SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0641/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 29 de octubre de 2020, cursantes de fs. 14 a 21 vta., el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro de la denuncia penal interpuesta por el Ministerio Público contra su persona por la presunta comisión del delito de suministro de sustancias controladas por posesión de 11 gramos de marihuana, se le negó la realización de una pericia psiquiátrica narcológica en el “…centro de rehabilitación ‘INTRAID’…” (sic), donde además solicitó otros puntos de conocimiento especializado, a fin de determinar si su persona es dependiente de alguna sustancia controlada, la cantidad en gramos propia del consumo inmediato en marihuana y cocaína; y, si 40 gramos de marihuana se encuentra comprendido en el rango permitido para un consumidor patológico o dependiente. Sin embargo, una vez presentado dicho memorial, la Fiscal de Materia a cargo de la investigación -hoy coaccionada- de manera totalmente parcializada y sin fundamento alguno, mediante Resolución de 24 de septiembre de 2020, rechazó su pretensión por considerarla impertinente y sin utilidad con la naturaleza del hecho que se investiga; no obstante, que dentro un proceso penal, la valoración de elementos que puedan demostrar la responsabilidad o no de un imputado siempre será pertinente conforme el art. 6 del “C.P.” -lo correcto es del Código de Procedimiento Penal (CPP)-, que presume la inocencia de una persona sindicada de un delito mientras no se demuestre lo contrario. Así, mediante escrito de 5 de octubre de igual año, objetó dicho rechazo ante la Fiscal Departamental de Tarija -ahora accionada-, que corridos los trámites de rigor, pronunció el proveído de 9 del mismo mes y año, a través de la cual de manera totalmente arbitraria ratifica la Resolución de 24 de septiembre de 2020, manifestando de manera textual lo siguiente: «“En el caso en concreto de acuerdo al análisis, de acuerdo a los antecedentes incursos dentro del cuaderno de investigación y lo manifestado por la parte impetrante respecto a la proposición de diligencias efectuada se tiene, como lo menciono la Fiscal de materia que estas no son pertinentes ni vinculadas con el objeto procesal para llegar a la verdad histórica de los hechos, considerando que la investigación es desarrollada por el ilícito de Suministro de Sustancias Controladas, teniendo cono hecho que el imputado fue aprehendido en flagrancia en posesión de 11 gramos de marihuana en el interior de un envase metálico en una riñonera, siendo sorprendido en compañía de tres personas en la avenida Marco Quiroga Santa Cruz (…) presumiblemente suministraba y facilitaba la substancia controlada a los sujetos, considerando que las fotografías y video proporcionados por la policía, donde se observa al encausado entregando parte de la substancia a Ronald Marcelo Burgos Gutiérrez, quien envolviendo la substancia procedió a consumirla fumando; por lo que el hecho de ser consumidor no excluye de que exista un presunto hecho de Suministro, que consiste en todo acto dirigido a suministrare ilícitamente a otros substancias controladas. En tal sentido hacer referencia que la fiscal actuó bajo lo establecido en el art. 40 de la ley 260 misma que refiere. - ‘(Atribuciones): Ejercer la acción penal publica, la dirección funcional de la investigación y la actuación policial, en los casos que les sean asignados en la investigación’, debiendo analizar sus actuaciones de manera fundamentada de acuerdo a lo establecido en el art. 74 del C.P.P. ‘Los fiscales formularán sus requerimientos y resolución de manera fundamentada y específica, procederán oralmente en las audiencias y en los juicios y por escrito en los demás casos’. En tal sentido al no estar lo solicitado dentro del marco de pertinencia y utilidad corresponde ratificar la resolución emitida"» (sic).

