SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0642/2021-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0642/2021-S3

Sucre, 20 de septiembre de 2021

SALA TERCERA

Magistrado Relator:    Dr. Petronilo Flores Condori

Acción de libertad

Expediente:                  36058-2020-73-AL

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 98/2020 de 21 de agosto, cursante de fs. 14 a 19 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Edwin Rubén Aparicio López en representación sin mandado de Hermógenes Vicente Choque Pillco contra Elisa Exalta Lovera Gutiérrez e Yván Noel Córdova Castillo, Vocales de la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

I.    ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante a través de su representante sin mandato, por memorial presentado el 19 de agosto de 2020, cursante de fs. 4 a 9, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra su persona, por la presunta comisión del delito de abuso sexual, previsto y sancionado en el art. 312 del Código Penal (CP), el 28 de junio de 2020 se efectuó la audiencia de cesación de su detención preventiva, en la que el Juez Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Palos Blancos, en suplencia legal del Juez Público de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Caranavi, ambos del departamento de La Paz, emitió el Auto Interlocutorio 78/2020 de 28 de junio, que determinó mantener su detención preventiva, frente a ello, planteó recurso de apelación incidental, que fue sorteado a la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

Asimismo, el 29 de julio de 2020, se celebró la audiencia de consideración del recurso de apelación incidental, sin realizar la debida notificación a su abogado defensor ni a su persona con el señalamiento de día y hora de la citada audiencia, y tampoco le enviaron el enlace para que se pueda conectar a la misma, ocasionando su absoluta indefensión, porque los Vocales ahora accionados, al observar que no contaba con su defensa técnica, no señalaron una nueva fecha y hora de audiencia, como correspondía, sino que continuó a pesar de encontrarse sin su abogado de “confianza” por falta de notificación, manteniendo la privación de su libertad, apartándose de la norma procesal y vulnerándose sus derechos a un trato igualitario y a la defensa, asímismo al principio de legalidad; pues quedó sorprendido cuando funcionarios policiales procedieron a trasladarlo de su celda a la sala virtual de audiencias del Centro Penitenciario San Pedro del referido departamento donde se encuentra privado de libertad.

En ese sentido, los Vocales hoy accionados no efectuaron la notificación correspondiente al señalamiento de audiencia de consideración del recurso de apelación incidental contra el Auto Interlocutorio 78/2020, según lo establecido en la jurisprudencia constitucional, sobre las comunicaciones por medios electrónicos, como ser el WhatsApp; puesto que, para que sea efectiva debe cumplir con los presupuestos establecidos en la SCP 0325/2018-S2 de 9 de julio, y en el presente caso, ese acto procesal no cumplió con la finalidad de la notificación, ocasionando que se celebre dicha audiencia en ausencia de su defensa técnica.

I.1.2. Derechos, garantía y principio supuestamente vulnerados

El accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad personal, al debido proceso, a la defensa, a la igualdad procesal, y al principio de legalidad; citando al efecto los arts. 115.II, 119.I y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia: a) Se deje sin efecto el trámite del recurso de apelación incidental, hasta que se cumpla con la notificación a su abogado; además, se anulen actos procesales posteriores por encontrarse viciados, y que en el plazo de setenta y dos horas, los Vocales ahora accionados señalen nuevo día y hora de audiencia de consideración del recurso de apelación incidental, con las formalidades de ley; y, b) Se califique la reparación integral del daño de conformidad al art. 113 de la CPE ya que esa omisión le ocasionó perjuicio y erogación de costos emergentes de la tramitación de esta acción de libertad y del acto lesivo cometido por los Vocales ahora accionados.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 21 de agosto de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 11 a 13 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad, y ampliándolo, manifestó que: 1) El 29 de julio de 2020 a las 17:00 horas, informó a su abogado defensor que la audiencia de consideración del recurso de apelación incidental contra el Auto Interlocutorio 78/2020 se efectuó a las 11:00 horas, recriminándole el motivo de su inasistencia; 2) Revisando su teléfono celular, recibió una notificación de invitación a un grupo -se entiende a través de la aplicación de WhatsApp- con la referencia de “…MP CHOQUE PILCO 11 AM…” (sic), en ese momento se comunicó con el Oficial de Diligencias de la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, sin obtener resultado alguno; por lo que, se contactó con el Secretario de la referida Sala Penal, quien le indicó que esa audiencia ya se celebró; por lo tanto, procedió al reclamo respecto a la notificación; 3) Los Vocales hoy accionados no verificaron el informe del Secretario de dicha Sala Penal y al evidenciarse que su persona se encontraba sin su defensa técnica, debieron señalar nuevo día y hora de audiencia; empero, al no hacerlo, hasta la fecha de celebración de audiencia de consideración de esta acción de libertad, no tuvo conocimiento del resultado del Auto de Vista dictado en audiencia ni pudo acceder al cuaderno de control jurisdiccional, dejándolo en completa incertidumbre; y, 4) El citado Secretario mencionó que se confirmó la determinación de primera instancia.

