SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0642/2021-S3

El accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad, al debido proceso, a la defensa, a la igualdad procesal, y al principio de legalidad; puesto que, los Vocales ahora accionados llevaron a cabo la audiencia de consideración del recurso de apelación incidental, el 29 de julio de 2020 a las 11:00 horas, sin efectuar la debida notificación a su persona, ni a su abogado de “confianza”, celebrando dicha audiencia con ausencia de su defensa técnica; ocasionando con ello, su absoluto estado de indefensión; además, que se mantuvo su detención preventiva.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Presupuestos concurrentes de activación de la acción de libertad ante procesamiento ilegal o indebido

La SCP 0817/2018-S1 de 5 de diciembre, entre otras, ratificando los entendimientos jurisprudenciales asumidos por la SC 0619/2005-R de 7 de junio, señaló que: “...a partir de la doctrina constitucional sentada en la SC 1865/2004-R, de 1 de diciembre, para que la garantía de la libertad personal o de locomoción pueda ejercerse mediante el recurso de hábeas corpus cuando se denuncia procesamiento ilegal o indebido deben presentarse, en forma concurrente, los siguientes presupuestos: a) el acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública, denunciados, deben estar vinculados con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; b) debe existir absoluto estado de indefensión, es decir, que el recurrente no tuvo la oportunidad de impugnarlos supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tuvo conocimiento del mismo al momento de la persecución o la privación de la libertad” (las negrillas nos corresponden).

III.2. Notificación para la audiencia de apelación incidental de medidas cautelares

La SCP 0045/2018-S3 de 14 de marzo sostuvo: “En lo concerniente a la notificación al imputado con el señalamiento de audiencia para la consideración y resolución del recurso de apelación incidental, la SC 0803/2010-R de 2 de agosto, recogiendo otros entendimientos jurisprudenciales, señaló: ‘La jurisprudencia constitucional ha establecido que no es obligatoria la notificación personal con el señalamiento de audiencia de consideración de medidas cautelares en apelación a las partes, toda vez que dicho actuado procesal no está previsto por el art. 163 del CPP, entendimiento desarrollado, entre otros fallos en la SC 0013/2010-R de 6 de abril (…)’.

Entendimiento reiterado en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2364/2012 de 22 de noviembre y 0045/2015-S1 de 6 de febrero entre otras.

De donde se concluye que la notificación con la providencia que señala audiencia de consideración de la apelación de medidas cautelares, no es obligatorio que sea practicada de manera personal a las partes, debido a que dicho actuado procesal no se encuentra previsto dentro de las causales descritas en el art. 163 del CPP.

Sin embargo de lo señalado precedentemente, cabe aclarar que cuando el recurso de apelación deba ser conocido y tramitado por un Tribunal de alzada, que se encuentre en un asiento judicial distinto respecto del juzgado de origen donde se sustancia el proceso principal -supuesto que acontece en el caso de las provincias, considerando la distancia que existe entre éstas y el Tribunal de apelación conformada por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia, que tienen asiento judicial en las capitales de departamento-, se deberá disponer la notificación con la providencia que señala día y hora de audiencia para considerar la apelación de medidas cautelares, en el domicilio procesal que las partes hayan constituido en su primera actuación, en cumplimiento a la previsión legal contenida en el art. 162 del adjetivo penal, referido al lugar donde deben practicarse las notificaciones, con el fin de garantizar la presencia de las mismas y de sus abogados patrocinantes al actuado procesal antes referido, y de ese modo no vulnerar el derecho a la defensa de las partes ”.

El art. 162 del CPP, que fue modificado por la Ley 1173, establece el lugar de notificación, señalando lo siguiente: “Salvo las notificaciones practicadas en audiencia y aquellas que deban practicarse personalmente, las partes serán notificadas, en sus respectivos buzones de notificaciones de ciudadanía digital.

Los abogados serán notificados en sus buzones de notificaciones de ciudadanía digital.

Las notificaciones al Ministerio Público, a la Policía Boliviana y demás instituciones estatales se realizarán en sus respectivos buzones de notificaciones disponibles mediante ciudadanía digital” (las negrillas fueron añadidas).

