SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0635/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 29 de marzo de 2021, cursante de fs. 13 a 18, el accionante por el menor de edad al que representa manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso de homologación sustanciado con la madre de su representado, por Resolución 368/2015 -de 17 de septiembre- emitida por la Jueza de Instrucción de Familia Sexta del departamento de La Paz (actualmente radicado en el Juzgado Público de Familia Decimosegundo del referido departamento), se determinó homologar un acuerdo transaccional que disponía que la guarda este a cargo de la madre y que el padre -hoy representante sin mandato de su hijo menor AA- ejercería su derecho de visitas todos los miércoles de cada semana de horas 10:00 a 17:00, ante cuya decisión judicial como padre ejerció constantemente su relacionamiento, siendo la misma a través de la convivencia propiamente dicha o mediante comunicaciones por teléfono, video llamadas o conversaciones por whatsapp, evidenciándose el excelente vínculo entre padre e hijo.

Refiere que, el 19 de marzo de 2021, como es de costumbre su representado se comunicó con su persona para felicitarle y posteriormente su media hermana Yoshira Tania Jiménez Luza -hoy coaccionada-, le manifestó que su madre se encontraba de delicado de salud, al sentirse mal por diabetes y que por precaución en un primer momento la internaron en el Hospital Korea de la ciudad de El Alto del departamento de La Paz y al agravarse su salud la transfirieron al Hospital del Sur; así, el 21 de igual mes y año aproximadamente a horas 11:30 recibió una llamada de Álvaro Sánchez, esposo de la nombrada, quien le informó del fallecimiento de la madre de su hijo, dándole la dirección del funeral, apersonándose al mismo se percató de la ausencia -compréndase del menor de edad-, lo que le motivó a preguntar por él a Víctor Jiménez, abuelo -hoy accionado-, quien nervioso le indicó que se encontraba jugando con sus primos, a lo que respondió que quería hablar con él pero que por la situación de duelo esperaría hasta el día siguiente, aspecto que fue aceptado por el referido accionado; de esta manera, quiso acudir al funeral pero lamentablemente ningún familiar le contestó al teléfono para informarle al respecto; posteriormente el 23 de marzo de igual año, se comunicó con Roney Maceda y Patricia Vega, amigos en común con la madre del menor, quienes le comentaron que habían conversado con los ahora accionados y otros familiares, los cuales les manifestaron que no le respondían a las llamadas porque tienen el temor de que su hijo este junto a su persona, motivo por el cuál quieren llevárselo a otra ciudad o país.

El 24 de marzo de 2021, recibió la llamada del antes mencionado esposo de la ahora coaccionada, quien le indicó que su hijo se encontraba con su abuelo -ahora accionado- y su esposa y que recién el 29 de igual mes y año podrían conversar y harían todo para que se quede con ellos, inclusive desaparecer del país; desde este día los ahora accionados no contestan el teléfono, desconociendo el lugar donde se encuentra el menor y su estado de salud, y la razón por la que no es entregado a él, cuando por su condición de padre ante el fallecimiento de su madre le corresponde el cuidado.

Afirma que, los ahora accionados están restringiendo la libertad personal del menor de edad, por su capricho, terquedad, fines personales e ignorancia, en razón de que no cuentan con resolución judicial alguna que avale que son responsables legales de su cuidado, tampoco se encuentran dentro de alguna previsión determinada por el Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014-, ni el Código Niña, Niño y Adolescente -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, que amerite que deba estar bajo su protección, mucho más cuando por ser su padre y por tal calidad tiene esa responsabilidad ante el fallecimiento de la madre, por mandato de los arts. 35, 37,38 y 39 del precitado CFPF, siendo el único responsable de ejercer la autoridad sobre su hijo, lo que necesariamente conlleva su exclusivo cuidado y protección directa y física; y, no obstante el art. 40.II de dicho precepto, si bien su persona no tenía legalmente su guarda, ante el fallecimiento de la madre esta debe estar a su cargo, porque ejerce la autoridad y además no existe en este momento otra persona responsable legalmente que haya prevenido o reclamado ante la autoridad judicial este aspecto, debiéndose considerar la SC 0412/2001 de 9 de mayo.

Finalmente, sostiene que, si bien existe el referido proceso de homologación, a la fecha -entiéndase de interpuesta esta acción de libertad- se encuentra archivado, lo que implica que su hijo no podría obtener la protección que amerita, ya que poner a la vista el expediente requiere por lo menos unas dos semanas, lo que le pone en riesgo latente en cuanto a su traslado a otro lugar desconocido, inclusive a otro país; no siendo en este momento la jurisdicción familiar o de la niñez y adolescencia la idónea para la tutela correspondiente.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela en representación sin mandato de su hijo menor AA, alega la lesión del derecho a la libertad personal y el riesgo a la integridad; citando al efecto el art. 125 de la Constitución Política el Estado (CPE); y, en audiencia cita al art. 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y se disponga la restitución de la libertad personal de su hijo menor de edad AA y que su cuidado esté a su cargo, además se establezcan responsabilidades en contra de los ahora accionados.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 30 de marzo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 24 a 27 vta.; realizada de manera virtual vía plataforma BLACKBOARD por la pandemia del Coronavirus (COVID-19); presentes el accionante asistido de su abogado, así como la parte accionada conjuntamente su abogada; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte peticionante de tutela a través de su abogado ratificó in extenso los argumentos del memorial de esta acción tutelar y en audiencia ampliándolo señaló que: a) El día de ayer -entiéndase 29 de marzo de 2021- se reunió con los accionados, quienes le señalaron que se llevarían al menor a la ciudad de Santa Cruz, aspecto que motivó a que interponga esta acción tutelar; b) En el marco del control de convencionalidad se debe considerar el art. 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño -de 20 de noviembre de 1989-; y, c) El interés superior del niño tiene una serie de elementos entre los que está la opinión del menor, pero no es la única.

Ante las preguntas del integrante de la Sala Constitucional, el accionante en representación sin mandato de su hijo menor AA por intermedio de su abogado, indicó que: 1) Otorgaba por concepto de asistencia familiar la suma de Bs400.- (cuatrocientos bolivianos), pero se tienen acreditados depósitos realizados más de esa suma y obsequios, además en su momento gozaba de un seguro social derivado de su trabajo que cuando se lo llevaron a otra ciudad se cortó y también -se entiende el menor de edad- cuando se encontraba en la ciudad de La Paz estudió en un colegio particular como es “Don Bosco”; 2) La demanda de homologación fue planteada por su persona, al tener siempre la voluntad de ofrecer la asistencia familiar; 3) Su hijo está privado indebidamente, porque su abuelo y hermana no cuentan con una resolución judicial, no tienen autoridad parental que amerite su cuidado y protección; y, 4) Suplicó para tener contacto con su hijo.

I.2.2. Informe de los particulares accionados

Víctor Jiménez y Yoshira Tania Jiménez Luza, por intermedio de su abogada, manifestaron que: i) Todo lo que expresó el padre del menor de edad es falso, por cuanto nunca estuvo impedido de ver a su hijo ni de visitarle, durante todo este tiempo él no hizo llamadas, si se tendría que solicitar un extracto de llamadas se podría observar que evidentemente habría hecho una o dos llamadas; ii) El niño se encuentra acongojado y sufriendo por la muerte de su madre; iii) Durante todos estos años el padre no hizo lo posible por acercarse al niño, nunca le asistió medicamente menos se preocupó, por ello, les sorprende esta acción de defensa porque no existe secuestro; si bien el día del velorio no le llevaron fue justamente porque estaba demasiado dolido y psicológicamente afectado porque su madre era su vida; iv) El padre debería estar agradecido porque le cuidaron y le siguen cuidando asistiéndole en todo momento; v) Se llevó a cabo una reunión en la oficina del padre, con la finalidad de no dañar más los sentimientos del niño y se propuso que este año termine sus estudios, porque tiene una vida en Santa Cruz y que en el transcurso de este año se le iba a preparar para que asimile ir a vivir con su padre y no sea un cambio brusco, es así que en ningún momento se señaló que se le iba a quitar, es más están conscientes de que tiene todo el derecho por ser el padre biológico, pero así como reclama su derecho también debería cumplir con todas sus obligaciones; es por ello, que pidieron que el nombrado hable con el niño y respete su decisión y sus sentimientos; vi) El progenitor tenía conocimiento donde vivía y como encontrar al niño, pero nunca se esforzó por verle o llamarle, más al contrario siempre le reclamaba al menor porque no le llamaba; vii) Están velando por el interés superior del niño; toda vez que, en ningún momento lo secuestraron, no se ocultó ni se intentó quitarle al padre; estas últimas dos semanas posteriores al fallecimiento de su madre se trasladó de domicilio y además salieron en dos ocasiones en el referido tiempo; viii) El padre no tiene interés de estar con su hijo, es solo por aparentar; y, ix) De conformidad al art. 36 del CFPF y al principio de primacía de la realidad y de inmediatez, solicitaron se escuche al niño en audiencia privada y se valore su opinión y se deniegue la tutela.

Ante las interrogantes de los Vocales de la Sala Constitucional, refirieron que: a) El padre estuvo en dos ocasiones con el niño y este mencionó que le había dejado en su casa sin almorzar; b) La hermana del menor de edad vivía en Santa Cruz de la Sierra con su mamá hace siete años; c) Desconocen por qué el padre del niño está mintiendo alegando aspectos que no pasaron, “...tampoco se ha dado ningún seguro de salud, ha traído medicamentos vencidos, evidentemente está en un colegio particular, es por esa razón que el niño ha cambiado de colegio, también habla de que se lo quieren llevar a Santa Cruz, no señor Juez estamos consiente en el marco de la ley su padre debe autorizar” (sic); y, d) El niño se encuentra en la ciudad de La Paz en la casa de su hermana -hoy coaccionada- al haber su madre fallecido hace unos ocho días, siendo la razón por la que vino a esta ciudad para despedirse de ella.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 69/2021 de 30 de marzo, cursante de fs. 28 a 30, denegó la tutela solicitada y en vía cautelar dispuso que los accionados se inhiban de trasladar al menor de edad a otro distrito de la ciudad, otro departamento o país, bajo responsabilidad, “...decisión que además deberá ser emitida por ante las Autoridades que correspondan a nivel Municipal y el Ministerio Público...” (sic), en tanto el Juez de Familia determine la guarda de dicho menor de edad; por lo que, debe permanecer en la ciudad de La Paz y no deberá ser movilizado, en mérito a la pretensión postulada en esta acción de defensa y considerando el argumento fundado del temor de su desaparición.

Bajo los siguientes fundamentos: 1) La autoridad jurisdiccional en materia familiar es la única y exclusiva que puede determinar la guarda del niño, lo cual es un mandato de orden normativo constitucional y legal; 2) Es a priori un tanto sugestiva la afirmación efectuada por los accionados respecto a que existiría un acuerdo y que el niño se iría a la ciudad de La Paz durante un año; 3) No están en debate los derechos que le asisten al padre de exigir la entrega del menor de edad porque así lo dispone la ley; sin embargo, la jurisdicción constitucional no es la que debe definir la situación de dicho menor, sino la ordinaria a través del Juez competente que es el especialista en familia; 4) La pretensión se demuestra en imposible, por cuanto la decisión de la patria potestad estará a cargo de la autoridad jurisdiccional en materia familiar, más aun si se debe valorar el interés superior del niño que puede girar alrededor de algunas variables, entre ellas, la afinidad natural con su padre y una de tradición de continuidad y estabilidad emocional con sus abuelos o tíos; existiendo excepciones a la regla de la patria potestad que solo deben ser analizadas por el Juez de Familia; 5) Independientemente de la imposibilidad de concederse la tutela impetrada, existe un hecho que puede generar un daño irreparable e inenmendable por parte de la autoridad jurisdiccional, en caso de no aplicarse alguna medida que garantice también los derechos del padre; así, el sistema constitucional al igual que todos los demás sistemas procesales, tiene una regla teórica que es la cautelaridad, en este sentido, las medidas cautelares que se pueden imponer tienen íntima relación con los derechos y garantías que a pesar de su tramitación en sede jurisdiccional ante la verosimilitud de un hecho puede afectar a los mismos; y, 6) En este caso, existe el temor fundado de que el niño se vaya a la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, este es un hecho afirmado por “el accionado” y postulado por el padre del menor de edad, lo cual no puede dejarse de observar hasta que sea la autoridad jurisdiccional en materia familiar quien decida la patria potestad del niño y la estabilidad por su interés superior; además es incuestionable que el progenitor tiene el derecho de visita “...las veces que quiera...” (sic) ante la situación que está viviendo el menor por el fallecimiento de su madre.

En vía de aclaración la parte accionante solicitó se ordene a los accionados expresen e indiquen el domicilio real donde se encuentra viviendo el niño, a efectos de que su padre pueda cumplir con el régimen de visitas; que fue respondida en sentido de que “...esperamos que los accionantes y el accionado, mediante comunicación proporciones los datos necesarios para que el padre cumpla con sus deberes, caso contrario, si la buena fe no imperada, esta Sala Constitucional hará cumplir su decisión por las vías que corresponde” (sic).