Respondiendo a las preguntas de la Sala Constitucional, indicó que: i) Se formuló el recurso de apelación incidental contra el Auto Interlocutorio 78/2020 de manera verbal y que el número de celular que señaló para las notificaciones es el 72038566; ii) Su persona quien se encontraba en la audiencia de consideración del recurso de apelación incidental, manifestó que no estaba su defensa técnica; sin embargo, ese reclamo no fue atendido en su momento; y, iii) Lo que se busca con esta acción tutelar es que se -subsane- la falta de notificación; asimismo, refirió que su abogado tomó conocimiento de la invitación al grupo de WhatsApp a las 17:00 horas y que una vez que remitieron el cuaderno procesal al Tribunal de alzada no tuvo conocimiento ante qué Sala recayó para efectuar el seguimiento correspondiente.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Elisa Exalta Lovera Gutiérrez e Yván Noel Córdova Castillo, Vocales de la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz en audiencia manifestaron que: a) Cumplidas las formalidades establecidas en la ley como ser el señalamiento de audiencia y las notificaciones a las partes procesales, se emitió el Auto de Vista 223/2020 de 29 de julio; por lo que, si bien la acción de libertad se encuentra bajo el principio de informalismo, debe existir limites, porque “una cosa” se dijo en el memorial de acción de libertad y otra en audiencia de consideración de dicha acción; b) El accionante indicó que su abogado defensor jamás fue notificado con el señalamiento de la audiencia del recurso de apelación incidental; sin embargo, en la audiencia de consideración de esta acción tutelar su defensa técnica manifestó que recibió una invitación para unirse a un grupo mediante WhatsApp; c) Se denunció una supuesta falta de notificación por parte de la citada Sala Penal, resultando ser aplicable el principio de subsidiariedad; por ello, el accionante tiene los mecanismos procesales expeditos que permiten subsanar el defecto alegado e interponer un incidente de actividad procesal defectuosa o un incidente de nulidad de notificación, conforme al art. 314 del Código de Procedimiento Penal (CPP), y no acudir de manera directa a la jurisdicción constitucional; d) Del cuaderno de control jurisdiccional -se entiende del proceso penal- a fs. “44-45” se acreditó la existencia del memorial de 15 de junio de igual año, a través del cual solicitó audiencia de cesación de la detención preventiva presentado por el accionante en el que firmó su abogado el “Dr. Carlos”, señalando un domicilio procesal; asimismo, se tiene un segundo memorial de fs “47-47 vlta” por el cual, pidió se disponga nuevo día y hora de la referida audiencia suscrito por su abogado “Edwin Limachi”, siendo importante ese aspecto; puesto que, en el “otrosí, 1” estableció como teléfono celular el 72038566; evidenciándose que a “fs. 63” el accionante fue notificado con la audiencia de 29 de julio del mismo año, a través de su abogado al número de celular referido en ese memorial, demostrándose con ello que se procedió con la notificación de manera legal y las razones del porque no asistió no puede ser atribuido a sus autoridades conforme al adagio latino “…NEMO AUDITIUN PROPIAN TURPIPRIO ALEGAM…” (sic); e) En el Auto de Vista 223/2020 en el Considerando Único se hizo constar que el accionante  fue notificado y al no encontrarse presente ninguna de las partes y de acuerdo al art. 396.3 del CPP, se confirmó el Auto Interlocutorio 78/2020 que dispuso su detención preventiva; f) De acuerdo a la Disposición Transitoria Decimotercera de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, se indicó que el Tribunal Supremo de Justicia es el encargado de aprobar el reglamento, las conductas y las medidas disciplinarias inherentes al poder ordenador y disciplinario emitiéndose en ese sentido el acuerdo de Sala Plena 12/2019 de 10 de junio, en el cual, definieron reglas que deben observarse conforme al art. “24 parágrafo 2-3”; por lo tanto, no se tiene ninguna causal de suspensión de la mencionada audiencia y solo quedó confirmar el Auto Interlocutorio de primera instancia; y, g) Mediante los funcionarios de apoyo jurisdiccional, se cumplió con la notificación al accionante y a su abogado, motivo por el cual no existe mérito para conceder la tutela solicitada.