Cuando se trata de comunicaciones por medios electrónicos, como ser el WhatsApp, en el Fundamento Jurídico III.1. de la SCP 0325/2018-S2 de 9 de julio, se estableció que la vía de la aplicación de mensajería por ese medio, se constituye admisible en la acción de libertad, estableciendo que: “…la transferencia de datos a través de este medio; es decir, por vía de la aplicación de mensajería del wasap, resultará admisible en la acción de libertad, siempre que en la práctica ésta cumpla con las siguientes exigencias: i) Se haya comunicado con antelación razonable[...] el contenido de la demanda y el señalamiento del día y hora de audiencia, garantizando el ejercicio del derecho a la defensa de la parte demandada; ii) Se verifique si efectivamente el tenor íntegro o contenido de la acción de libertad fue de recepción y de conocimiento de la autoridad demandada, cuya veracidad corresponderá ser valorada por la autoridad jurisdiccional; y, iii) Que exista una distancia considerable que conlleve una imposibilidad de traslado para efectuar la notificación personal”; por lo que, ese entendimiento es aplicable a la jurisdicción ordinaria, en materia penal, excepto las disposiciones personales que se encuentran previstas por el art. 163 del CPP.

En ese sentido, con el fin de evitar cualquier tipo de vulneración al derecho a la defensa como elemento del debido proceso, en estricta observancia al principio de celeridad, y tomando en cuenta que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional se persigue el conocimiento real y efectivo de la determinación judicial por su destinatario, más que la mera formalidad de la diligencia, se establece que en un proceso penal es admisible la notificación por WhatsApp, cumpliendo con los siguientes requisitos: 1) Que se comunique con un tiempo de anticipación razonable el contenido del acto procesal que se requiera notificar; y, 2) Se verifique con certeza que el contenido del acto procesal a notificarse, sea de conocimiento de la parte notificada, para ese efecto se debe cumplir con la finalidad de la notificación, obteniendo constancia de la recepción a las personas notificadas; es decir, que esa comunicación se envió al número de celular correcto de la persona a notificarse -que fue constituido en su primera actuación procesal- y que exista como prueba una foto de captura de pantalla, con la que se demuestre con convicción su recepción, o en su caso, se evidencie de alguna manera tener conocimiento de dicho acto procesal, caso contrario se provocaría su indefensión. De igual forma es necesario aclarar, que para efectuar esa notificación a través de ese medio de comunicación electrónico, se debe tomar en cuenta la salvedad prevista en el art. 163 del CPP, en el cual se establecen los actos procesales que deben ser notificados de forma personal.

Efectuando una interpretación sistemática de la citada jurisprudencia constitucional y de la modificación del art. 162 del CPP, se concluye que no es obligatoria la notificación personal con el señalamiento de audiencia de consideración de medidas cautelares en apelación a las partes; puesto que, dicho actuado procesal no se encuentra previsto por el art. 163 del CPP; por lo que la notificación a las partes y a los abogados se realizaran en sus respetivos buzones de notificaciones de ciudadanía digital, o en su caso, de forma alternativa vía WhatsApp, cuando en primera instancia proporcionen los datos correspondientes del número de celular a efectuarse la notificación, conforme al entendimiento mencionado en el párrafo anterior y cumpliendo con los dos requisitos señalados.

III.3. Finalidad de las citaciones y notificaciones

La SCP 0020/2017-S3 de 8 de febrero, reiterando a la SC 1014/2011-R de 22 de junio, sostuvo que: “Para que una citación o notificación tenga validez, deben ser realizadas de tal forma que se asegure su recepción por parte del destinatario; pues la notificación o citación, no están dirigidas a cumplir una formalidad procesal en sí misma, sino a asegurar que la determinación judicial objeto de la misma sea conocida efectivamente por el destinatario; dado que sólo el conocimiento real y efectivo de la comunicación asegura que no se provoque indefensión en el desarrollo de los procesos; pues no se llenan las exigencias constitucionales del debido proceso, conforme ha establecido la SC 1845/2004-R de 30 de noviembre, cuando en la tramitación de la causa se provocó indefensión, indefensión que se encuentra proscrita por los arts. 115, 117 y 119.II de la CPE. Por tal razón, de conformidad con las normas constitucionales aludidas nace un mandato para el juez, cual es de asegurar que el objetivo de la citación o notificación cumpla con su finalidad, esto es, poner en conocimiento del demandado el proceso seguido en su contra. Es por eso, que en la misma Sentencia se señaló que toda notificación, por defectuosa que sea en su forma, pero que cumpla con su finalidad (hacer conocer la comunicación en cuestión), es válida”.