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela, denuncia como lesionados sus derechos a la defensa, a la prueba y al debido proceso en su vertiente de fundamentación, citando al efecto los arts. 115.II, 117.I y II, y 178.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

No señaló petitorio concreto alguno en su memorial de acción de amparo constitucional; sin embargo, en audiencia de acción tutelar, pidió “…se dé con lugar la acción de Amparo y se corrija los errores y se nos permita acceder a la prueba…” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 30 de octubre de 2020 a través de la plataforma virtual BLACKBOARD, según consta en el acta cursante de fs. 46 a 49 vta.; presentes en enlace el peticionante de tutela, asistido de su abogado y la representante del Ministerio Público; y, ausentes las autoridades accionadas, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó y reiteró in extenso los argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional, sosteniendo frente a las observaciones del Ministerio Público de incumplimiento del principio de subsidiariedad que la autoridad fiscal omite señalar que a pesar de existir actos pendientes de investigación, la representante del Ministerio Público ya presentó acusación formal en su contra, inclusive se verifica una resolución posterior a dicho actuado pronunciada por “…su superior jerárquico de fecha 29 de octubre…” (sic), a fin de sanear el proceso antes de la resolución a dictarse en esta acción de defensa; tampoco se menciona, que conforme los elementos probatorios colectados como el acta de intervención directa y otros dan cuenta que se encontró a cuatro sujetos consumiendo marihuana mediante el uso de sus propias pipetas, información complementada con el acta de requisa personal a la que fue sujeto y que advierte habérsele encontrado en posesión de un envoltorio de papel blanco y un envase metálico que contenía marihuana para consumo en la cantidad de 11 gramos; aspecto relevante, por cuanto el Ministerio Público por experiencia conoce que cuando se suministra droga, se la vende en bolsa tipo bolo, transparentes y taconeadas, situación que no se presentó en el caso; en tal sentido, bajo esos antecedentes solicitó se realice la pericia impetrada a fin de que se efectúe una recalificación del hecho, ya no como suministro de sustancias controladas sino como consumidor, pues dicho estudio especializado puede establecer la cantidad de sustancia que requiere un consumidor mediato, máxime si pidió que se solicite a “INTRAID” su historia clínica que da cuenta de los antecedentes médicos de consumo de sustancias controladas que sufre.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Carla Patricia Oller Molina, Fiscal Departamental de Tarija, mediante informe escrito cursante de fs. 44 a 45, manifestó lo siguiente: a) La presente acción de amparo constitucional interpuesta es improcedente, porque quebranta su naturaleza subsidiaria; toda vez que, la Resolución Jerárquica RJ/CPOM/177-2209 de 9 de octubre de 2020, fue emitida bajo control jurisdiccional sin que el impetrante de tutela haya acudido ante el Juez de Instrucción Penal por la vía incidental, a objeto de que se pronuncie respecto a esta supuesta vulneración denunciada, no habiéndose agotado este medio judicial ordinario para la reparación que se demanda en apego de los arts. 54.1, 167 y 169 del CPP; y,
b) Se verifica el incumplimiento de la carga de fundamentación de la presente acción tutelar, puesto que no demostró objetivamente las circunstancias específicas por las que se lesionó la garantía invocada, limitándose el memorial de acción de amparo constitucional a citar doctrina y jurisprudencia referida a los derechos fundamentales que considera lesionados incurriendo en una imprecisión sustancial en el planteamiento de la acción de defensa, pues no se advierte el nexo de causalidad entre los hechos denunciados y los derechos supuestamente vulnerados; es decir, en el caso concreto la causa petendi
-integrada por los fundamentos de hecho y de derecho- de la acción tutelar, no se encuentra en plena coherencia con su petitum -objeto de la pretensión-, lo que ocasiona que no exista un adecuado nexo de causalidad entre estos elementos esenciales de la pretensión tutelar.

Phamela Anabel Obando Loayza, Fiscal de Materia del departamento de Tarija, por informe escrito cursante de fs. 29 a 31, manifestó que no se dio lugar a la solicitud de realización de una pericia psiquiátrica narcológica en el “…centro de rehabilitación ‘INTRAID’…" (sic); puesto que, conforme el art. 306 del CPP, dicho requerimiento carece de utilidad y pertinencia, puesto que el hecho que se investiga es por suministro de sustancias controladas y no por consumo, donde si bien la parte peticionante de tutela señala que la cantidad que se encontró en su posesión es de 11 gramos de marihuana que puede ser consumida
en cuarenta y ocho horas, este hecho no niega que el acusado fue encontrado en flagrancia suministrando las sustancias controladas a Ronald Marcelo Burgos Gutiérrez, Ángel Hugo Baldiviezo Castellanos y Franz Darío Morales Camata, quienes se encontraban reunidos practicando patinaje; finalmente, respecto a la supuesta vulneración del derecho a la prueba y fundamentación, reitera que la proposición de la pericia psiquiátrica narcológica invocada, no es útil ni pertinente conforme lo establece el art. 171 del adjetivo penal, dado que el acusado omitió exponer de manera clara y precisa la proposición de diligencias, debiéndose tener presente que la investigación penal tiene como objeto un hecho de suministro de sustancias controladas cometido en flagrancia y no de consumo, aspecto que se encuentra debidamente fundamentado en la Resolución de 24 de septiembre de 2020, expresando los motivos de hecho y de derecho que lo sustentan.

