SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0635/2021-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0635/2021-S3

Sucre, 17 de septiembre de 2021

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:   MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de libertad

Expediente:                  40601-2021-82-AL

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 69/2021 de 30 de marzo, cursante de fs. 28 a 30, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Marco Antonio Candia Campos en representación sin mandato de su hijo menor AA contra Víctor Jiménez y Yoshira Tania Jiménez Luza.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 29 de marzo de 2021, cursante de fs. 13 a 18, el accionante por el menor de edad al que representa manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso de homologación sustanciado con la madre de su representado, por Resolución 368/2015 -de 17 de septiembre- emitida por la Jueza de Instrucción de Familia Sexta del departamento de La Paz (actualmente radicado en el Juzgado Público de Familia Decimosegundo del referido departamento), se determinó homologar un acuerdo transaccional que disponía que la guarda este a cargo de la madre y que el padre -hoy representante sin mandato de su hijo menor AA- ejercería su derecho de visitas todos los miércoles de cada semana de horas 10:00 a 17:00, ante cuya decisión judicial como padre ejerció constantemente su relacionamiento, siendo la misma a través de la convivencia propiamente dicha o mediante comunicaciones por teléfono, video llamadas o conversaciones por whatsapp, evidenciándose el excelente vínculo entre padre e hijo.

Refiere que, el 19 de marzo de 2021, como es de costumbre su representado se comunicó con su persona para felicitarle y posteriormente su media hermana Yoshira Tania Jiménez Luza -hoy coaccionada-, le manifestó que su madre se encontraba de delicado de salud, al sentirse mal por diabetes y que por precaución en un primer momento la internaron en el Hospital Korea de la ciudad de El Alto del departamento de La Paz y al agravarse su salud la transfirieron al Hospital del Sur; así, el 21 de igual mes y año aproximadamente a horas 11:30 recibió una llamada de Álvaro Sánchez, esposo de la nombrada, quien le informó del fallecimiento de la madre de su hijo, dándole la dirección del funeral, apersonándose al mismo se percató de la ausencia -compréndase del menor de edad-, lo que le motivó a preguntar por él a Víctor Jiménez, abuelo -hoy accionado-, quien nervioso le indicó que se encontraba jugando con sus primos, a lo que respondió que quería hablar con él pero que por la situación de duelo esperaría hasta el día siguiente, aspecto que fue aceptado por el referido accionado; de esta manera, quiso acudir al funeral pero lamentablemente ningún familiar le contestó al teléfono para informarle al respecto; posteriormente el 23 de marzo de igual año, se comunicó con Roney Maceda y Patricia Vega, amigos en común con la madre del menor, quienes le comentaron que habían conversado con los ahora accionados y otros familiares, los cuales les manifestaron que no le respondían a las llamadas porque tienen el temor de que su hijo este junto a su persona, motivo por el cuál quieren llevárselo a otra ciudad o país.

El 24 de marzo de 2021, recibió la llamada del antes mencionado esposo de la ahora coaccionada, quien le indicó que su hijo se encontraba con su abuelo -ahora accionado- y su esposa y que recién el 29 de igual mes y año podrían conversar y harían todo para que se quede con ellos, inclusive desaparecer del país; desde este día los ahora accionados no contestan el teléfono, desconociendo el lugar donde se encuentra el menor y su estado de salud, y la razón por la que no es entregado a él, cuando por su condición de padre ante el fallecimiento de su madre le corresponde el cuidado.

Afirma que, los ahora accionados están restringiendo la libertad personal del menor de edad, por su capricho, terquedad, fines personales e ignorancia, en razón de que no cuentan con resolución judicial alguna que avale que son responsables legales de su cuidado, tampoco se encuentran dentro de alguna previsión determinada por el Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014-, ni el Código Niña, Niño y Adolescente -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, que amerite que deba estar bajo su protección, mucho más cuando por ser su padre y por tal calidad tiene esa responsabilidad ante el fallecimiento de la madre, por mandato de los arts. 35, 37,38 y 39 del precitado CFPF, siendo el único responsable de ejercer la autoridad sobre su hijo, lo que necesariamente conlleva su exclusivo cuidado y protección directa y física; y, no obstante el art. 40.II de dicho precepto, si bien su persona no tenía legalmente su guarda, ante el fallecimiento de la madre esta debe estar a su cargo, porque ejerce la autoridad y además no existe en este momento otra persona responsable legalmente que haya prevenido o reclamado ante la autoridad judicial este aspecto, debiéndose considerar la SC 0412/2001 de 9 de mayo.

