías, destinadas a eliminar las situaciones de discriminación o intolerancia que sufren en razón de su edad, promoviendo la efectiva observancia del principio de igualdad, en consideración a sus características especiales”.

La SCP 1879/2012 de 12 de octubre, luego de exponer el ámbito de protección constitucional y a través de los instrumentos internacionales sobre materia de derechos humanos, en favor de las niñas, niños y adolescentes, asumió que: “…son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos’.

En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales…” (las negrillas nos corresponden)».

III.3. De la aplicación del enfoque interseccional, como herramienta para resolver casos en situaciones de vulnerabilidad

Al respecto, la SCP 0296/2021-S3 de 8 de junio, señaló que: «La SCP 0001/2019-S2 de 15 de enero determinó que: “El enfoque interseccional se constituye en una herramienta útil para analizar la vulneración de los derechos, en especial de la igualdad, cuando se presentan múltiples factores de discriminación que se entrecruzan y que influyen en el ejercicio y goce de los derechos de las personas. A partir de ello, es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación” (las negrillas son nuestras)».

A partir de lo expuesto, se tiene que el enfoque interseccional comprende -en situaciones en las cuales se identifica factores de vulnerabilidad de la parte involucrada en una acción de defensa-,: “(…) un análisis jurídico de las categorías de vulnerabilidad utilizadas como herramientas para identificar situaciones específicas (…) y los requerimientos de protección reforzada que deben otorgarse a la misma, observando la complejidad y diversidad de las fuentes que generan cada categoría…”, (SCP 0587/2020-S3, 24 de septiembre), entendiéndose en consecuencia que el enfoque interseccional, de una parte conlleva el establecer factores de discriminación en distintas categorías y sobre todo en razón de género -que no es el caso presente- pero también implica aplicar un criterio interseccional en el que se considere a su vez criterios de vulnerabilidad que deben ser estimados y tomados en cuenta a momento de dilucidar los casos en los que uno de los involucrados pertenezca a un grupo de especial atención, en función a las situaciones fácticas que se presenten.

III.4. Análisis del caso concreto

Delimitado como tiene precedentemente el objeto procesal, es pertinente como razonamiento previo señalar que, si bien la acción de libertad se encuentra regida de la subsidiariedad excepcional ante situaciones en las que dentro del ordenamiento jurídico se cuenten con los mecanismos procesales que detenten las condiciones de idoneidad, eficacia y oportunidad para restituir la vulneración a derechos que se encuentren dentro del campo de su acción tutelar, debiendo ser agotados previamente; sin embargo, al involucrar la denuncia constitucional una posible afectación a los derechos de una menor de edad (Conclusión II.1.) no es posible en virtud al marco de protección reforzada que se brinda a este grupo de vulnerabilidad exigir el agotamiento previo de las vías intra procesales existentes que pudiesen considerarse adecuadas para resolver la problemática planteada, por lo que, a contrario de lo afirmado por la Jueza accionada en el informe remitido en sentido de que la determinación cuestionada debió ser impugnada, corresponde efectuar el análisis constitucional de fondo que sea pertinente.

Realizada esta necesaria aclaración y de manera inicial con la finalidad de conocer los antecedentes relacionados con la reclamación constitucional planteada, corresponde conocer algunas actuaciones de relevancia fáctica desarrolladas en sede ordinaria familiar.