Respondiendo a las preguntas de la Sala Constitucional, el Vocal ahora coaccionado manifestó que: 1) El cuaderno de control jurisdiccional conforme al sello de recepción ingresó a la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, el 28 de julio de 2020, la audiencia de consideración del recurso de apelación incidental se señaló para el 29 de igual mes y año, y la notificación como se evidenció a “fs. 63” se efectuó el 28 del mismo mes y año; 2) El párrafo tercero del art. 251 del CPP, indicó que dicha audiencia se debe resolver dentro de los tres días; es decir, que se puede efectuar el mismo día, siendo lo importante garantizar la notificación a las partes procesales, ilegal sería pronunciarse fuera de término; y, 3) El mecanismo que debió usar el accionante fue la interposición de un incidente, siempre y cuando el  fundamento sea la existencia de una errónea notificación.

I.2.3. Participación del tercero interviniente

Aldo Rubén Portugal Mamani, Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Palos Blancos en suplencia legal del Juez Público de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Caranavi, ambos del departamento de La Paz, no asistió a la audiencia de consideración de esta acción de defensa pese a su notificación, según lo informado en audiencia virtual, por la Secretaria de la Sala Constitucional Cuarta del despectivo Tribunal Departamental de Justicia, cursante a fs. 11 vta.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 98/2020 de 21 de agosto, cursante de fs. 14 a 19 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) El accionante señaló que se vulneró su derecho a la defensa; puesto que, al no notificar de manera correcta a su abogado defensor, no se le permitió participar en la audiencia de consideración del recurso de apelación incidental contra el Auto Interlocutorio 78/2020 que dispuso su detención preventiva, dejándolo en total estado de indefensión; ii) De lo señalado por los arts. 160 y 161 del CPP con las modificaciones hechas por la Ley 1173; además, por la emergencia sanitaria a causa de la pandemia por el Coronavirus (COVID-19), se incorporaron nuevas formas de comunicación por medios telemáticos, regulados a través de reglamentos e instructivos de los Tribunales Departamentales de Justicia, y no sólo se debe manifestar que esa forma de comunicación estaría permitida, sino que se debe considerar la efectividad de las mismas, por ello se citó a la SCP 0325/2018-S2; iii) De manera contradictoria al memorial de esta acción tutelar, en su exposición oral, el accionante a través de su representante sin mandato indicó que no existió una comunicación procesal, sino le remitieron una invitación para que se una a un grupo de WhatsApp, lo que habría provocado su indefensión. A fs. 2 del cuaderno procesal, el accionante presentó como prueba adjunta una “…impresión del número de celular del Oficial de Diligencias de la Sala Penal…” (sic), siendo una invitación que en su contenido refiere “MP /CHOQUE PILCO 11:00” (sic), consecuentemente no se trata de una invitación de amistad, ya que es sobre un tema en específico  y de lo verificado en el cuaderno procesal original “…cursa notificación de la Sala Penal 4º, el cual refiere que en fecha 28 de julio se notificó con decreto de 28 de julio del 2020 a Hermogenes Vicente Choque Pilco, a través de su Abogado Gisbeli, recibiendo copia de ley al celular 720665 vía WhastApp…” (sic); iv) A partir de los derechos alegados como vulnerados por el accionante, no se evidenció ninguna situación de apersonamiento, reclamo, observación ni queja que conste lo expresado en la presente acción de libertad, ni se interpuso algún incidente o complementación acudiendo directamente a la jurisdicción constitucional. Conforme al art. 168 del CPP y la SC 0600/2003-R de 6 de marzo, el juez o tribunal puede rectificar defectos absolutos; empero, en el caso en análisis no existió ninguna observación, reclamo o complementación por parte del accionante; v) Esta acción de defensa se basa en el principio de informalismo, estableciéndose la subsidiariedad excepcional en la jurisprudencia constitucional mediante las SC 0160/2005 de 23 de febrero y 0008/2010-R de 6 de abril; en ese sentido, en caso de existir mecanismos procesales específicos de defensa eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad, deben ser utilizados por los afectados y solo cuando la vulneración del derecho al debido proceso no sea reparada se activará la jurisdicción constitucional, siempre que cumpla con los presupuestos requeridos que se encuentran señalados en la SCP “0030/2017-SR”; y, vi) En el presente caso no concurren los presupuestos esenciales para que pueda darse viabilidad a esta acción de libertad que alegó la vulneración del debido proceso con relación a la falta de notificación, defensa técnica y acompañamiento de abogado de “confianza”; sin embargo, no se evidenció que el accionante agotó todas las instancias respectivas dentro de la jurisdicción ordinaria para reclamar la falta de notificación, y si bien la excepción del principio de subsidiariedad opera en la acción de libertad cuando no existe otro medio de protección judicial, lo que no condice con el caso concreto.

En vía de explicación y complementación, el accionante a través de su abogado, solicitó a la Sala Constitucional que se aclare porque se está “rechazando” la presente acción de defensa con relación al estado de indefensión que sufrió; de igual forma, pidió que se señale el motivo del porqué se apartaron del razonamiento establecido en la SCP 0526/2019-S4 de 12 de julio, por tratarse de un caso análogo.