Finalmente, sostiene que, si bien existe el referido proceso de homologación, a la fecha -entiéndase de interpuesta esta acción de libertad- se encuentra archivado, lo que implica que su hijo no podría obtener la protección que amerita, ya que poner a la vista el expediente requiere por lo menos unas dos semanas, lo que le pone en riesgo latente en cuanto a su traslado a otro lugar desconocido, inclusive a otro país; no siendo en este momento la jurisdicción familiar o de la niñez y adolescencia la idónea para la tutela correspondiente.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela en representación sin mandato de su hijo menor AA, alega la lesión del derecho a la libertad personal y el riesgo a la integridad; citando al efecto el art. 125 de la Constitución Política el Estado (CPE); y, en audiencia cita al art. 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y se disponga la restitución de la libertad personal de su hijo menor de edad AA y que su cuidado esté a su cargo, además se establezcan responsabilidades en contra de los ahora accionados.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 30 de marzo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 24 a 27 vta.; realizada de manera virtual vía plataforma BLACKBOARD por la pandemia del Coronavirus (COVID-19); presentes el accionante asistido de su abogado, así como la parte accionada conjuntamente su abogada; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte peticionante de tutela a través de su abogado ratificó in extenso los argumentos del memorial de esta acción tutelar y en audiencia ampliándolo señaló que: a) El día de ayer -entiéndase 29 de marzo de 2021- se reunió con los accionados, quienes le señalaron que se llevarían al menor a la ciudad de Santa Cruz, aspecto que motivó a que interponga esta acción tutelar; b) En el marco del control de convencionalidad se debe considerar el art. 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño -de 20 de noviembre de 1989-; y, c) El interés superior del niño tiene una serie de elementos entre los que está la opinión del menor, pero no es la única.

Ante las preguntas del integrante de la Sala Constitucional, el accionante en representación sin mandato de su hijo menor AA por intermedio de su abogado, indicó que: 1) Otorgaba por concepto de asistencia familiar la suma de Bs400.- (cuatrocientos bolivianos), pero se tienen acreditados depósitos realizados más de esa suma y obsequios, además en su momento gozaba de un seguro social derivado de su trabajo que cuando se lo llevaron a otra ciudad se cortó y también -se entiende el menor de edad- cuando se encontraba en la ciudad de La Paz estudió en un colegio particular como es “Don Bosco”; 2) La demanda de homologación fue planteada por su persona, al tener siempre la voluntad de ofrecer la asistencia familiar; 3) Su hijo está privado indebidamente, porque su abuelo y hermana no cuentan con una resolución judicial, no tienen autoridad parental que amerite su cuidado y protección; y, 4) Suplicó para tener contacto con su hijo.