I.2.3. Participación del Ministerio Público

La representante del Ministerio Público, en audiencia manifestó que: 1) El accionante debe recurrir a la instancia jurisdiccional conforme establece el art. 54.1 del CPP, quien está a cargo del control de la investigación en la etapa preparatoria, autoridad jurisdiccional a la que debe acudir cuando se considere la existencia de vulneración de derechos en el desarrollo de los actos de investigación ya sea del Ministerio Público o la Policía Boliviana; 2) No se demostró de qué manera se presenta el nexo de causalidad entre las resoluciones observadas y los derechos señalados como lesionados, principalmente si conforme los arts. 70 del CPP con relación al 225 de la CPE, corresponde al Ministerio Público dirigir los actos de investigación, promover y ejercer la acción penal; y, 3) Con relación a la legalidad, el Ministerio Público en aplicación del art. 306 del CPP, rechazó la proposición de diligencias, porque en su momento consideró que la misma no resulta pertinente ni útil al objeto de la investigación, especialmente si las resoluciones denunciadas están debidamente fundamentadas porque explican suficientemente los motivos de hecho y de derecho por las cuales se denegó la solicitud de diligencia investigativa, existiendo a la “fecha” una acusación presentada por la directora funcional de esa investigación sobre un hecho ocurrido en flagrancia.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 57/2020 de 30 de octubre, cursante de fs. 49 vta. a 55 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo la nulidad de la Resolución Jerárquica RJ/CPOM/117-2209, pronunciada por la Fiscal Departamental de Tarija y debiéndose emitir una nueva Resolución en plazo prudente; decisión asumida, bajo los siguientes fundamentos: i) En el caso, se cumplió con el principio de subsidiariedad en el advertido que conforme la Ley Orgánica del Ministerio Público y lo previsto por el art. 306 del CPP, contra la Resolución dictada por la referida Fiscal Departamental no existe otro medio o mecanismo legal de reclamo; y, ii) Desde la concepción de la nueva Constitución Política del Estado en sus arts. 13.I y 115.II, se establece el sistema de progresividad de los derechos y la garantía del ejercicio al debido proceso, defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones; por tal razón, se desprende entonces y materialmente que el derecho a la defensa resulta ser esencial, pues este no se materializa únicamente con el conocimiento del proceso por el imputado sino también por la facultad de hacer uso de todos los medios de defensa que la ley prevé, en particular al ofrecimiento de la prueba que sea considerado útil para el mismo dentro el marco de los principios de libertad probatoria, favorabilidad y pro homine; más aún, sí el propio legislador en tal razonamiento estipuló en el art. 72 del CPP, que los fiscales velarán por el cumplimiento efectivo de las garantías que reconocen la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y las leyes, en su investigación tomarán en cuenta no sólo las circunstancias que permitan comprobar la acusación, sino también las que sirvan para eximir de responsabilidad al imputado formulando sus requerimientos conforme a este criterio; por lo que, evidentemente se concibe que se ha lesionado los derechos a la defensa, a la prueba y al debido proceso en su elemento de fundamentación; máxime, si se verifica que la Fiscal de Materia tan solo con una mera apreciación sin fundamentos de derecho determinó que esta proposición no lo considera útil y pertinente, pronunciamiento que la Fiscal Departamental de Tarija se limitó a reiterar sin el razonamiento debido y los motivos de derecho que expongan tal situación que le conlleve a ratificar lo resuelto por la Fiscal de Materia en su oportunidad.