En mérito a esa solicitud, la Sala Constitucional señaló no ha lugar a la petición del accionante, manifestando que: a) Conforme al art. 36.9 del Código Procesal Constitucional (CPCo) la presente resolución se encuentra clara y fundamentada; b) Con relación al porqué no se valoró el supuesto estado de indefensión, se estableció que no concurren los presupuestos a la excepción del principio de  subsidiariedad, más aún si existen mecanismos procesales para que se pueda reclamar de manera directa ante la autoridad judicial competente; y, c) Respecto a la SCP 0526/2019-S4, la Resolución 98/2020 se encuentra debidamente fundamentada con base a la jurisprudencia constitucional citada.

II.    CONCLUSIÓN

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa impresión de auto captura de un mensaje vía WhastApp, enviado del número de celular +591 76269797, efectuada a las 14:32 horas, que en su contenido indica “MP/CHOQUE PILLCO 11:00, Invitación a mi grupo de WhatsApp, Unirme al grupo” (sic [fs. 2]).

III.      FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad, al debido proceso, a la defensa, a la igualdad procesal, y al principio de legalidad; puesto que, los Vocales ahora accionados llevaron a cabo la audiencia de consideración del recurso de apelación incidental, el 29 de julio de 2020 a las 11:00 horas, sin efectuar la debida notificación a su persona, ni a su abogado de “confianza”, celebrando dicha audiencia con ausencia de su defensa técnica; ocasionando con ello, su absoluto estado de indefensión; además, que se mantuvo su detención preventiva.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Presupuestos concurrentes de activación de la acción de libertad ante procesamiento ilegal o indebido

La SCP 0817/2018-S1 de 5 de diciembre, entre otras, ratificando los entendimientos jurisprudenciales asumidos por la SC 0619/2005-R de 7 de junio, señaló que: “...a partir de la doctrina constitucional sentada en la SC 1865/2004-R, de 1 de diciembre, para que la garantía de la libertad personal o de locomoción pueda ejercerse mediante el recurso de hábeas corpus cuando se denuncia procesamiento ilegal o indebido deben presentarse, en forma concurrente, los siguientes presupuestos: a) el acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública, denunciados, deben estar vinculados con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; b) debe existir absoluto estado de indefensión, es decir, que el recurrente no tuvo la oportunidad de impugnarlos supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tuvo conocimiento del mismo al momento de la persecución o la privación de la libertad” (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Notificación para la audiencia de apelación incidental de medidas cautelares

           La SCP 0045/2018-S3 de 14 de marzo sostuvo: “En lo concerniente a la notificación al imputado con el señalamiento de audiencia para la consideración y resolución del recurso de apelación incidental, la SC 0803/2010-R de 2 de agosto, recogiendo otros entendimientos jurisprudenciales, señaló: ‘La jurisprudencia constitucional ha establecido que no es obligatoria la notificación personal con el señalamiento de audiencia de consideración de medidas cautelares en apelación a las partes, toda vez que dicho actuado procesal no está previsto por el art. 163 del CPP, entendimiento desarrollado, entre otros fallos en la SC 0013/2010-R de 6 de abril (…)’.

Entendimiento reiterado en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2364/2012 de 22 de noviembre y 0045/2015-S1 de 6 de febrero entre otras.

De donde se concluye que la notificación con la providencia que señala audiencia de consideración de la apelación de medidas cautelares, no es obligatorio que sea practicada de manera personal a las partes, debido a que dicho actuado procesal no se encuentra previsto dentro de las causales descritas en el art. 163 del CPP.

Sin embargo de lo señalado precedentemente, cabe aclarar que cuando el recurso de apelación deba ser conocido y tramitado por un Tribunal de alzada, que se encuentre en un asiento judicial distinto respecto del juzgado de origen donde se sustancia el proceso principal -supuesto que acontece en el caso de las provincias, considerando la distancia que existe entre éstas y el Tribunal de apelación conformada por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia, que tienen asiento judicial en las capitales de departamento-, se deberá disponer la notificación con la providencia que señala día y hora de audiencia para considerar la apelación de medidas cautelares, en el domicilio procesal que las partes hayan constituido en su primera actuación, en cumplimiento a la previsión legal contenida en el art. 162 del adjetivo penal, referido al lugar donde deben practicarse las notificaciones, con el fin de garantizar la presencia de las mismas y de sus abogados patrocinantes al actuado procesal antes referido, y de ese modo no vulnerar el derecho a la defensa de las partes ”.