I.2.2. Informe de los particulares accionados

Víctor Jiménez y Yoshira Tania Jiménez Luza, por intermedio de su abogada, manifestaron que: i) Todo lo que expresó el padre del menor de edad es falso, por cuanto nunca estuvo impedido de ver a su hijo ni de visitarle, durante todo este tiempo él no hizo llamadas, si se tendría que solicitar un extracto de llamadas se podría observar que evidentemente habría hecho una o dos llamadas; ii) El niño se encuentra acongojado y sufriendo por la muerte de su madre; iii)  Durante todos estos años el padre no hizo lo posible por acercarse al niño, nunca le asistió medicamente menos se preocupó, por ello, les sorprende esta acción de defensa porque no existe secuestro; si bien el día del velorio no le llevaron fue justamente porque estaba demasiado dolido y psicológicamente afectado porque su madre era su vida; iv) El padre debería estar agradecido porque le cuidaron y le siguen cuidando asistiéndole en todo momento; v) Se llevó a cabo una reunión en la oficina del padre, con la finalidad de no dañar más los sentimientos del niño y se propuso que este año termine sus estudios, porque tiene una vida en Santa Cruz y que en el transcurso de este año se le iba a preparar para que asimile ir a vivir con su padre y no sea un cambio brusco, es así que en ningún momento se señaló que se le iba a quitar, es más están conscientes de que tiene todo el derecho por ser el padre biológico, pero así como reclama su derecho también debería cumplir con todas sus obligaciones; es por ello, que pidieron que el nombrado hable con el niño y respete su decisión y sus sentimientos; vi) El progenitor tenía conocimiento donde vivía y como encontrar al niño, pero nunca se esforzó por verle o llamarle, más al contrario siempre le reclamaba al menor porque no le llamaba; vii) Están velando por el interés superior del niño; toda vez que, en ningún momento lo secuestraron, no se ocultó ni se intentó quitarle al padre; estas últimas dos semanas posteriores al fallecimiento de su madre se trasladó de domicilio y además salieron en dos ocasiones en el referido tiempo; viii) El padre no tiene interés de estar con su hijo, es solo por aparentar; y, ix) De conformidad al art. 36 del CFPF y al principio de primacía de la realidad y de inmediatez, solicitaron se escuche al niño en audiencia privada y se valore su opinión y se deniegue la tutela.

Ante las interrogantes de los Vocales de la Sala Constitucional, refirieron que: a) El padre estuvo en dos ocasiones con el niño y este mencionó que le había dejado en su casa sin almorzar; b) La hermana del menor de edad vivía en Santa Cruz de la Sierra con su mamá hace siete años; c) Desconocen por qué el padre del niño está mintiendo alegando aspectos que no pasaron, “...tampoco se ha dado ningún seguro de salud, ha traído medicamentos vencidos, evidentemente está en un colegio particular, es por esa razón que el niño ha cambiado de colegio, también habla de que se lo quieren llevar a Santa Cruz, no señor Juez estamos consiente en el marco de la ley su padre debe autorizar” (sic); y, d) El niño se encuentra en la ciudad de La Paz en la casa de su hermana -hoy coaccionada- al haber su madre fallecido hace unos ocho días, siendo la razón por la que vino a esta ciudad para despedirse de ella.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 69/2021 de 30 de marzo, cursante de fs. 28 a 30, denegó la tutela solicitada y en vía cautelar dispuso que los accionados se inhiban de trasladar al menor de edad a otro distrito de la ciudad, otro departamento o país, bajo responsabilidad, “...decisión que además deberá ser emitida por ante las Autoridades que correspondan a nivel Municipal y el Ministerio Público...” (sic), en tanto el Juez de Familia determine la guarda de dicho menor de edad; por lo que, debe permanecer en la ciudad de La Paz y no deberá ser movilizado, en mérito a la pretensión postulada en esta acción de defensa y considerando el argumento fundado del temor de su desaparición.

Bajo los siguientes fundamentos: 1) La autoridad jurisdiccional en materia familiar es la única y exclusiva que puede determinar la guarda del niño, lo cual es un mandato de orden normativo constitucional y legal; 2) Es a priori un tanto sugestiva la afirmación efectuada por los accionados respecto a que existiría un acuerdo y que el niño se iría a la ciudad de La Paz durante un año; 3) No están en debate los derechos que le asisten al padre de exigir la entrega del menor de edad porque así lo dispone la ley; sin embargo, la jurisdicción constitucional no es la que debe definir la situación de dicho menor, sino la ordinaria a través del Juez competente que es el especialista en familia; 4) La pretensión se demuestra en imposible, por cuanto la decisión de la patria potestad estará a cargo de la autoridad jurisdiccional en materia familiar, más aun si se debe valorar el interés superior del niño que puede girar alrededor de algunas variables, entre ellas, la afinidad natural con su padre y una de tradición de continuidad y estabilidad emocional con sus abuelos o tíos; existiendo excepciones a la regla de la patria potestad que solo deben ser analizadas por el Juez de Familia; 5) Independientemente de la imposibilidad de concederse la tutela impetrada, existe un hecho que puede generar un daño irreparable e inenmendable por parte de la autoridad jurisdiccional, en caso de no aplicarse alguna medida que garantice también los derechos del padre; así, el sistema constitucional al igual que todos los demás sistemas procesales, tiene una regla teórica que es la cautelaridad, en este sentido, las medidas cautelares que se pueden imponer tienen íntima relación con los derechos y garantías que a pesar de su tramitación en sede jurisdiccional ante la verosimilitud de un hecho puede afectar a los mismos; y, 6) En este caso, existe el temor fundado de que el niño se vaya a la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, este es un hecho afirmado por “el accionado” y postulado por el padre del menor de edad, lo cual no puede dejarse de observar hasta que sea la autoridad jurisdiccional en materia familiar quien decida la patria potestad del niño y la estabilidad por su interés superior; además es incuestionable que el progenitor tiene el derecho de visita “...las veces que quiera...” (sic) ante la situación que está viviendo el menor por el fallecimiento de su madre.