Así, se tiene que, dentro del proceso de guarda seguido por Daniel Atencio Quispe y Victoria Mariaca Galarza -abuelos maternos de la menor de edad- contra Pablo Cesar Mealla Ticona -quien actúa hoy en representación de la accionante AA-, por memorial presentado el 3 de diciembre de 2020, los mencionados demandantes solicitaron se reanuden las visitas asistidas a su nieta AA que fueron determinadas a su favor con anterioridad; mereciendo decreto de 7 de igual mes y año, por el que la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de El Alto del departamento de La Paz, en suplencia legal de su similar Segundo -hoy accionada-, ordenó a las partes dar estricto cumplimiento a la determinación de 15 de noviembre de 2019, debiéndose nuevamente agendar con la Psicóloga del correspondiente Juzgado a efectos de reanudar las visitas, considerando la seguridad de rigor por la pandemia del COVID-19 (Conclusión II.3.); posteriormente, por memorial presentado el 13 de enero de 2021, el padre de la niña, solicitó la suspensión de las visitas asistidas, requerimiento que fue resuelto por Auto de 14 de igual mes y año, por la Jueza accionada, señalando textualmente: “VISTOS: Siendo evidente lo expuesto en memorial que antecede, se encuentra suspendidas todas las visitas por disposiciones del Tribunal Departamental hasta otra orden contraria, sin embargo el impetrante debe coordinar con el equipo técnico del juzgado la fecha de restitución de visitas; asimismo se ordena a las partes fomentar la comunicación vía telefónica, whatsap, zoom o cualquier medio de comunicación de la niña (…) con los señores Atencio - Mealla...” (sic [Conclusión II.4.]); constando Informe JNA2°EA-ET-SLC-GJMM-No.- 001/2021 de 13 de abril, emitido por Sonia Limachi Chuquimia, Psicóloga; y, Gladys Juana Mamani Mamani, Trabajadora Social, ambas del Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Segundo de El Alto del citado departamento, por el que se puso a conocimiento de la Jueza ahora accionada, que no habiendo tomado contacto las partes con el equipo interdisciplinario, se procedió a comunicarse vía teléfono para coordinar con las mismas la restitución de las visitas, acordándose que las mismas se restablezcan el 16 de abril del referido año (Conclusión II.5.), teniéndose también, escrito presentado en la misma fecha, por el progenitor de AA solicitando la suspensión de visitas asistidas, bajo los argumentos del riesgo de contagio del COVID-19, tanto en el traslado como en el establecimiento público de las instalaciones del Tribunal Departamental de Justicia, que son un foco de infección, además de no estar permitido el ingreso de menores de edad; así también ante las medidas protectivas emitidas dentro del proceso penal seguido contra la madre de la niña, se estableció la prohibición de contactarse con la víctima de forma directa, mediante tercero o familiares; y, además del informe pericial existe la posibilidad de responsabilidad de los abuelos maternos; el cual fue respondido por la autoridad judicial accionada, por decreto de 20 de igual mes y año, señalando que: “Se mantiene firme y subsistente la orden de visitas supervisadas de los abuelos tomando en cuenta las medidas de bioseguridad, ya que de la revisión de antecedentes se evidencia a fs. 947 Informe presentado por el Equipo Técnico en el cual se hace conocer que las partes acordaron que las visitas sean restablecidas...” (sic [Conclusión II.6.]).

De esta importante contextualización de antecedentes y en virtud a la motivación constitucional planteada, que converge en una presunta actuación arbitraria de la autoridad accionada emergente de la determinación asumida en el Auto de 27 de abril de 2021, cuya nulidad es pretendida en esta acción tutelar, corresponde a fin de abordar el examen constitucional conocer el contenido argumentativo de dicho acto jurisdiccional.

En este sentido, a partir de la verificación efectuada por el Tribunal de garantías que tuvo acceso al proceso en cuestión -del cual deviene esta acción de defensa- y lo expuesto por las partes procesales, se tiene que la Jueza accionada ante el memorial presentado el 23 de abril de 2021 por el hoy representante de la menor impetrante de tutela, dictó el Auto objeto de cuestionamiento constitucional, en el cual señala: «VISTOS: “Asimismo de la revisión de antecedentes se evidencia que en varias oportunidades, se ha ordenado la relación que debe existir entre la niña (…), con los abuelos maternos, que en un principio se estaba llevando a cabo ante el equipo técnico del juzgado visitas que han sido posteriormente interrumpidas por la pandemia que es de conocimiento público, desde entonces el impetrante ha decidido obstaculizar en el relacionamiento que debe existir entre abuelos y nieta, posteriormente a ello y precisamente en aplicación de medidas e bioseguridad y en un momento crítico de la pandemia a efectos de evitar contagios pro provisto de fojas 939 de obrados se dispuesto la comunicación abuelos nieta a través de los medios tecnológicos (vía teléfono, celular, whatssap, zoom, Facebook, etc.), a la que tampoco dio cumplimiento el progenitor ante este hecho se ordenó la reanudación de las visitas a la que también se opone de forma sistemáticamente. Por lo que siendo que el impetrante teme por la salud de su hija que pudiera adquirir en los ambientes del equipo técnico, se ordena las visitas domiciliarias debiendo los abuelos maternos señores Daniel Atencio Quispe y Victoria Mariaca Galarza, recoja a la niña (…) del domicilio paterno todos los días sábados a las 09:00a.m., hasta 17:00 p.m., debiendo los abuelos devolverle en el mismo domicilio bajo conminatoria de Ley y sea con las formalizadas de Ley”» (sic [Conclusión II.7.]).