Asimismo, la SCP 1980/2013 de 4 de noviembre, concluyó que: “…tanto la normativa procesal vigente como la jurisprudencia constitucional, establecen y refrendan que en la sustanciación de los procesos jurisdiccionales como administrativos, se debe garantizar, entre otros, el ejercicio pleno de los derechos a la defensa y por ende del debido proceso; de modo que, todas las actuaciones procesales deben ser comunicadas con una eficacia material, de lo contrario, se estaría provocando indefensión…” (las negrillas son nuestras).

III.4. Inviolabilidad de la defensa y derecho a elegir un abogado de confianza

La SCP 0224/2012 de 24 de mayo precisó lo siguiente: “El art. 119.II de la CPE dispone que: ‘Toda persona tiene derecho inviolable a la defensa’, derecho que cobra mayor relevancia en el proceso penal dada la supremacía de los bienes o valores jurídicos que se ponen en juego, motivo por el que debe ser interpretado a luz de los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Estado boliviano, de acuerdo a lo establecido en la última parte del art. 13.IV de la Ley Fundamental. En ese entendido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14.3 señala que: ‘Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección…’. De igual forma, la Convención Americana sobre Derecho Humanos, en su art. 8.2 expresa que: ‘Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor’. Ambos instrumentos internacionales que forman parte integrante del bloque de constitucionalidad por mandato del art. 410.II de la CPE, establecen con claridad que uno de los componentes del derecho a la defensa, y concretamente de la defensa técnica, es el derecho que tiene el imputado a contar con un abogado de su elección, que ha sido definido como: ‘(…) el derecho esencial del imputado de elegir un jurista que lo asesore y defienda (facultad de elección) desde el primer momento del procedimiento seguido en su contra.’ (Maier, Julio B.J.: Derecho Procesal Penal, Fundamentos; pág. 549). Por su parte, Binder expresa que: ‘El imputado también tiene el derecho -amplio, en principio- a la elección de su defensor. Se trata de un asistente de confianza y, por tanto, el imputado debe tener la mayor libertad posible para elegirlo. Es él quien debe controlar la calidad del defensor y quien debe admitirlo o no.’ (Binder, Alberto: Introducción al Derecho Procesal Penal, pág. 160).

Bajo ese entendimiento, la inviolabilidad de la defensa técnica implica necesariamente el derecho de contar con un abogado defensor de confianza, es decir, de libre elección por el imputado, desde el primer acto del proceso hasta el fin de la ejecución de la sentencia, entendiéndose por primer acto del proceso cualquier sindicación en sede judicial o administrativa, con mayor razón si el imputado no posee conocimientos jurídicos, o aún poseyéndolos, no puede ponerlos en práctica con idoneidad (arts. 5 y 9 del CPP). En el supuesto de que el imputado una vez consultado no elige a su defensor, porque no quiere o no puede designarlo, o si el elegido no acepta inmediatamente el cargo, de oficio se le debe nombrar un defensor. En éste último supuesto, debe precisarse que el derecho a la defensa no se agota con la simple designación de oficio del defensor o su presencia ineficaz, sino que debe observarse la asistencia efectiva de la defensa técnica, ya que el mero formalismo de la designación y presencia del defensor no puede prevalecer sobre el ejercicio material del derecho, de acuerdo al mandato de eficacia de los derechos fundamentales, consagrado en los arts. 14.III, 109.I, 196.I y 410 de la CPE”.

III.5. Análisis del caso concreto

El accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad, al debido proceso, a la defensa, a la igualdad procesal, y al principio de legalidad; puesto que, los Vocales ahora accionados llevaron a cabo la audiencia de consideración del recurso de apelación incidental, el 29 de julio de 2020 a las 11:00 horas, sin efectuar la debida notificación a su persona, ni a su abogado de “confianza”, celebrando dicha audiencia con ausencia de su defensa técnica; ocasionando con ello, su absoluto estado de indefensión; además, que se mantuvo su detención preventiva.