En vía de aclaración la parte accionante solicitó se ordene a los accionados expresen e indiquen el domicilio real donde se encuentra viviendo el niño, a efectos de que su padre pueda cumplir con el régimen de visitas; que fue respondida en sentido de que “...esperamos que los accionantes y el accionado, mediante comunicación proporciones los datos necesarios para que el padre cumpla con sus deberes, caso contrario, si la buena fe no imperada, esta Sala Constitucional hará cumplir su decisión por las vías que corresponde” (sic).

II.CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa Certificado de nacimiento del menor de edad AA, el cual consigna su nacimiento el 11 de abril de 2009, siendo sus progenitores: Marco Antonio Candia Campos -hoy impetrante de tutela- y Ana María Jiménez Luza (fs. 3).

II.2.  Cursa Resolución 368/2015 de 17 de septiembre, dictada por la Jueza de Instrucción de Familia Sexta del departamento de La Paz, dentro de la demanda de homologación de acuerdo transaccional de asistencia familiar de 1 de abril de 2011, seguida por el hoy peticionante de tutela en representación sin mandato de su hijo menor AA contra Ana María Jiménez Luza; en la cual se resolvió la homologación del referido acuerdo suscrito por las partes, en el que se determinó que la guarda y custodia del menor de edad AA se mantiene bajo responsabilidad de la madre; que el progenitor otorgará una asistencia familiar Bs400.- y a medida que crezca el menor apoyará sus estudios hasta que salga profesional; y, para mantener la relación paterna filial, el padre ejercerá su derecho de visitas los días miércoles de horas 10:00 hasta 17:00 (fs. 11 a 12).

II.3.  Por memorial presentado el 25 de marzo de 2021 ante el Juzgado Público de Familia Decimosegundo del departamento de La Paz, el ahora accionante, se apersonó y solicitó se ponga a la vista el expediente correspondiente al antes señalado proceso de homologación, al estar en pre archivo (fs. 9 y vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela por su hijo menor de edad AA al que representa, denuncia la lesión del derecho a la libertad personal y el riesgo a la integridad, por cuanto los ahora accionados incurrieron en indebida privación de la libertad del menor, al no ser entregado a su persona como consecuencia del fallecimiento de su madre, desconociendo que le corresponde su exclusiva protección directa en el marco de la normativa familiar aún de no tener legalmente la guarda, porque ejerce la autoridad parental y no existe en este momento otra persona responsable legalmente que haya prevenido o reclamado este aspecto ante la autoridad jurisdiccional; empero, impidieron de manera reiterada la comunicación padre-hijo y que conozca tanto el lugar como el estado en el que se encuentra el niño, cuando no cuentan con una resolución judicial que avale que son garantes de su cuidado ni se encuentran dentro de alguna previsión legal y al contrario pretenden llevárselo a un lugar desconocido.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de libertad

Al respecto, la SCP 1003/2020-S3 de 18 de diciembre, señaló: «El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, analizando la esencia de esta acción de defensa y los presupuestos que deben concurrir para su activación, señaló, en lo más sobresaliente, que: “…Se trata de un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando esté en peligro.

Esta garantía de carácter procesal constitucional se encuentra consagrada en el art. 125 de la CPE, donde dispone que: “Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y, solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad”. Norma constitucional concordante con el art. 65 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), la cual establece que su objeto es la garantía, protección o tutela de los derechos a la vida, a la libertad física y a la libertad de locomoción, para el restablecimiento inmediato y efectivo de esos derechos, en los casos en que sean restringidos, suprimidos o amenazados de restricción o supresión.