El art. 162 del CPP, que fue modificado por la Ley 1173, establece el lugar de notificación, señalando lo siguiente: “Salvo las notificaciones practicadas en audiencia y aquellas que deban practicarse personalmente, las partes serán notificadas, en sus respectivos buzones de notificaciones de ciudadanía digital.

Los abogados serán notificados en sus buzones de notificaciones de ciudadanía digital.

Las notificaciones al Ministerio Público, a la Policía Boliviana y demás instituciones estatales se realizarán en sus respectivos buzones de notificaciones disponibles mediante ciudadanía digital” (las negrillas fueron añadidas).

Cuando se trata de comunicaciones por medios electrónicos, como ser el WhatsApp, en el Fundamento Jurídico III.1. de la SCP 0325/2018-S2 de 9 de julio, se estableció que la vía de la aplicación de mensajería por ese medio, se constituye admisible en la acción de libertad, estableciendo que: “…la transferencia de datos a través de este medio; es decir, por vía de la aplicación de mensajería del wasap, resultará admisible en la acción de libertad, siempre que en la práctica ésta cumpla con las siguientes exigencias: i) Se haya comunicado con antelación razonable[...] el contenido de la demanda y el señalamiento del día y hora de audiencia, garantizando el ejercicio del derecho a la defensa de la parte demandada; ii) Se verifique si efectivamente el tenor íntegro o contenido de la acción de libertad fue de recepción y de conocimiento de la autoridad demandada, cuya veracidad corresponderá ser valorada por la autoridad jurisdiccional; y, iii) Que exista una distancia considerable que conlleve una imposibilidad de traslado para efectuar la notificación personal”; por lo que, ese entendimiento es aplicable a la jurisdicción ordinaria, en materia penal, excepto las disposiciones personales que se encuentran previstas por el art. 163 del CPP.

En ese sentido, con el fin de evitar cualquier tipo de vulneración al derecho a la defensa como elemento del debido proceso, en estricta observancia al principio de celeridad, y tomando en cuenta que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional se persigue el conocimiento real y efectivo de la determinación judicial por su destinatario, más que la mera formalidad de la diligencia, se establece que en un proceso penal es admisible la notificación por WhatsApp, cumpliendo con los siguientes requisitos: 1) Que se comunique con un tiempo de anticipación razonable el contenido del acto procesal que se requiera notificar; y, 2) Se verifique con certeza que el contenido del acto procesal a notificarse, sea de conocimiento de la parte notificada, para ese efecto se debe cumplir con la finalidad de la notificación, obteniendo constancia de la recepción a las personas notificadas; es decir, que esa comunicación se envió al número de celular correcto de la persona a notificarse -que fue constituido en su primera actuación procesal- y que exista como prueba una foto de captura de pantalla, con la que se demuestre con convicción su recepción, o en su caso, se evidencie de alguna manera tener conocimiento de dicho acto procesal, caso contrario se provocaría su indefensión. De igual forma es necesario aclarar, que para efectuar esa notificación a través de ese medio de comunicación electrónico, se debe tomar en cuenta la salvedad prevista en el art. 163 del CPP, en el cual se establecen los actos procesales que deben ser notificados de forma personal.

Efectuando una interpretación sistemática de la citada jurisprudencia constitucional y de la modificación del art. 162 del CPP, se concluye que no es obligatoria la notificación personal con el señalamiento de audiencia de consideración de medidas cautelares en apelación a las partes; puesto que, dicho actuado procesal no se encuentra previsto por el art. 163 del CPP; por lo que la notificación a las partes y a los abogados se realizaran en sus respetivos buzones de notificaciones de ciudadanía digital, o en su caso, de forma alternativa vía WhatsApp, cuando en primera instancia proporcionen los datos correspondientes del número de celular a efectuarse la notificación, conforme al entendimiento mencionado en el párrafo anterior y cumpliendo con los dos requisitos señalados.

III.3.  Finalidad de las citaciones y notificaciones

La SCP 0020/2017-S3 de 8 de febrero, reiterando a la SC 1014/2011-R de 22 de junio, sostuvo que: “Para que una citación o notificación tenga validez, deben ser realizadas de tal forma que se asegure su recepción por parte del destinatario; pues la notificación o citación, no están dirigidas a cumplir una formalidad procesal en sí misma, sino a asegurar que la determinación judicial objeto de la misma sea conocida efectivamente por el destinatario; dado que sólo el conocimiento real y efectivo de la comunicación asegura que no se provoque indefensión en el desarrollo de los procesos; pues no se llenan las exigencias constitucionales del debido proceso, conforme ha establecido la SC 1845/2004-R de 30 de noviembre, cuando en la tramitación de la causa se provocó indefensión, indefensión que se encuentra proscrita por los arts. 115, 117 y 119.II de la CPE. Por tal razón, de conformidad con las normas constitucionales aludidas nace un mandato para el juez, cual es de asegurar que el objetivo de la citación o notificación cumpla con su finalidad, esto es, poner en conocimiento del demandado el proceso seguido en su contra. Es por eso, que en la misma Sentencia se señaló que toda notificación, por defectuosa que sea en su forma, pero que cumpla con su finalidad (hacer conocer la comunicación en cuestión), es válida”.