Es necesario aclarar que, si bien no cursa en antecedentes todos los actuados alegados por el accionante, no es menos evidente que, los Vocales ahora accionadas no remitieron informe y sólo se hicieron presentes en audiencia de consideración de esta acción de libertad, argumentando algunos aspectos señalados por el accionante, sin demostrar de manera objetiva sus afirmaciones o desvirtuar los actos denunciados como vulnerados; por lo tanto, en la presente acción de defensa, corresponde la aplicación del principio de veracidad, dando por cierto los hechos denunciados por el accionante a través de sus representantes, entre otras, conforme las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0017/2019-S1 de 20 de marzo y 0102/2014-S1 de 24 de noviembre, a efectos de resolver esta acción tutelar con celeridad.

Previamente a ingresar al fondo de la problemática planteada, corresponde precisar que, conforme lo citado en el Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional, la protección otorgada por la acción de libertad cuando se denuncian vulneraciones al debido proceso, no abarca a todas las formas en las que pueda ser vulnerado, sino queda reservada únicamente para aquellos procesos en los que conciernen directamente al derecho a la libertad física y de locomoción, en virtud a ello, esta acción de defensa procede cuando de manera concurrente se cumplen dos requisitos, que son los siguientes: i) El acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública, denunciados que deben estar vinculados con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; y, ii) Debe existir absoluto estado de indefensión; por lo que, en el presente caso se evidencia que la falta de notificación con la audiencia de consideración del recurso de apelación incidental, alegada por el accionante a través de su representante sin mandato, se constituye en la causa directa de cualquier restricción o amenaza de su derecho a la libertad física; puesto que el ejercicio del mismo depende de la consideración del acto lesivo señalado en esta acción tutelar; además, de que con dicha omisión se ocasionó su absoluto estado de indefensión, sobre todo si se celebró dicha audiencia sin su defensa técnica, hasta que se emitió el Auto de Vista 223/2020.

De la revisión de antecedentes se tiene que, la impresión de auto captura de un mensaje vía WhastApp, enviado del número de celular +591 76269797, efectuada a las 14:32 horas, que en su contenido indica “MP/CHOQUE PILLCO 11:00, Invitación a mi grupo de WhatsApp, Unirme al grupo” (sic [Conclusión II.1.]).

De acuerdo a los antecedentes descritos y al informe presentado por los Vocales ahora accionados, se evidencia que la audiencia de consideración del recurso de apelación incidental se efectuó el 29 de julio de 2020, en la que se emitió el Auto de Vista 223/2020; puesto que no se demostró de manera objetiva su notificación, y a pesar de ello -tal como señala el accionante-, directamente fue conducido a dicha audiencia sin la presencia de su abogado.

De igual forma, se tiene que, si bien el abogado del accionante señaló que se le envió una invitación para unirse a un grupo de WhatsApp, no es menos evidente que esa comunicación fue enviada del número de celular +591 76269797, en el cual no se mencionó la notificación a audiencia alguna; por ello no se tiene ninguna constancia de su recepción.

Asimismo, se evidencia que existen imprecisiones con relación al número de celular al que correspondía efectuar la notificación con el señalamiento de audiencia de recurso de apelación incidental; puesto que, los mismos Vocales hoy accionados en su informe señalaron que del cuaderno de control jurisdiccional -se entiende del proceso penal- a “fs. 44-45” se acreditó la existencia del memorial de 15 de junio de 2020, presentado por el accionante en el que firmó su abogado el “Dr. Carlos”, señalando un domicilio procesal; además, se tiene también un segundo memorial de “fs 47-47 vlta” por el cual, pidió se disponga nuevo día y hora de esa audiencia firmando como su abogado “Edwin Limachi”, siendo importante ese aspecto, puesto que en el “otrosí 1” estableció como teléfono celular el 72038566; además, a “fs. 63” -como señalan los Vocales ahora accionados- se notificó al accionante mediante su abogado a través de ese número de celular; sin embargo, no cursa en obrados que las notificaciones que se intentaron, tengan constancia de su envió o su recepción

En ese sentido, se tiene conforme a lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos III.2. y III.3. de este fallo constitucional, para que una citación o notificación tenga validez, deben ser efectuadas de tal forma que se asegure su recepción por parte del destinatario; puesto que la notificación o citación, no están dirigidas a cumplir una formalidad procesal en sí misma, sino a asegurar que la determinación judicial objeto de dicha diligencia sea conocida efectivamente por el destinatario; es decir, que cumpla con su finalidad; puesto que solamente el conocimiento real y efectivo de la comunicación asegura que no se provoque indefensión en el desarrollo de los procesos; por lo que, de acuerdo a lo expuesto en dichos fundamentos, en el presente caso se advierte que no cursa en antecedentes ninguna notificación de la Oficina Gestora de Procesos del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, a través del buzón de notificaciones de ciudadanía digital al accionante ni a su abogado defensor, es más, tampoco se efectuó la notificación al número de celular que señalaron los propios Vocales hoy accionados, situación que dio lugar a su inasistencia a dicha audiencia.