En tal sentido, debe señalarse que la ingeniería dogmática de la acción de libertad está diseñada sobre la base de dos pilares esenciales, el primero referente a su naturaleza procesal y el segundo, compuesto por los presupuestos de activación. En cuanto al primer aspecto que configura el contenido esencial de esta garantía, es decir, su naturaleza procesal, se establece que se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida.

Ahora bien, el segundo pilar que estructura el contenido esencial de esta garantía, se encuentra configurado por sus presupuestos de activación, que al amparo del art. 125 de la CPE, se resumen en cuatro: a) Atentados contra el derecho a la vida; b) Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción;
c) Acto y omisión que constituya procesamiento indebido; y, d) Acto u omisión que implique persecución indebida”…» (las negrillas corresponden al texto original).

III.2. Análisis del caso concreto

El peticionante de tutela en representación sin mandato de su hijo menor AA denuncia la lesión del derecho a la libertad personal y el riesgo a la integridad, por cuanto los ahora accionados incurrieron en indebida privación de la libertad del menor, al no ser entregado a su persona como consecuencia del fallecimiento de su madre, desconociendo que le corresponde su exclusiva protección directa en el marco de la normativa familiar aún de no tener legalmente la guarda, porque ejerce la autoridad parental y no existe en este momento otra persona responsable legalmente que haya prevenido o reclamado este aspecto ante la autoridad jurisdiccional; empero, impidieron de manera reiterada la comunicación padre-hijo y que conozca tanto el lugar como el estado en el que se encuentra el niño, cuando no cuentan con resolución judicial que avale que son garantes de su cuidado ni se encuentran dentro de alguna previsión legal y al contrario pretenden llevárselo a un lugar desconocido.

A partir de la delimitación procesal efectuada, es necesario traer a colación los antecedentes fácticos cursantes en el expediente constitucional, a fin de contextualizar y conocer los aspectos inherentes a la problemática constitucional formulada.

Así, cursa Certificado de nacimiento del menor de edad AA -hoy representado por el accionante-, en el cual se consigna su nacimiento el 11 de abril de 2009, siendo sus progenitores: Marco Antonio Candia Campos -hoy impetrante de tutela- y Ana María Jiménez Luza (Conclusión II.1), constando igualmente Resolución 368/2015 de 17 de septiembre, dictada por la Jueza de Instrucción de Familia Sexta del departamento de La Paz, dentro de la demanda de homologación de acuerdo transaccional de asistencia familiar, en la cual se resolvió la homologación del referido acuerdo suscrito por las partes, en el que se determinó que la guarda y custodia del menor de edad AA se mantiene bajo responsabilidad de la madre; que el progenitor otorgará una asistencia familiar Bs400.- y a medida que crezca el menor apoyará sus estudios hasta que salga profesional; y, para mantener la relación paterna filial, el padre ejercerá su derecho de visitas los días miércoles de horas 10:00 hasta 17:00 (Conclusión II.2); de forma posterior a través de memorial presentado el 25 de marzo de 2021 ante el Juzgado Público de Familia Decimosegundo del departamento de La Paz, el señalado accionante, se apersonó y solicitó se ponga a la vista el expediente correspondiente al antes señalado proceso de homologación, al estar en pre archivo (Conclusión II.3).