Ahora bien, revisado el Auto impugnado, se advierte que el mismo en su contenido aborda dos situaciones fáctica-procesales, que pueden ser interpretadas a partir de la labor jurisdiccional ejercida como la causa y efecto de la decisión asumida, en ese marco, por didáctica constitucional se efectuará el examen en cuanto a cada una de ellas.

En este sentido, el argumento-causa que respalda al Auto de 27 de abril de 2021 -objeto de activación de esta acción tutelar-, en lo esencial se encuentra vinculado con una presunta reiterada actuación de obstaculización del progenitor de la menor de edad, al oponerse sistemáticamente al cumplimiento de la decisiones jurisdiccionales que se asumieron a fin de mantener el relacionamiento entre la niña y sus abuelos maternos; al respecto, cabe inicialmente precisar conforme se tiene de antecedentes -descritos precedentemente- que la determinación de conservación del vínculo abuelos-nieta fue establecida el 15 de noviembre de 2019 y como se menciona en la resolución impugnada se hubiesen cumplido con asistencia del equipo técnico del Juzgado -al ser las visitas asistidas-; empero, ante la situación de la pandemia las mismas fueron interrumpidas pero a fin de mantener dicho relacionamiento se dispuso que la comunicación se efectué por medios tecnológicos; conforme a ello, resulta evidente la existencia de un despliegue jurisdiccional secuencial que tiende a garantizar la consolidación del relacionamiento de la menor de edad con sus abuelos maternos.

En el contexto referido, dentro del marco de la labor judicial asumida, se puede denotar que el inicial contenido argumentativo abordado por la Jueza accionada en cuanto a su intencionalidad de conservación del vínculo abuelos-nieta, per se no involucra una afectación a la menor de edad, en entendido no solamente de que -como se tiene señalado- esta emerge de una decisión antelada, sino de manera especial en que no se puede desconocer que las autoridades judiciales especializadas en todo momento deben velar porque los niños, las niñas y adolescentes alcancen un desarrollo integral teniendo a este fin la familia un rol trascendental debiendo asumir adecuadamente sus responsabilidades, además de que este rol -cuando así se requiera- debe ser garantizado efectivamente por las instancias públicas, por lo que, este argumento inicial analizado no puede ser considerado lesivo.

Con relación al argumento-efecto, que es en síntesis el que se constituye el objeto de la reclamación constitucional, cabe previamente reiterar que la parte peticionante de tutela, alega que la autoridad judicial hoy accionada dispuso que los abuelos maternos puedan recoger a su hija de su domicilio los días sábados de horas 9:00 a 17:00, sin considerar los antecedentes del proceso de guarda que establecen que es una persona vulnerable por su minoridad de edad y que se encuentra en situación reforzada por ser víctima de violencia familiar por parte de su madre en encubrimiento de sus abuelos maternos, aspecto de pleno conocimiento de la indicada autoridad judicial por los documentos correspondientes, pero ante todo por los Informes Psicológico de 29 de octubre de 2020 y el Social de 30 de igual mes y año, elaborados por el equipo multidisciplinario del Juzgado correspondiente, los cuales de manera contundente establecieron que los referidos abuelos maternos encubrieron los actos de violencia ejercida en contra de la niña, a partir de no tener una actitud de confrontar el negativo accionar de su hija -progenitora de la menor-, permitiendo el daño físico y psicológico, determinándose que no son idóneos para su protección, no obstante ello, con la decisión asumida tienen la posibilidad irrestricta de llevársela sin supervisión adecuada y someterla a violencia psicológica para que declare en favor de su progenitora, ocasionándole una revictimización innecesaria, además de trasladarla al domicilio donde la referida cumple detención domiciliaria; olvidando con esta resolución los postulados del deber que tienen las autoridades de protegerla por su condición de menor de edad, de tomar decisiones en base a su interés superior, de juzgar con enfoque interseccional, así como también considerar la coyuntura de la pandemia del COVID-19.