Asimismo, la SCP 1980/2013 de 4 de noviembre, concluyó que: “…tanto la normativa procesal vigente como la jurisprudencia constitucional, establecen y refrendan que en la sustanciación de los procesos jurisdiccionales como administrativos, se debe garantizar, entre otros, el ejercicio pleno de los derechos a la defensa y por ende del debido proceso; de modo que, todas las actuaciones procesales deben ser comunicadas con una eficacia material, de lo contrario, se estaría provocando indefensión…” (las negrillas son nuestras).

III.4.  Inviolabilidad de la defensa y derecho a elegir un abogado de confianza

La SCP 0224/2012 de 24 de mayo precisó lo siguiente: “El art. 119.II de la CPE dispone que: ‘Toda persona tiene derecho inviolable a la defensa’, derecho que cobra mayor relevancia en el proceso penal dada la supremacía de los bienes o valores jurídicos que se ponen en juego, motivo por el que debe ser interpretado a luz de los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Estado boliviano, de acuerdo a lo establecido en la última parte del art. 13.IV de la Ley Fundamental. En ese entendido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14.3 señala que: ‘Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección…’. De igual forma, la Convención Americana sobre Derecho Humanos, en su art. 8.2 expresa que: ‘Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor’. Ambos instrumentos internacionales que forman parte integrante del bloque de constitucionalidad por mandato del art. 410.II de la CPE, establecen con claridad que uno de los componentes del derecho a la defensa, y concretamente de la defensa técnica, es el derecho que tiene el imputado a contar con un abogado de su elección, que ha sido definido como: ‘(…) el derecho esencial del imputado de elegir un jurista que lo asesore y defienda (facultad de elección) desde el primer momento del procedimiento seguido en su contra.’ (Maier, Julio B.J.: Derecho Procesal Penal, Fundamentos; pág. 549). Por su parte, Binder expresa que: ‘El imputado también tiene el derecho -amplio, en principio- a la elección de su defensor. Se trata de un asistente de confianza y, por tanto, el imputado debe tener la mayor libertad posible para elegirlo. Es él quien debe controlar la calidad del defensor y quien debe admitirlo o no.’ (Binder, Alberto: Introducción al Derecho Procesal Penal, pág. 160).

Bajo ese entendimiento, la inviolabilidad de la defensa técnica implica necesariamente el derecho de contar con un abogado defensor de confianza, es decir, de libre elección por el imputado, desde el primer acto del proceso hasta el fin de la ejecución de la sentencia, entendiéndose por primer acto del proceso cualquier sindicación en sede judicial o administrativa, con mayor razón si el imputado no posee conocimientos jurídicos, o aún poseyéndolos, no puede ponerlos en práctica con idoneidad (arts. 5 y 9 del CPP). En el supuesto de que el imputado una vez consultado no elige a su defensor, porque no quiere o no puede designarlo, o si el elegido no acepta inmediatamente el cargo, de oficio se le debe nombrar un defensor. En éste último supuesto, debe precisarse que el derecho a la defensa no se agota con la simple designación de oficio del defensor o su presencia ineficaz, sino que debe observarse la asistencia efectiva de la defensa técnica, ya que el mero formalismo de la designación y presencia del defensor no puede prevalecer sobre el ejercicio material del derecho, de acuerdo al mandato de eficacia de los derechos fundamentales, consagrado en los arts. 14.III, 109.I, 196.I y 410 de la CPE”.      

III.5.  Análisis del caso concreto

El accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad, al debido proceso, a la defensa, a la igualdad procesal, y al principio de legalidad; puesto que, los Vocales ahora accionados llevaron a cabo la audiencia de consideración del recurso de apelación incidental, el 29 de julio de 2020 a las 11:00 horas, sin efectuar la debida notificación a su persona, ni a su abogado de “confianza”, celebrando dicha audiencia con ausencia de su defensa técnica; ocasionando con ello, su absoluto estado de indefensión; además, que se mantuvo su detención preventiva.

Es necesario aclarar que, si bien no cursa en antecedentes todos los actuados alegados por el accionante, no es menos evidente que, los Vocales ahora accionadas no remitieron informe y sólo se hicieron presentes en audiencia de consideración de esta acción de libertad, argumentando algunos aspectos señalados por el accionante, sin demostrar de manera objetiva sus afirmaciones o desvirtuar los actos denunciados como vulnerados; por lo tanto, en la presente acción de defensa, corresponde la aplicación del principio de veracidad, dando por cierto los hechos denunciados por el accionante a través de sus representantes, entre otras, conforme las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0017/2019-S1 de 20 de marzo y 0102/2014-S1 de 24 de noviembre, a efectos de resolver esta acción tutelar con celeridad.