Ahora bien, en virtud a  los antecedentes antes descritos de importancia a los fines de la resolución del cuestionamiento constitucional y en consideración al acto lesivo denunciado que converge en lo central -como se tiene señalado- en una presunta privación de libertad del menor de edad -hijo y representado del hoy accionante-, que emergería del alegado desconocimiento por los ahora accionados de la tuición legal que detentaría el padre para su cuidado y protección, aún de no tener la guarda legal, derivada de la autoridad paternal que posee y ante la inexistencia de otra persona legalmente responsable que hubiese reclamado en instancia pertinente esta situación, con la cual además no cuentan los nombrados; es necesario como razonamiento medular, señalar que la determinación de la situación de la niña, niño o adolescente debe ser solicitada, tramitada y definida por la autoridad jurisdiccional competente, en razón a su transcendental importancia e implicancias en su desarrollo integral, debiéndose en este contexto traer a colación la concepción del instituto de la guarda, considerando al efecto el marco regulador establecido en el art. 57 del CNNA, que textualmente norma: “ (GUARDA). I. La guarda es una institución jurídica que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a la niña, niño o adolescente con carácter provisional. Es otorgada mediante Resolución Judicial a la madre o al padre, en casos de divorcio o separación de las uniones conyugales libres, o a terceras personas, sin afectar la autoridad materna o paterna.”, así como el parámetro legal contenido en el art. 40 del CFPF, que prevé: “(AUTORIDAD EXCLUSIVA DE LA MADRE O DEL PADRE). II. En caso de fallecimiento o declaración de fallecimiento presunto de la madre o del padre, la o el sobreviviente ejerce la autoridad sobre las y los hijos. Si la o el sobreviviente era divorciado o separado de la o el fallecido y no tenía la guarda de las hijas o hijos, la autoridad judicial, a petición de parte interesada, dispondrá lo que más convenga al interés superior de dichas hijas e hijos.”

En este marco normativo y tal cual se tiene de antecedentes, la guarda del menor de edad fue asumida a favor de su madre por mutuo acuerdo de ambos progenitores a través de acuerdo transaccional de 1 de abril de 2011, mismo que fue homologado por la Jueza competente; es este sentido, existe una inicial decisión jurisdiccional -en vía de homologación- que otorgó la guarda a la madre, que según se puede inferir a partir de lo expresado dentro del proceso constitucional, estuvo siendo ejercida hasta el momento de su fallecimiento; conllevando esa circunstancia una inevitable variación sobreviniente en cuanto a su situación legal relacionada con su custodia y/o guarda, misma que de conformidad con los parámetros legales antes citados debe inexorablemente ser conocida, tramitada y definida por la autoridad judicial a cargo del proceso de homologación, es decir, el Juez Público de Familia Decimosegundo del departamento de La Paz, no pudiendo esta jurisdicción constitucional analizar ni reconocer cuál de los familiares del menor de edad debe detentar su guarda; toda vez que, esta labor le corresponde por especialidad y sobre todo por prevención del interés superior del niño a la autoridad judicial en materia familiar -en el caso-, quien dentro del despliegue procesal propio a los procesos en los que se encuentran involucrados este grupo vulnerable, deberá ejercer toda una labor de recolección, verificación y comprobación de los elementos y/o pruebas que le permitan definir lo que le beneficie y convenga en apego -se reitera- al principio del interés superior del niño, garantizado constitucional por el
art. 60 de la CPE.

En esta misma línea de examen constitucional, es pertinente reforzar el razonamiento abordado, reiterando el entendimiento jurisprudencial desarrollado en la SCP 1028/2016-S3 de 28 de septiembre, que concluyó:
“…en todos aquellos casos en los que exista una intervención y resolución judicial que defina la situación legal de un menor de edad -sea por acuerdo homologado o resolución judicial de guarda- mediando en consecuencia la intervención del juez especializado, dicha determinación debe ser respetada y cumplida en sus alcances y efectos por ambos progenitores, sin que ninguno de ellos pueda apartarse de esa decisión judicial, casos en los cuales el progenitor que considere que esa decisión no es la más adecuada en relación al bienestar físico y psicológico del menor involucrado, debe acudir ante el Juez que conoció el conflicto familiar...”, conforme a lo cual queda corroborada la necesaria intervención jurisdiccional ordinaria a fin de que la situación legal del menor de edad sea definida -aspecto que es la esencia de la motivación constitucional de esta acción tutelar-, la cual debe ser entendida no solo en circunstancias de discrepancia de alguno de los progenitores con la decisión asumida sino también ante la coyuntura del fallecimiento del padre o madre que tuviese la guarda del menor de edad, tomando en cuenta que a partir del alcance normativo del pre citado
art. 40.II del CFPF el o la progenitor (a) supérstite, que fuera divorciado (a) o separado (a) y no tenía la guarda del menor edad no asume ipso facto  o de manera automática dicha condición, sino que ésta debe ser solicitada y evaluada por el Juez competente dentro de los marcos de conveniencia y primacía del bienestar del hijo o hija; por lo que, tampoco resulta posible acoger el argumento expuesto en esta acción de defensa respecto a que al detentar la autoridad parental, el progenitor tiene de forma automática la exclusiva protección directa del hoy menor de edad accionante, siendo que previamente existía una definición legal de guarda, que corresponde sea conocida en la vía familiar y resuelta siempre en atención a la situación fáctica y de entorno del menor de edad, en prevalencia al interés superior y bienestar del mismo.

Ahora bien, ante la alegación de la parte accionante en sentido de que al encontrarse archivado el proceso de homologación supra referido, requiriendo para tener acceso al mismo por lo menos dos semanas, lo que implicaría un riesgo latente ante la posibilidad de traslado a lugar desconocido, no siendo la jurisdicción familiar o de la niñez y adolescencia la idónea para la tutela; se debe señalar y reiterar que si bien el menor pertenece a un grupo vulnerable, en la circunstancia fáctica planteada relacionada con la determinación de su situación legal, como se tiene razonado este Tribunal se encuentra inhibido de dilucidar la misma, por las condiciones normativas antes descritas que permiten y otorgan a la autoridad jurisdiccional ordinaria la facultad de definir la situación legal del menor edad, utilizando todos los medios que considere necesarios y pertinentes para este fin en virtud a la inmediación, condiciones de las que carece la jurisdicción constitucional al no contar una etapa probatoria amplia, dado precisamente el carácter rápido y sumario que caracteriza la tramitación y resolución de este tipo de acciones de defensa; por lo que, una eventual demora de acceso  puesta a la vista del expediente de referencia, que además de antecedentes se advierte fue requerido por el padre -hoy impetrante de tutela en representación sin mandato de su hijo menor AA- encontrándose en curso de tramitación, per se no impelería que se resuelva la reclamación central formulada en esta acción tutelar; empero, en cuanto a la circunstancia de un posible traslado del menor de edad a un lugar desconocido, que si bien no fue dilucidado de forma clara por ninguna de los sujetos procesales al sostener argumentos contrapuestos y disimiles, esta jurisdicción constitucional no puede soslayar este aspecto; por lo que, no obstante la inviabilidad de la reclamación medular, en  el marco de resguardo y preeminencia del principio del interés superior del niño además justamente para garantizar la efectiva definición de su situación legal, se hace imperioso validar la determinación asumida por la Sala Constitucional de disponer la medida cautelar de que los accionados se inhiban de efectuar cualquier traslado territorial del nombrado, en tanto se resuelva la misma por la autoridad judicial competente.

Bajo tales razonamientos, y ante la evidenciada imposibilidad de abrir el ámbito de tutela de esta vía de protección constitucional dentro de sus parámetros de alcance desarrollados en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde denegar la tutela impetrada, con la salvedad de la vigencia de la determinación de la medida cautelar asumida, siempre y cuando la situación legal del menor accionante no hubiese sido ya definida en sede ordinaria.

III.3. Otras consideraciones

         Resuelta la problemática planteada dentro de la atribución establecida en el art. 202.6 de la CPE, se advierte que, siendo resuelta la presente la acción tutelar el 30 de marzo de 2021, la misma recién fue remita ante este Tribunal el 24 de mayo de igual año -constancia courrier fs. 31-, es decir, con posterioridad al plazo de veinticuatro horas establecido en los arts. 126.IV de la CPE y 38 del Código Procesal Constitucional (CPCo); razón por la que corresponde exhortar a los integrantes de la Sala Constitucional para que en lo futuro observen el plazo previsto en la normativa procesal-constitucional.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela impetrada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 69/2021 de 30 de marzo, cursante de fs. 28 a 30, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia:

1°  DENEGAR la tutela solicitada, con la vigencia de la medida cautelar precedentemente señalada, siempre y cuando la situación legal del menor de edad accionante no hubiese sido aún definida por autoridad judicial competente.

2°  Exhortar a Israel Ramiro Campero Mendez y Rubén Ramírez Conde, Vocales de la Salas Constitucionales Primera y Cuarta, respectivamente, ambas del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por la razón expuesta en el Fundamento Jurídico III.3. de este fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO