SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0635/2021-S3

El impetrante de tutela por su hijo menor de edad AA al que representa, denuncia la lesión del derecho a la libertad personal y el riesgo a la integridad, por cuanto los ahora accionados incurrieron en indebida privación de la libertad del menor, al no ser entregado a su persona como consecuencia del fallecimiento de su madre, desconociendo que le corresponde su exclusiva protección directa en el marco de la normativa familiar aún de no tener legalmente la guarda, porque ejerce la autoridad parental y no existe en este momento otra persona responsable legalmente que haya prevenido o reclamado este aspecto ante la autoridad jurisdiccional; empero, impidieron de manera reiterada la comunicación padre-hijo y que conozca tanto el lugar como el estado en el que se encuentra el niño, cuando no cuentan con una resolución judicial que avale que son garantes de su cuidado ni se encuentran dentro de alguna previsión legal y al contrario pretenden llevárselo a un lugar desconocido.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de libertad

Al respecto, la SCP 1003/2020-S3 de 18 de diciembre, señaló: «El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, analizando la esencia de esta acción de defensa y los presupuestos que deben concurrir para su activación, señaló, en lo más sobresaliente, que: “…Se trata de un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando esté en peligro.

Esta garantía de carácter procesal constitucional se encuentra consagrada en el art. 125 de la CPE, donde dispone que: “Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y, solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad”. Norma constitucional concordante con el art. 65 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), la cual establece que su objeto es la garantía, protección o tutela de los derechos a la vida, a la libertad física y a la libertad de locomoción, para el restablecimiento inmediato y efectivo de esos derechos, en los casos en que sean restringidos, suprimidos o amenazados de restricción o supresión.

En tal sentido, debe señalarse que la ingeniería dogmática de la acción de libertad está diseñada sobre la base de dos pilares esenciales, el primero referente a su naturaleza procesal y el segundo, compuesto por los presupuestos de activación. En cuanto al primer aspecto que configura el contenido esencial de esta garantía, es decir, su naturaleza procesal, se establece que se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida.

Ahora bien, el segundo pilar que estructura el contenido esencial de esta garantía, se encuentra configurado por sus presupuestos de activación, que al amparo del art. 125 de la CPE, se resumen en cuatro: a) Atentados contra el derecho a la vida; b) Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción;
c) Acto y omisión que constituya procesamiento indebido; y, d) Acto u omisión que implique persecución indebida”…» (las negrillas corresponden al texto original).

III.2. Análisis del caso concreto

El peticionante de tutela en representación sin mandato de su hijo menor AA denuncia la lesión del derecho a la libertad personal y el riesgo a la integridad, por cuanto los ahora accionados incurrieron en indebida privación de la libertad del menor, al no ser entregado a su persona como consecuencia del fallecimiento de su madre, desconociendo que le corresponde su exclusiva protección directa en el marco de la normativa familiar aún de no tener legalmente la guarda, porque ejerce la autoridad parental y no existe en este momento otra persona responsable legalmente que haya prevenido o reclamado este aspecto ante la autoridad jurisdiccional; empero, impidieron de manera reiterada la comunicación padre-hijo y que conozca tanto el lugar como el estado en el que se encuentra el niño, cuando no cuentan con resolución judicial que avale que son garantes de su cuidado ni se encuentran dentro de alguna previsión legal y al contrario pretenden llevárselo a un lugar desconocido.

A partir de la delimitación procesal efectuada, es necesario traer a colación los antecedentes fácticos cursantes en el expediente constitucional, a fin de contextualizar y conocer los aspectos inherentes a la problemática constitucional formulada.

Así, cursa Certificado de nacimiento del menor de edad AA -hoy representado por el accionante-, en el cual se consigna su nacimiento el 11 de abril de 2009, siendo sus progenitores: Marco Antonio Candia Campos -hoy impetrante de tutela- y Ana María Jiménez Luza (Conclusión II.1), constando igualmente Resolución 368/2015 de 17 de septiembre, dictada por la Jueza de Instrucción de Familia Sexta del departamento de La Paz, dentro de la demanda de homologación de acuerdo transaccional de asistencia familiar, en la cual se resolvió la homologación del referido acuerdo suscrito por las partes, en el que se determinó que la guarda y custodia del menor de edad AA se mantiene bajo responsabilidad de la madre; que el progenitor otorgará una asistencia familiar Bs400.- y a medida que crezca el menor apoyará sus estudios hasta que salga profesional; y, para mantener la relación paterna filial, el padre ejercerá su derecho de visitas los días miércoles de horas 10:00 hasta 17:00 (Conclusión II.2); de forma posterior a través de memorial presentado el 25 de marzo de 2021 ante el Juzgado Público de Familia Decimosegundo del departamento de La Paz, el señalado accionante, se apersonó y solicitó se ponga a la vista el expediente correspondiente al antes señalado proceso de homologación, al estar en pre archivo (Conclusión II.3).

Ahora bien, en virtud a los antecedentes antes descritos de importancia a los fines de la resolución del cuestionamiento constitucional y en consideración al acto lesivo denunciado que converge en lo central -como se tiene señalado- en una presunta privación de libertad del menor de edad -hijo y representado del hoy accionante-, que emergería del alegado desconocimiento por los ahora accionados de la tuición legal que detentaría el padre para su cuidado y protección, aún de no tener la guarda legal, derivada de la autoridad paternal que posee y ante la inexistencia de otra persona legalmente responsable que hubiese reclamado en instancia pertinente esta situación, con la cual además no cuentan los nombrados; es necesario como razonamiento medular, señalar que la determinación de la situación de la niña, niño o adolescente debe ser solicitada, tramitada y definida por la autoridad jurisdiccional competente, en razón a su transcendental importancia e implicancias en su desarrollo integral, debiéndose en este contexto traer a colación la concepción del instituto de la guarda, considerando al efecto el marco regulador establecido en el art. 57 del CNNA, que textualmente norma: “ (GUARDA). I. La guarda es una institución jurídica que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a la niña, niño o adolescente con carácter provisional. Es otorgada mediante Resolución Judicial a la madre o al padre, en casos de divorcio o separación de las uniones conyugales libres, o a terceras personas, sin afectar la autoridad materna o paterna.”, así como el parámetro legal contenido en el art. 40 del CFPF, que prevé: “(AUTORIDAD EXCLUSIVA DE LA MADRE O DEL PADRE). II. En caso de fallecimiento o declaración de fallecimiento presunto de la madre o del padre, la o el sobreviviente ejerce la autoridad sobre las y los hijos. Si la o el sobreviviente era divorciado o separado de la o el fallecido y no tenía la guarda de las hijas o hijos, la autoridad judicial, a petición de parte interesada, dispondrá lo que más convenga al interés superior de dichas hijas e hijos.”

En este marco normativo y tal cual se tiene de antecedentes, la guarda del menor de edad fue asumida a favor de su madre por mutuo acuerdo de ambos progenitores a través de acuerdo transaccional de 1 de abril de 2011, mismo que fue homologado por la Jueza competente; es este sentido, existe una inicial decisión jurisdiccional -en vía de homologación- que otorgó la guarda a la madre, que según se puede inferir a partir de lo expresado dentro del proceso constitucional, estuvo siendo ejercida hasta el momento de su fallecimiento; conllevando esa circunstancia una inevitable variación sobreviniente en cuanto a su situación legal relacionada con su custodia y/o guarda, misma que de conformidad con los parámetros legales antes citados debe inexorablemente ser conocida, tramitada y definida por la autoridad judicial a cargo del proceso de homologación, es decir, el Juez Público de Familia Decimosegundo del departamento de La Paz, no pudiendo esta jurisdicción constitucional analizar ni reconocer cuál de los familiares del menor de edad debe detentar su guarda; toda vez que, esta labor le corresponde por especialidad y sobre todo por prevención del interés superior del niño a la autoridad judicial en materia familiar -en el caso-, quien dentro del despliegue procesal propio a los procesos en los que se encuentran involucrados este grupo vulnerable, deberá ejercer toda una labor de recolección, verificación y comprobación de los elementos y/o pruebas que le permitan definir lo que le beneficie y convenga en apego -se reitera- al principio del interés superior del niño, garantizado constitucional por el
art. 60 de la CPE.