Tomando en cuenta la particularidad del presente caso, en el que alegan que se realizó la notificación del accionante por WhatsApp, se evidencia que no cumplieron con su finalidad, según lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.3. de este fallo constitucional, por esa razón, el abogado del accionante no asistió a la audiencia de consideración del recurso de apelación incidental y el accionante directamente fue conducido a esa audiencia para que presencie de manera virtual sin previa notificación, demostrando con ello que no se realizó su respectiva notificación legal por esa vía, que no surtió efectos legales, ni fue consentida o aceptada, tanto por el accionante y su abogado; es decir, que la notificación utilizada por la Oficial de Diligencias de la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, no cumplió con el fin de hacer conocer a los mencionados la realización del citado acto procesal, sobre todo si en esa audiencia se consideraría la modificación o no de la situación jurídica del accionante; puesto que debió verificar que el número de teléfono celular donde se pretendió efectuar la notificación para la referida audiencia, correspondía al accionante o a su abogado defensor, o en su caso, proceder a la notificación a través del buzón de notificación de ciudadanía digital, tal como establece el art. 162 del CPP; justamente con la finalidad de que ese acto procesal de comunicación adquiera su eficacia y cumpla su propósito, extremo que no ocurrió en este caso y a consecuencia de ello se provocó su indefensión.

Bajo esas circunstancias, el accionante también alega que a consecuencia de la falta de notificación de su abogado, en la audiencia de consideración del recurso de apelación incidental, se encontraba presente sin la presencia de su abogado de “confianza”; sin embargo, los Vocales ahora accionados, hicieron caso omiso a esa situación y continuaron con dicha audiencia hasta emitir el respectivo Auto de Vista -223/2020-, sin precautelar la legalidad de los actos procesales desarrollados, ya que ante la ausencia de la defensa técnica del accionante, tenían la facultad de postergar la referida audiencia hasta que se encuentre acompañado de su abogado, o en su caso, designarle uno de oficio, dándole un tiempo prudente para que estudie el caso, conforme lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.4. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, en el que se establece el derecho de asumir su defensa técnica, que no se encuentra constituido como una facultad o potestad, sino más bien, es un derecho irrenunciable que trata de precautelar y resguardar el derecho a la defensa del imputado, así como su defensa material, por esa razón, se debió efectuar la notificación legal del abogado del accionante con la finalidad de que el nombrado cuente en audiencia con su defensa técnica, o en su caso, debió contar con la asistencia de una persona con conocimiento jurídico, ya sea el abogado de su “confianza” o el abogado defensor designado por autoridad competente, al no hacerlo, se evidencia la vulneración de los derechos alegados por el accionante, correspondiendo conceder la tutela solicitada, dejando sin efecto el trámite del recurso de apelación incidental y los actos procesales posteriores, debiendo los Vocales hoy accionados en el plazo de cuarenta y ocho horas a partir de la notificación con este fallo constitucional, ordenar la notificación conforme a procedimiento del accionante y de su abogado de “confianza”, con el señalamiento de una nueva audiencia de consideración del recurso de apelación incidental, para que en dicho acto asuma su defensa y se dicte la resolución que corresponda.

El accionante en su petitorio, también solicitó que se califique la reparación integral del daño, conforme lo previsto en el art. 113 de la CPE, porque la falta de notificación alegada le ocasionó perjuicio, por aquello, se tramitó esta acción de libertad erogando costos que nacieron del acto lesivo cometido por los Vocales ahora accionados. Al respecto, es necesario precisar que ese aspecto que no puede ser acogido, en razón al alcance de la tutela concedida; sin embargo, debió solicitar el pago de costas, costos y daños y perjuicios, conforme lo regulado en el art. 39.I del CPCo, por esa razón y sobre esa petición, corresponde denegar la tutela solicitada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de manera parcialmente correcta.