A partir de este marco de denuncia constitucional, del examen al Auto de 27 de abril de 2021, se constata que el contenido argumentativo decisorio hace referencia a que ante el temor que tendría el padre de la menor en cuanto su salud al tenerla que trasladar a ambientes del equipo técnico -entiéndase del Juzgado-, se ordena las visitas domiciliarias, por lo que los abuelos maternos deben recoger a la niña AA del lugar donde habita todos los días sábados de horas 09:00 hasta 17:00, debiendo devolverla en el citado domicilio bajo conminatoria de ley.

Sobre el particular, se evidencia que la orden de disponer las visitas domiciliarias con el consecuente recojo de la menor de edad AA del lugar donde habita con su progenitor en los horarios y condiciones de temporalidad establecidos, fue asumida de forma somera sin mayor explicación ni respaldo fáctico-jurídico, por cuanto no solo se omitió expresar razonamiento jurisdiccional alguno que permita comprender y entender dentro de la dimensión protectiva especializada las razones por las que la antelada decisión de que las visitas sean asistidas -entiéndase por las condiciones que en su momento correspondían constatar y considerar a ese fin- debían ser modificadas -reitera- con las visitas domiciliarias y recojo del lugar donde habita la menor de edad; por cuanto en este propósito se limitó hacer referencia al temor que tendría el padre de trasladarla a dependencias del Juzgado para el cumplimiento de las visitas anteriormente dispuestas; y, a más de ello, también se evidencia una carencia de desarrollo argumentativo en función a la situación legal de la niña AA, que deriva de una condición de víctima de violencia familiar que habría sido presuntamente ejercida por su madre, constando Informes Social y Psicológico que no fueron valorados ni mencionados (fs. 4 a 27), al margen de tenerse la circunstancia de que la citada madre se encontraría cumpliendo detención domiciliaria en el inmueble de sus progenitores -abuelos maternos de la menor de edad-, aspecto que en una clara deficiencia de fundamentación y motivación la Jueza accionada obvio compulsar y argumentar a fin de respaldar la decisión de ordenar las visitas domiciliarias, aun cuando conforme se tiene de antecedentes dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia a denuncia de Pablo Cesar Mealla Ticona contra Raquel Atencio Mariaca -madre de la niña- por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, por Resolución 37-A/2019 de 15 de febrero, la Jueza de Sentencia Penal Segunda de El Alto del departamento de La Paz, determinó ha lugar la solicitud de cesación de la detención preventiva de la prenombrada, imponiéndole medidas sustitutivas, entre ellas, su detención domiciliaria con salida laboral (Conclusión II.2.), constando también cédula de identidad correspondiente al abuelo materno, en la que se establece como domicilio “Av. Larecaja No. 784, Z. Villa Adela” (sic [Conclusión II.2.1.]) y de manera especial y de importancia el Acta de Verificación Domiciliaria, realizada el 20 de febrero de 2019, dentro del señalado proceso penal, en el cual se estableció la verificación del domicilio de la procesada, ubicado en la “…Urbanización Villa Adela, Avenida Larecaja No. 784 de la ciudad de El Alto…”, cuyo derecho propietario se encuentra registrado a nombre de los abuelos maternos de la menor de edad (Conclusión II.2.2.).

Sin embargo, estas condiciones fácticas fueron ignoradas y soslayadas por la autoridad judicial accionada, cuando resultaban de vital transcendencia para que la determinación asumida sea coherente con todos los antecedentes inherentes a la definición de la situación legal de la menor de edad -dentro del proceso penal en el cual detenta la calidad de víctima-, además de considerarse -de ser pertinente- la coyuntural situación de la pandemia, todo ello con la finalidad de la prevalencia del principio del interés superior de la niña, que tal cual se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, a partir de la normativa constitucional y los instrumentos internacionales se constituye en un principio imperativo, rector y básico para garantizar la preminencia de sus derechos, protección y socorro, bajo el cambio de paradigma de la concepción de la niñez y adolescencia, reconociéndoles como sujetos de derechos, participes de su propio desarrollo y emergiendo la responsabilidad de su protección a través de una tutela legal y judicial efectiva y además que brinde en todas sus actuaciones la certeza de que las decisiones y/o medidas asumidas que puedan afectarles directa o indirectamente tiene como objeto precisamente precautelar su desarrollo integral y seguro en función al referido principio; además que también dentro de esa labor de garante de la protección de los derechos de este grupo de vulnerabilidad debió administrarse justicia utilizando la herramienta del enfoque interseccional (Fundamento Jurídico III.3.) que dentro de su propósito pragmático permite resolver las cuestiones litigiosas a través del análisis jurídico de las categorías de vulnerabilidad, como la edad y el contexto de violencia por un adulto que ejerce autoridad sobre la víctima, mismos que, conforme se explicó en el citado apartado del presente fallo, se constituyen en criterios de vulnerabilidad que necesariamente deben ser considerados en situaciones fácticas como la presente, pues permiten asumir decisiones de protección reforzada; extremo que tampoco fue adecuadamente evaluado, menos aún valorado por la Juez accionada a tiempo de emitir el Auto de 27 de abril de 2021, pues no hizo referencia alguna a esa especial circunstancia fáctico procesal para asumir su decisión, sin explicar mucho menos sustentar por qué la determinación no incidía ni afectaba a la menor involucrada en el contexto procesal individual de víctima y la eventualidad de contacto con su madre -presunta agresora dentro del proceso penal que además se encuentra en fase de juicio oral-, imposibilitando con esa omisión argumentativa, tener la certeza de que los derechos de preeminente resguardo de la menor de edad AA se encuentren garantizados y materializados.

Bajo tales razonamientos y conforme al Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, encontrándose la problemática planteada dentro de la naturaleza jurídica y alcance de resguardo constitucional tutelar de la acción de libertad, al evidenciarse el riesgo de los derechos a la vida en la vertiente de una vida libre de violencia, a la integridad física y psicológica así como a la salud de la menor de edad AA, emergente de una carencia de explicación fáctica-jurídica en la determinación asumida por la Jueza accionada de ordenar las visitas domiciliarias, corresponde conceder la tutela impetrada.

III.5. Otras consideraciones

Resuelta la problemática planteada dentro de la atribución establecida en el art. 202.6 de la CPE, este Tribunal advierte que no obstante los antecedentes del proceso de guarda -del cual deviene esta acción tutelar- fuesen remitidos ante el Tribunal de garantías, conforme puso de manifiesto la autoridad accionada en el informe correspondiente, denotado este extremo además de la transcripción que se realizó sobre el actuado hoy cuestionado en la Resolución constitucional dictada; los integrantes del citado Tribunal de garantías omitieron remitir en revisión los antecedentes del referido proceso y de manera especial del Auto de 27 de abril de 2021, sobre el cual converge la denuncia constitucional, conllevando esta omisión a que el presente fallo constitucional, por celeridad y economía procesal se respalde en dicha transcripción, que ciertamente posibilitó la labor de control constitucional tutelar; sin embargo, ello no inhibe a que se llame la atención al colegiado toda vez que al tener acceso a los antecedentes debió enviar los actuados pertinentes, a objeto que en lo futuro se evite la necesidad de pedir documentación complementaria.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela impetrada, adoptó la decisión incorrecta.