En esta misma línea de examen constitucional, es pertinente reforzar el razonamiento abordado, reiterando el entendimiento jurisprudencial desarrollado en la SCP 1028/2016-S3 de 28 de septiembre, que concluyó:
“…en todos aquellos casos en los que exista una intervención y resolución judicial que defina la situación legal de un menor de edad -sea por acuerdo homologado o resolución judicial de guarda- mediando en consecuencia la intervención del juez especializado, dicha determinación debe ser respetada y cumplida en sus alcances y efectos por ambos progenitores, sin que ninguno de ellos pueda apartarse de esa decisión judicial, casos en los cuales el progenitor que considere que esa decisión no es la más adecuada en relación al bienestar físico y psicológico del menor involucrado, debe acudir ante el Juez que conoció el conflicto familiar...”, conforme a lo cual queda corroborada la necesaria intervención jurisdiccional ordinaria a fin de que la situación legal del menor de edad sea definida -aspecto que es la esencia de la motivación constitucional de esta acción tutelar-, la cual debe ser entendida no solo en circunstancias de discrepancia de alguno de los progenitores con la decisión asumida sino también ante la coyuntura del fallecimiento del padre o madre que tuviese la guarda del menor de edad, tomando en cuenta que a partir del alcance normativo del pre citado
art. 40.II del CFPF el o la progenitor (a) supérstite, que fuera divorciado (a) o separado (a) y no tenía la guarda del menor edad no asume ipso facto o de manera automática dicha condición, sino que ésta debe ser solicitada y evaluada por el Juez competente dentro de los marcos de conveniencia y primacía del bienestar del hijo o hija; por lo que, tampoco resulta posible acoger el argumento expuesto en esta acción de defensa respecto a que al detentar la autoridad parental, el progenitor tiene de forma automática la exclusiva protección directa del hoy menor de edad accionante, siendo que previamente existía una definición legal de guarda, que corresponde sea conocida en la vía familiar y resuelta siempre en atención a la situación fáctica y de entorno del menor de edad, en prevalencia al interés superior y bienestar del mismo.

Ahora bien, ante la alegación de la parte accionante en sentido de que al encontrarse archivado el proceso de homologación supra referido, requiriendo para tener acceso al mismo por lo menos dos semanas, lo que implicaría un riesgo latente ante la posibilidad de traslado a lugar desconocido, no siendo la jurisdicción familiar o de la niñez y adolescencia la idónea para la tutela; se debe señalar y reiterar que si bien el menor pertenece a un grupo vulnerable, en la circunstancia fáctica planteada relacionada con la determinación de su situación legal, como se tiene razonado este Tribunal se encuentra inhibido de dilucidar la misma, por las condiciones normativas antes descritas que permiten y otorgan a la autoridad jurisdiccional ordinaria la facultad de definir la situación legal del menor edad, utilizando todos los medios que considere necesarios y pertinentes para este fin en virtud a la inmediación, condiciones de las que carece la jurisdicción constitucional al no contar una etapa probatoria amplia, dado precisamente el carácter rápido y sumario que caracteriza la tramitación y resolución de este tipo de acciones de defensa; por lo que, una eventual demora de acceso puesta a la vista del expediente de referencia, que además de antecedentes se advierte fue requerido por el padre -hoy impetrante de tutela en representación sin mandato de su hijo menor AA- encontrándose en curso de tramitación, per se no impelería que se resuelva la reclamación central formulada en esta acción tutelar; empero, en cuanto a la circunstancia de un posible traslado del menor de edad a un lugar desconocido, que si bien no fue dilucidado de forma clara por ninguna de los sujetos procesales al sostener argumentos contrapuestos y disimiles, esta jurisdicción constitucional no puede soslayar este aspecto; por lo que, no obstante la inviabilidad de la reclamación medular, en el marco de resguardo y preeminencia del principio del interés superior del niño además justamente para garantizar la efectiva definición de su situación legal, se hace imperioso validar la determinación asumida por la Sala Constitucional de disponer la medida cautelar de que los accionados se inhiban de efectuar cualquier traslado territorial del nombrado, en tanto se resuelva la misma por la autoridad judicial competente.

Bajo tales razonamientos, y ante la evidenciada imposibilidad de abrir el ámbito de tutela de esta vía de protección constitucional dentro de sus parámetros de alcance desarrollados en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde denegar la tutela impetrada, con la salvedad de la vigencia de la determinación de la medida cautelar asumida, siempre y cuando la situación legal del menor accionante no hubiese sido ya definida en sede ordinaria.

III.3. Otras consideraciones

Resuelta la problemática planteada dentro de la atribución establecida en el art. 202.6 de la CPE, se advierte que, siendo resuelta la presente la acción tutelar el 30 de marzo de 2021, la misma recién fue remita ante este Tribunal el 24 de mayo de igual año -constancia courrier fs. 31-, es decir, con posterioridad al plazo de veinticuatro horas establecido en los arts. 126.IV de la CPE y 38 del Código Procesal Constitucional (CPCo); razón por la que corresponde exhortar a los integrantes de la Sala Constitucional para que en lo futuro observen el plazo previsto en la normativa procesal-constitucional.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela impetrada, obró de forma correcta.