Previamente a ingresar al fondo de la problemática planteada, corresponde precisar que, conforme lo citado en el Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional, la protección otorgada por la acción de libertad cuando se denuncian vulneraciones al debido proceso, no abarca a todas las formas en las que pueda ser vulnerado, sino queda reservada únicamente para aquellos procesos en los que conciernen directamente al derecho a la libertad física y de locomoción, en virtud a ello, esta acción de defensa procede cuando de manera concurrente se cumplen dos requisitos, que son los siguientes: i) El acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública, denunciados que deben estar vinculados con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; y, ii) Debe existir absoluto estado de indefensión; por lo que, en el presente caso se evidencia que la falta de notificación con la audiencia de consideración del recurso de apelación incidental, alegada por el accionante a través de su representante sin mandato, se constituye en la causa directa de cualquier restricción o amenaza de su derecho a la libertad física; puesto que el ejercicio del mismo depende de la consideración del acto lesivo señalado en esta acción tutelar; además, de que con dicha omisión se ocasionó su absoluto estado de indefensión, sobre todo si se celebró dicha audiencia sin su defensa técnica, hasta que se emitió el Auto de Vista 223/2020.

De la revisión de antecedentes se tiene que, la impresión de auto captura de un mensaje vía WhastApp, enviado del número de celular +591 76269797, efectuada a las 14:32 horas, que en su contenido indica “MP/CHOQUE PILLCO 11:00, Invitación a mi grupo de WhatsApp, Unirme al grupo” (sic [Conclusión II.1.]).

De acuerdo a los antecedentes descritos y al informe presentado por los Vocales ahora accionados, se evidencia que la audiencia de consideración del recurso de apelación incidental se efectuó el 29 de julio de 2020, en la que se emitió el Auto de Vista 223/2020; puesto que no se demostró de manera objetiva su notificación, y a pesar de ello -tal como señala el accionante-, directamente fue conducido a dicha audiencia sin la presencia de su abogado.

De igual forma, se tiene que, si bien el abogado del accionante señaló que se le envió una invitación para unirse a un grupo de WhatsApp, no es menos evidente que esa comunicación fue enviada del número de celular +591 76269797, en el cual no se mencionó la notificación a audiencia alguna; por ello no se tiene ninguna constancia de su recepción.

Asimismo, se evidencia que existen imprecisiones con relación al número de celular al que correspondía efectuar la notificación con el señalamiento de audiencia de recurso de apelación incidental; puesto que, los mismos Vocales hoy accionados en su informe señalaron que del cuaderno de control jurisdiccional -se entiende del proceso penal- a “fs. 44-45” se acreditó la existencia del memorial de 15 de junio de 2020, presentado por el accionante en el que firmó su abogado el “Dr. Carlos”, señalando un domicilio procesal; además, se tiene también un segundo memorial de “fs 47-47 vlta” por el cual, pidió se disponga nuevo día y hora de esa audiencia firmando como su abogado “Edwin Limachi”, siendo importante ese aspecto, puesto que en el “otrosí 1” estableció como teléfono celular el 72038566; además, a “fs. 63” -como señalan los Vocales ahora accionados- se notificó al accionante mediante su abogado a través de ese número de celular; sin embargo, no cursa en obrados que las notificaciones que se intentaron, tengan constancia de su envió o su recepción

En ese sentido, se tiene conforme a lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos III.2. y III.3. de este fallo constitucional, para que una citación o notificación tenga validez, deben ser efectuadas de tal forma que se asegure su recepción por parte del destinatario; puesto que la notificación o citación, no están dirigidas a cumplir una formalidad procesal en sí misma, sino a asegurar que la determinación judicial objeto de dicha diligencia sea conocida efectivamente por el destinatario; es decir, que cumpla con su finalidad; puesto que solamente el conocimiento real y efectivo de la comunicación asegura que no se provoque indefensión en el desarrollo de los procesos; por lo que, de acuerdo a lo expuesto en dichos fundamentos, en el presente caso se advierte que no cursa en antecedentes ninguna notificación de la Oficina Gestora de Procesos del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, a través del buzón de notificaciones de ciudadanía digital al accionante ni a su abogado defensor, es más, tampoco se efectuó la notificación al número de celular que señalaron los propios Vocales hoy accionados, situación que dio lugar a su inasistencia a dicha audiencia.

Tomando en cuenta la particularidad del presente caso, en el que alegan que se realizó la notificación del accionante por WhatsApp, se evidencia que no cumplieron con su finalidad, según lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.3. de este fallo constitucional, por esa razón, el abogado del accionante no asistió a la audiencia de consideración del recurso de apelación incidental y el accionante directamente fue conducido a esa audiencia para que presencie de manera virtual sin previa notificación, demostrando con ello que  no se realizó su respectiva notificación legal por esa vía, que no surtió efectos legales, ni fue consentida o aceptada, tanto por el accionante y su abogado; es decir, que la notificación utilizada por la Oficial de Diligencias de la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, no cumplió con el fin de hacer conocer a los mencionados la realización del citado acto procesal, sobre todo si en esa audiencia se consideraría la modificación o no de la situación jurídica del accionante; puesto que debió verificar que el número de teléfono celular donde se pretendió efectuar la notificación para la referida audiencia, correspondía al accionante o a su abogado defensor, o en su caso, proceder a la notificación a través del buzón de notificación de ciudadanía digital, tal como establece el art. 162 del CPP; justamente con la finalidad de que ese acto procesal de comunicación adquiera su eficacia y cumpla su propósito, extremo que no ocurrió en este caso y a consecuencia de ello se provocó su indefensión.

Bajo esas circunstancias, el accionante también alega que a consecuencia de la falta de notificación de su abogado, en la audiencia de consideración del recurso de apelación incidental, se encontraba presente sin la presencia de su abogado de “confianza”; sin embargo,  los Vocales ahora accionados, hicieron caso omiso a esa situación y continuaron con dicha audiencia hasta emitir el respectivo Auto de Vista -223/2020-, sin precautelar la legalidad de los actos procesales desarrollados, ya que ante la ausencia de la defensa técnica del accionante, tenían la facultad de postergar la referida audiencia hasta que se encuentre acompañado de su abogado, o en su caso, designarle uno de oficio, dándole un tiempo prudente para que estudie el caso, conforme lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.4. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, en el que se establece el derecho de asumir su defensa técnica, que no se encuentra constituido como una facultad o potestad, sino más bien, es un derecho irrenunciable que trata de precautelar y resguardar el derecho a la defensa del imputado, así como su defensa material, por esa razón, se debió efectuar la notificación legal del abogado del accionante con la finalidad de que el nombrado cuente en audiencia con su defensa técnica, o en su caso, debió contar con la asistencia de una persona con conocimiento jurídico, ya sea el abogado de su “confianza” o el abogado defensor designado por autoridad competente, al no hacerlo, se evidencia la vulneración de los derechos alegados por el accionante, correspondiendo conceder la tutela solicitada, dejando sin efecto el trámite del recurso de apelación incidental y los actos procesales posteriores, debiendo los Vocales hoy accionados en el plazo de cuarenta y ocho horas a partir de la notificación con este fallo constitucional, ordenar la notificación conforme a procedimiento del accionante y de su abogado de “confianza”, con el señalamiento de una nueva audiencia de consideración del recurso de apelación incidental, para que en dicho acto asuma su defensa y se dicte la resolución que corresponda.

El accionante en su petitorio, también solicitó que se califique la reparación integral del daño, conforme lo previsto en el art. 113 de la CPE, porque la falta de notificación alegada le ocasionó perjuicio, por aquello, se tramitó esta acción de libertad erogando costos que nacieron del acto lesivo cometido por los Vocales ahora accionados. Al respecto, es necesario precisar que ese aspecto que  no puede ser acogido, en razón al alcance de la tutela concedida; sin embargo, debió solicitar el pago de costas, costos y daños y perjuicios, conforme lo regulado en el art. 39.I del CPCo, por esa razón y sobre esa petición, corresponde denegar la tutela solicitada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de manera parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 98/2020 de 21 de agosto, cursante de fs. 14 a 19 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y, en consecuencia;

1°  CONCEDER en parte la tutela solicitada conforme a lo expuesto en los fundamentos jurídicos de este fallo constitucional, disponiendo:

a)       Dejar sin efecto el trámite del recurso de apelación incidental y los actos procesales posteriores, debiendo los Vocales de la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en el plazo de cuarenta y ocho horas a partir de la notificación con esta Sentencia Constitucional Plurinacional, ordenar la notificación conforme a procedimiento del accionante y de su abogado de “confianza”, con el señalamiento de una nueva audiencia de consideración del recurso de apelación incidental, para que en dicho acto asuma su defensa y se dicte la resolución que corresponda; y,

2°  DENEGAR la tutela solicitada con relación a su solicitud de calificación de la reparación integral del daño, conforme a lo expuesto en los fundamentos jurídicos de este fallo constitucional.

CORRESPONDE A LA SCP 0642/2021-S3 (viene de la pág. 15).

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA